论坛论文FORUM PAPERS

关键词：制度惯性；刑事辩护；认罪认罚；控辩协商

一、问题背景

自党的十八大以来，我国的刑事司法改革工作持续推进，法治文明建设进程不断加快，刑事辩护水平稳步提高。2016年9月，全国人大常委会授权最高法、最高检在全国部分大中城市试点认罪认罚从宽制度，我国刑事司法政策逐步由对抗向协商转化。2018年，认罪认罚从宽制度正式纳入新修改的《刑事诉讼法》之中。有别于传统的对抗制司法，认罪认罚从宽制度提供了一种刑事诉讼改革的全新视角——协商性司法。协商性司法模式在构造、理念、实践等方面对我国传统刑事诉讼冲击甚大，但同时也给刑事辩护制度带来了新的机遇。在协商性公力合作语境下，控辩协商成为了不可或缺的主推动力，甚至是认罪认罚从宽制度在我国得以落实的关键一步。正如有的论者所言，“量刑协商程序成为了整个认罪认罚程序的重中之重。”¹实际上，早在认罪认罚从宽制度的试点时期理论界即对控辩协商程序的重要性进行了详致的论述，还有学者提出认罪认罚的核心要义便是“代表国家的检察机关与被告人进行平等协商”。²与理论界相辉映的是，实务界人士也认可控辩协商是认罪认罚的关键，认为其“构建了一种国家追诉与诉讼协商相融合的全新诉讼模式³”。由对抗向协商转化是刑事司法政策发展的世界性趋势，认罪认罚从宽正是我国顺应世界发展潮流的关键制度安排。然而理论上的良好愿景在司法实践中产生了异变，本应通过控辩双方的良性互动以实现刑事诉讼效率与公正相结合的制度设计却相当程度上异化为了控方的独角戏，刑事辩护变得“可有可无”。整个协商过程基本上由检察官完全主导，犯罪嫌疑人既无协商能力和地位又缺乏有效帮助，合作性司法的样态完全为“听取意见式司法”所取代。4

细究“司法异变”之原因，除了制度初创程序设计尚不完善外，更为关键的或许是中国超职权主义诉讼构造所带来的“制度惯性”因素。“惯性”是物理学上的一个专有名词，意指“物体保持运动状态不变的属性”。依此定义，制度惯性即指“制度运行过程中维持不变的属性”。依据惯性定律，除非施以足够的外力，否则物体的运动状态将会一直保持不变。自然科学的物理学如此，作为社会科学的刑事诉讼法学亦是如此。我国的刑事诉讼制度自构建以来一直奉行超职权主义的诉讼构造，数十年来早已形成了深深的“制度惯性”。在超职权主义诉讼构造的影响下，各官方主体被赋予了广泛的职责与权力，“其他的非官方主体，甚至是该阶段非主导的官方主体发挥作用的空间自然受到压抑”。⁵特有的侦查讯问和审前羁押制度、辩方在刑事诉讼中较低的地位、公检法三机关制约不足配合有余的工作制度一直是我国刑事诉讼发展的固有顽疾，也是我国刑事诉讼“制度惯性”之所以产生并延伸至认罪认罚从宽制度中的重要因子。正当程序是协商性司法的基础，我国的认罪认罚从宽控辩协商建立在正当程序尚未建设完成的情况下，势必在某些方面存在着“先天性不足”。相对于整个刑事诉讼“母系统”而言，控辩协商是其中的一个“子系统”，看待认罪认罚控辩协商的缺憾时应当将其置于整个刑事诉讼大系统的背景下予以考察。单纯对程序设计予以完善也许能在短时间内遏止控辩协商在实践中所产生的负面效应，但长期往往难以为继。在“制度惯性”因子长期存在的情况下，仅仅针对控辩协商程序进行制度完善难免会陷入以偏概全之困境。完善认罪认罚、建立具有中国特色的量刑协商制度、推动刑事辩护制度的现代化发展必须要双管齐下，两处开花。一方面要针对性地完善控辩协商程序，另一方面更是要针对刑事诉讼“制度惯性”因子进行改良，化解控辩协商在实践中遇到的阻力。

二、实践中的困境：控辩失衡突出

（一）“好意施惠”心理下控方的绝对主导

我国奉行强职权主义诉讼构造，国家机关在刑事诉讼中享有着绝对的主导权，而被告人只是刑事诉讼中的“配合者”，在相当长的一段时间内并没有被视为诉讼主体之一。加之在我国司法实践中所深深存在的有罪推定理念，被告人的诉讼地位进一步弱化。在上述因素的影响下，控方在与犯罪嫌疑人协商时往往带有一种“施恩”的心理，认为认罪认罚是对的“赏赐”，犯罪嫌疑人自然无权“讨价还价”。强职权主义诉讼模式的影响外溢至了认罪认罚控辩协商程序之中，突出表现在检察机关在程序启动和协商过程两方面上所享有的绝对主导权。

其一是程序启动的绝对主导权。认罪认罚控辩协商的启动权由控方单方面掌握，某些可以适用甚至犯罪嫌疑人主观上希望适用的案件得不到适用。据学者实证考察发现，某市检察机关一年共审结认罪认罚从宽案件1094件，其中由公安机关建议启动的5件，其余1089件全部都由检察院依职权自行启动。⁶控方在程序启动方面享有绝对的主导。

其二是控方对协商过程的主导。我国认罪认罚控辩协商的内容局限于量刑，控辩协商在实践中呈现出以下样态：初步的量刑建议由检察官提出并告知犯罪嫌疑人，其内容一般包括未来的程序适用和量刑。犯罪嫌疑人必须当场作出同意或不同意的决定，若犯罪嫌疑人不同意，检察官有权不再与其协商。在这样的制度背景下，即使犯罪嫌疑人对量刑意见心存疑虑也无法与检察官进行有效沟通，更遑论检察官不愿意与嫌疑人沟通的情况大有所在。因此在控辩协商司法实践中，犯罪嫌疑人“往往被动地接受检察官提出的量刑建议，双方展开实质性磋商的情况较为少见。”⁷。

（二）“唯唯诺诺”状态下被告方的被动配合

与控方“施舍”的心理相对，被告方在刑事诉讼中往往处于“唯唯诺诺”的状态。与传统刑事案件相比，认罪认罚案件中检察官权力更大，因此在认罪认罚案件中被告人地位与控方地位差距更大。犯罪嫌疑人既缺乏与控方相抗衡的制度权利又不存在有效的法律帮助，往往只能被动地配合检察官，控辩失衡的问题进一步凸显。

沉默权和知情权是英美法系被告方与控方相抗衡的重要武器，也是控辩协商中犯罪嫌疑人的最大倚仗。但我国的《刑事诉讼法》并未规定犯罪嫌疑人享有沉默权，相反其却负有“如实陈述的义务”。面对侦查机关的讯问，犯罪嫌疑人不但不能以沉默应对之，反而有义务积极配合。在严厉的讯问和审前羁押的压力下，犯罪嫌疑人被迫接受控方提出的认罪认罚条件的现象层出不穷。此外，检察官不负有将案件信息全面告知犯罪嫌疑人的义务，嫌疑人不享有案件信息的知情权，因而控辩协商是在双方信息极不对称的条件下进行的，嫌疑人往往只能配合检察官的工作。有效法律帮助的缺失也是控辩失衡的重要影响因素。为解决犯罪嫌疑人或被追诉人在认罪认罚案件中法律帮助不足的问题，我国确立了值班律师制度，希冀值班律师能给被追诉人提供法律帮助。但遗憾的是，值班律师并未有效承担起这一制度角色，实践中异化为一种简单的“站台效应”。⁸据学者调研发现，有些地区的值班律师“只有5分钟左右的时间来会见每位被追诉人，只能泛泛了解案情、介绍程序、告知权利”。⁹值班律师难以为犯罪嫌疑人提供足够且有效的法律帮助，控辩失衡问题进一步加剧，唯唯诺诺不明所以的被告方往往只能被动配合。

三、“制度惯性”视角下控辩失衡原因探究

（一）追求真相观念引导下异化的审前羁押制度

我国一直坚持走马克思列宁主义道路，奉行辩证唯物主义认识论的指导思想。辩证唯物主义认识论在世界是否可为人所感知的问题上坚持可知的立场，“坚持世界的可知性，认为主体能够正确反映客体”。¹⁰在可知论的指引下，我国刑事诉讼活动的最终目标是查清案件的客观事实，使裁判者的认识与客观事实相符，最终达到主客观相统一的状态。可以说，对客观真相的执念是我国刑事诉讼的一大基本特征。在追求真相的要求下，公安司法机关在刑事诉讼中必须保持强势的主导地位，催生了我国强职权主义的诉讼构造。为了不放纵犯罪、防止嫌疑人逃脱，审前羁押是最好的控制手段。尽管我国的审前羁押率近年来呈逐渐下降的趋势，“但与域外主要法治国家相比，我国的审前羁押率仍然较高”。11

高羁押率这一刑事诉讼“制度惯性”延续到了认罪认罚从宽程序之中，并对控辩失衡现象产生了直接的影响。其一，犯罪嫌疑人处于长期羁押与世隔绝的状态下，对案件侦办情况、控方所获取的证据等关键信息一概不知。因此协商时控方可以轻易运用信息差迫使辩方认罪认罚，致使控辩资源失衡问题进一步加剧，协商性司法的根基受到了挑战。其二，嫌疑人往往是在羁押状态下与检察官进行认罪认罚协商。长期羁押使得嫌疑人极度渴望摆脱羁押状态，往往难以理性地分析判断案件信息，因而也更易接受控方提出的条件。这进一步提升了检察官在控辩协商中的优势地位，加剧了控辩之间的失衡状态。

（二）律师辩护困境下有效法律帮助缺失

美国法学家德肖维茨指出：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒”。辩护律师是维护被告人权益、确保案件公平正义的有力抓手，在程序相对简化的认罪认罚案件中更是如此。正如有学者指出的那样，认罪认罚从宽推行的关键就是“保障被追诉者获得有效法律帮助，确保其认罪认罚的自愿性和程序选择权。”¹²然而在我国当前的刑事诉讼环境下，律师辩护尚受到多方面的制约，一定程度上导致了认罪认罚程序中有效法律帮助的缺失。

其一，我国刑事诉讼长期处于“案卷笔录中心主义”的困境，庭审程序流于形式，导致刑事辩护陷入“辩与不辩一个样”的窘境。在笔录中心主义下，侦查讯问笔录可以毫无阻碍地进入法官的视野并成为断案的重要依据。法官在开庭前即形成了心证，先定后审成为常态，律师辩护形同虚设。其二，律师数量较少，辩护资源相对不足。根据律师数量相关研究报告，我国2021年共有执业律师57.48万多人，全国法院全年共审结了125.6万余件刑事案件，判处罪犯171.5万余人。¹³律师人数和被告人数差距甚大，更遑论57万人中多数并非刑辩律师了。因此，实践中仍有一部分的刑事案件被告人处于没有律师帮助的状态。其三，我国的刑事诉讼程序在很多方面对辩护权保障不足，执业律师甚至面临着执业风险。有的辩护律师会因与警察、检察官产生小小的冲突就成为被追诉对象，律师辩护面临着巨大困境。¹⁴上述三个刑事诉讼制度困境延续至认罪认罚从宽制度，对控辩协商程序中控辩失衡现状产生了一定的影响。首先，认罪认罚程序中庭审程序流于形式的风险更甚，案件决断权前移，控方获得了更大的权力。其次，辩护资源不足只能退而求其次适用值班律师制度。但值班律师与律师辩护人在职责、地位、权利等方面相差甚大，并无法提供有效的法律帮助。最后，律师面临的执业困境很可能导致他们不敢与控方对抗进而变成控方的“辩护人”，从法律帮助者异化为“认罪帮助者”，进而加剧控辩失衡。

（三）控审配合工作机制下诉讼力量的进一步失衡

根据《刑事诉讼法》的相关规定，我国侦控审三机关实行分工负责、互相配合、互相制约的工作机制，但在司法实践中却呈现出“配合有余，制约不足”之异态，特别是控审之间往往会紧密联系、相互配合。针对控方所提出的指控或要求，作为审判者的法官往往都会予以满足，互相制约的制度目的几乎形同虚设。探究背后的逻辑，三机关内部绩效考评机制和流水线的诉讼构造也许是造成刑事司法实践异态的主要原因。

其一，我国公检法三机关内部有着严格的绩效考核制度，往往以“某某率”的形式呈现。正是因为这些考核指标的存在，“使得在刑事诉讼程序运转过程中，后一机关对案件的实体处理结果直接决定前一机关是否办了错案，并因此影响其业绩考评”。¹⁵如此一来，检察官为追求有利的考核结果必然要与承办法官进行沟通协调。由于法官在日常的审判工作中有时还需要对接检察官的帮忙，考虑到工作配合关系，其往往也会“卖个面子”，控审配合局面由此形成。其二，我国刑事诉讼全流程就好似一条流水线，公检法三机关如同三个操作员一般共同完成诉讼任务，相互配合已成“惯性”。在强大的追求真相观念的影响下，三机关在日常工作中往往联系密切，共同压制着被告人。控审配合的制度惯性进一步加剧了诉讼力量的配比失衡，削弱了被追诉方的诉讼地位。在认罪认罚案件中，审判程序进一步简化，救济被告人的功能本已弱化，在控审配合的工作机制下更是荡然无存。这显然增强了控方在协商时候的话语权和底气，大大增加了被追诉人被迫接受控方条件的可能性，诉讼力量失衡现象加剧。

四、“双重改革”视域下控辩协商的完善进路

前已述及，控辩失衡问题并非仅是认罪认罚程序本身所蕴含的问题，还关系到我国刑事诉讼程序的方方面面，应当将其置于整个我国刑事诉讼系统中予以观察。完善控辩协商程序既要从微观上对认罪认罚从宽制度进行改革，也要从宏观上改革我国传统刑事诉讼中的“制度惯性因子”，双管齐下。如此才能消除刑事司法政策在实践中所产生的异变，以完成制度设计的初始目标。

（一）加强被追诉人信息获取能力

信息差是认罪认罚控辩失衡产生的根源之一，加强辩方信息获取能力是完善控辩平衡的关键。在认罪认罚从宽案件中推行证据开示制度能够切实保障被追诉人的知悉权，打破双方之间的信息壁垒。一方面能够为构建实质化的协商程序提供基础，另一方面也有利于充分保障被追诉人认罪认罚的自愿性。通过证据开示制度，被追诉人可以对案件的证据材料有更清晰的认识，进而提升自己在协商中的地位，一定程度上有利于改善控辩失衡的局面。但为了保障案件处理的公平公正，在认罪认罚从宽制度中推行证据开示制度还需注意两点。其一，证据开示是控辩双向开示，但处于主导地位的检察官应承担主要开示义务。证据开示主要是为了弥补辩方与控方的信息差，理当由控方承担主要任务。其二，检察机关应保证出示入罪、罪轻和出罪证据的全面性、完整性。如果检察官不开示无罪、罪轻证据而只出示有罪证据会“形成更大的促使被追诉人认罪的压力”¹⁶，通过证据开示促成控辩平衡的基础便荡然无存。

从长远来看，除了在认罪认罚从宽案件中推行证据开示制度外，改革我国刑事诉讼审前羁押这一“制度惯性”也许更为关键。不为羁押所困的被追诉人更有能力也更有动力去获取于自身有利的案件信息，从而增强其协商地位。笔者认为，当今改革审前羁押制度可以从两方面入手。其一是应致力于完善羁押替代性措施，在科技高速发展的今天，可以着重推广非羁押码、电子手环等新手段。利用智能手段一方面可以降低司法成本，提高效率；另一方面也更为准确，不易出现错误。其二是要切实贯彻落实羁押必要性审查制度，可以考虑“增加检察官定期进行羁押必要性审查的考核指标”，提高检察官的积极性。¹⁷检察官享有着对已羁押嫌疑人进行羁押必要性审查的权利，但实践中却往往虚置，利用考核指标倒逼检察机关积极履职不失为一道良策。

（二）为被追诉人提供有效法律帮助

为被追诉人提供有效的法律帮助是完善认罪认罚控辩平衡、构建平等性协商司法最直接最有效的途径之一。针对如何在认罪认罚案件中为被追诉人提供有效法律帮助的问题，目前理论界和实务界的主流观点是改革值班律师制度，将值班律师辩护人化。但将值班律师辩护人化既与当前的司法资源状况不符又有悖值班律师法律帮助的制度价值¹⁸，值班律师既无动力也无时间去行使诸如出庭辩护、阅卷等权利。从我国当前的现实出发，笔者认为较为可行的做法是大力发展法律援助制度。如若被告人明确表示申请法律援助而不仅仅是法律帮助时，则应当为其指定法律援助律师提供辩护。

从长远来看，完善辩护制度、缓解辩护困境才是促进控辩平等的最优解之一。在当前以审判为中心的改革成效尚未凸显的情况下，努力增加律师数量丰富辩护资源也是值得努力的方向。相比于法律援助律师，辩护律师显然更得被追诉人信赖，也会更加为被追诉人考虑。就算是在法律援助制度高度发达的美国，“被告人的律师帮助权化为泡影的情况也很常见”。¹⁹在美国的许多轻罪刑事案中，法律援助律师往往并没有时间和精力去仔细阅读每位被告人的案卷，他们往往也只是花5分钟向被告人解释控方提出的认罪条件便匆匆建议甚至强迫被告人接受辩诉交易了。²⁰连刑事司法制度相对完善的美国都尚且有此问题，更遑论辩护制度尚不发达的我国了。因此笔者认为，当前我国的刑事辩护制度改革大方向上应以丰富辩护资源为主，具体操作如可以适当放宽法律职业资格考试通过率，吸引更多人从事辩护工作。在辩护资源逐步跟上法律需求后，正当程序和控辩平衡也就多了一份保障。

（三）改革当前控审关系

法官是刑事司法公正性的最后保障，控审配合机制可能导致正义高墙的崩塌。要实现认罪认罚控辩平衡，必须改革当前控审合作的工作机制。在认罪认罚案件中，实施有效的司法审查是关键。具体来说一是要加强对量刑建议的审查，确保协商内容和过程的合法性；二是要对涉案证据进行实质性审查，确保冤假错案产生的可能性降到最低；三是可以考虑设置对被告人的庭上询问机制，内容包括是否充分了解自己的权利、对认罪认罚有否异议、是否清楚量刑建议和法律后果等。²¹以严格的司法审查改革认罪认罚中控审配合的机制，充分发挥法官在实现控辩平衡、维护被告人权益方面的积极作用。

从整个刑事诉讼大环境来看，改革控审配合机制这一“制度惯性”于刑事司法改革的意义更是无需赘述。首先是要对检察系统的绩效考评机制进行改革，对无罪判决率等与法官联系密切的指标进行构造合理化，避免出现检察系统考核指标倒逼法院审判的怪象。其次是要贯彻落实“以审判为中心”的司法改革，保障审判独立性。审判独立归根结底就是法官独立审判，为此就要营造出能够使法官独立审判的制度环境。具体而言，一是要“改变当前法院行政化的管理模式，对法官和司法辅助人员适用不同的管理模式”。²²二是要适当提高法官准入门槛和职业保障，加强法官维护司法正义的能力，促进法官向精英化的趋势发展，形成由审判倒逼控辩平等协商的良好样态。

五、结语

正当程序是协商性司法的基础，控辩平等则是协商性司法的关键。遗憾的是，我国的控辩协商程序既缺乏正当程序的根基又无控辩平等的制度保障，控辩双方之间悬殊的差距导致制度功能几近丧失，同时我国传统的刑事诉讼“制度惯性”进一步扩大了控辩双方之间的差距。要化解当前控辩协商的困境，必须对刑事诉讼大环境和认罪认罚从宽具体制度规定进行宏观微观双重改革。唯如此方能彰显控辩协商的本质内涵，推动我国法治文明的进步，解决认罪认罚司法政策在实际运用中的异变问题。

注释：

[1]陈瑞华。论量刑协商的性质和效力。中外法学,2020,32(05):1126-1149。

[2]魏晓娜。完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开。法学研究,2016,38(04):79-98。

[3]参见《聚焦重磅法治成果认罪认罚从宽——最高检副检察长陈国庆为北京师范大学师生作专题讲座》，http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/gwxw/xwyw/202102/t20210201_351705.html.最后访问日期：2023年2月20日。

[4]闫召华。听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心。法制与社会发展,2019,25(04):56-79。

[5]魏晓娜。认罪认罚从宽制度中的诉辩关系。中国刑事法杂志,2021(06):52-66。

[6]曾亚。认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究。中国刑事法杂志,2018(03):37-49。

[7]吴思远。论协商性司法的价值立场[J]。当代法学,2018,32(02):134-142。

[8]姚莉。认罪认罚程序中值班律师的角色与功能。法商研究,2017,34(06):42-49。

[9]王飞。论认罪认罚协商机制的构建——对认罪认罚从宽制度试点中的问题的检讨与反思。政治与法律,2018(09):150-161。

[10]王子毅。降低审前羁押率的影响因素分析与对策研究。中国刑事法杂志，2021（04）：101-124。

[11]陈光中,李玉华,陈学权。诉讼真实与证明标准改革。政法论坛,2009,27(02):3-21。

[12]吴小军。我国值班律师制度的功能及其展开--以认罪认罚从宽制度为视角。法律适用,2017(11):108-114。

[13]参见周强。《最高人民法院2021年工作报告》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-349601.html，最后访问日期：2022年11月7日。

[14]李奋飞。论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正。政法论坛,2015,33(02):77-92。

[15]陈瑞华。刑事程序失灵问题的初步研究。中国法学,2007(06):141-156。

[16]鲍文强。认罪认罚案件中的证据开示制度。国家检察官学院学报2020,28（06）：115-127。

[17]同前注10，王子毅文。

[18]参见詹建红。刑事案件律师辩护何以全覆盖——以值班律师角色定位为中心的思考。法学论坛。2019（4）。

[19]【美】压力山德拉·纳塔波夫。无罪之罚：论美国司法的不公正。郭航译。上海人民出版社，2020年：70。

[20]詹建红。刑事案件律师辩护何以全覆盖——以值班律师角色定位为中心的思考。法学论坛,2019,34(04):20-30。

[21]吴思远.我国控辩协商模式的困境及转型——由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”[J].中国刑事法杂志,2020(01):148-159.

[22]王彪：《刑事诉讼的中国问题与地方经验》，北京大学出版社2022年版，第28页。