论坛论文FORUM PAPERS

　　摘要

　　近年来，认罪认罚从宽制度在司法实践存在的问题日益凸显。笔者从辩护人的视角提出该制度在运行中存在的若干问题，如认罪认罚制度之下刑事辩护面临制度“变脸”问题，出现了认罪认罚“非自愿”适用，“退赃前置”以及嫌疑人不能对行为性质作辩解，不允许辩护人做无罪辩护等问题，同时存在案件证据标准模糊化，被控方更加弱势等情况，以期能够不断促进该项制度的完善。

　　关键词：认罪认罚；刑事辩护；刑辩律师；刑事律师实务

王烨

　　泰和泰（广州）律师事务所律师

　　我国自2016年11月启动的认罪认罚从宽处罚程序，是对“坦白从宽”刑事政策的延伸和制度化，也借鉴了国外辩诉交易的一些司法理念和制度设计。2018年，认罪认罚从宽处罚制度正式写入刑事诉讼法典。该制度自出台以来一直备受理论界和实务界的关注，随着它不断深入和广泛地应用于司法实践，存在的问题也日益凸显。笔者拟从辩护人的视角提出该制度在运行中存在的一些问题，以期不断促进该项制度的完善。

　　一、认罪认罚下刑事辩护面临的制度“变脸”

　　（一）自愿选择适用成了“被适用”，选做题变成了必选题

　　根据我国《刑事诉讼法》174条的规定“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场情况下签署认罪认罚具结书”。由此可见，犯罪嫌疑人的自愿性是认罪认罚从宽制度的核心要素，该自愿性既包含了对犯罪事实的认可，也包括对可能适用的刑罚充分了解并接受。这也正是认罪认罚从宽处罚制度启动和适用的前提条件。

　　但是在实践中，由于批捕和羁押率一直居高不下，在认罪认罚的选择上，嫌疑人往往没有选择权，要么是在漫长的羁押中等待一个不确定的审判结果，要么接受检察机关提出的也并不令人满意的量刑建议。在侦查阶段，如果不能认罪认罚就几乎无法取保候审，而在此制度之前，这个概率还是存在的。在审查起诉阶段，检察官如果提出认罪认罚的要求，如果当事人不接受，往往直接会预告一个相对较重的量刑建议。而在此制度之前，检察机关不一定会对所有案件做量刑建议。在法庭审理中，认罪认罚的当事人往往成为庭审的模范生，控审之间的默契进一步加剧，不认罪不认罚似乎心照不宣地成了从重的理由。

　　从立法的初衷来看，认罪认罚只是一个可以从宽处罚的情节，如果当事人放弃一个从宽的情节，其幅度也不应当明显区别于认罪认罚的同案人，但是，不做认罪认罚后所得到的判决普遍比正常判决更重已经成为常态。

　　认罪认罚本来只是一道选做题，但是现在俨然成为一道必选题，而且结果一目了然。看似可以自愿选择，实则没有选择。无论在形式上做得多么完整和规范，包括要求检察机关进行认罪认罚需要全程录像，要充分释法说理，告知认罪认罚的法律后果等等，但是如果当事人明知道不选择必然会得到更严重的量刑结果，他还能有什么选择的自由呢？作为辩护律师在亲历了一些没有做认罪认罚的案件最终得到重判的结果后，往往也只能选择支持当事人认罪认罚，即便是内心千军万马奔腾，但也不太敢冒着委托人可能会被加重判决的风险，为之争取无罪或者罪轻辩护。

　　（二）从适用所有案件，变成了“退赃前置”等有条件的适用

　　笔者办理的一个职务犯罪案件，在检察院阶段，当事人想适用认罪认罚的程序，但是检察机关迟迟不愿适用，主要理由是当事人不退赃或者退赃不足，没有悔罪的表现，无法启动该程序。

　　根据两高三部《指导意见》第7点：“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。这里仅列举了不符合认罚的行为方式，并不包含不退赃或者退赃不完全，也就是说如果行为人并没有实施上述行为的，均符合认罚的考察条件，可以适用该程序。

　　退赃作为一个法定从轻的情节，虽然被作为认罪认罚从宽处罚制度中的一个考察情形，但并非该制度启动的必要条件。根据《指导意见》第18条：犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。由此可见，是否退赃以及是否退赃完全并非认罪认罚启动的必要条件，而只是认罪认罚后从宽的幅度有所不同而已。

　　（三）对行为性质的辩解变了“性质”，从可以提出辩解变成了不能辩解

　　根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第6点“认罪”的把握之规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。

　　认罪认罚从宽制度最大风险是因被告人认罪认罚而可能产生冤假错案，因此，法院不仅要把好认罪认罚自愿性的审查关，而且要落实庭审实质化的要求，严格证据审查，严把事实证据关，不因控辩协商后就屏蔽了辩护人的任何声音。《刑事诉讼法》第201条第一款明确规定：“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的，人民法院不得采纳检察机关的量刑建议”。

　　但假如当事人不做任何辩解，完全自愿认可公诉机关的指控事实和罪名，辩护律师不敢提出任何有关证据和适用法律的异议，试问法官如何冲破这重重迷障，发现案件不构成犯罪或者不追究刑事责任？从上述条文本身来追溯立法的初衷，我们有理由认为即便是被告人认罪认罚，辩护律师仍旧可以针对案件的证据和定性进行独立辩护，发表专业意见。唯有此，才能强化和凸显控审之间的那道过滤网，减少错案发生的概率。

　　举重以明轻。我们知道，关于自首的规定中有一条，行为人对行为性质的辩解不影响自首的成立。可见，对自首这种可以减轻处罚的量刑情节的认定尚可允许当事人对案件性质进行辩解，而作为一个从宽幅度低于自首情节的认罪认罚的量刑情节，就不能容忍当事人对性质进行辩解了吗？法律有其内在的统一性，举重以明轻。认罪认罚后，理应允许当事人对案件的定性进行合理辩解，也理应允许律师对案件的定性独立发表辩护意见，才能就案件的定性、法律适用等问题进行充分辩论，将双方真实的观点在庭审中充分地展示出来，由法庭居中裁判。

　　（四）对量刑的异议变得“敏感”，从可以提出异议变成了不容置疑

　　在实践中，存在大量轻微刑事案件或者是经济犯罪中的从犯，比如单位犯罪中受雇佣、受指示参与犯罪的员工、协助者等，此类人员往往介于罪与非罪，诉与不诉，追究与不追究的边缘，但是由于司法惯性以及司法效率因素，往往被适用认罪认罚而快速结案，获得一个相对较轻的判决。看似轻判的背后，是牺牲了这一部分人的利益，而每一个刑事处罚对一个公民来说，都是生命无法承受之重。在刑事诉讼程序中，如果不允许辩护律师对定性和量刑提出异议，那么就意味着在认罪认罚的快速通道里，被告人就彻底失去了不起诉和不追究刑事责任的所有机会 。

　　根据《刑事诉讼法》第201条：“人民法院认为量刑明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议……”，可见，根据上述规定，即便是在认罪认罚之后，被告人和辩护人还是可以对量刑提出异议的。但是在实践中，一旦走了认罪认罚的路，辩护人就好像被带上了紧箍咒，只要提出异议，哪怕是量刑意见，也马上被“念咒”叫停了。特别是辩护律师在法庭上做无罪辩护因而与控方发生争执的现象逐渐增多，辩护律师的独立辩护权需要被尊重的呼声越来越高，也引起了司法机关、学界的关注和争鸣，这从侧面也反映出该制度设计中对于辩护权的关注不足，亟需完善。

　　二、认罪认罚制度之下案件证据标准出现模糊化

　　根据两高《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，适用认罪认罚从宽制度应“坚持证据裁判原则”，也即“办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪”，但是实践中，因为案件的现实压力，检察官很难在较短的审查期限内全面深入的审查案件，在办案的流水线中往往还无法准确判断案件，定性也尚无结论的情况下，询问嫌疑人是否愿意认罪认罚。而嫌疑人在并不充分了解自己行为性质的情况下，为了尽快摆脱羁押的状态、为获得较轻的量刑，而承认自己有罪，在这种认罪的诱惑下，检察官有可能接受这种认罪协商而给出较轻的量刑建议以便尽快结案。这也在客观上削弱了嫌疑人和被告人之间那道天然的过滤网。

　　笔者亲历的一起法律援助案件，犯罪嫌疑人A吸食毒品，但因为无驾驶证不能开车，就雇请了开网约车的同租室友B开车到异地将毒品运回出租屋，后因为线人举报，室友B被抓，并以运输毒品罪被判刑（认罪认罚后量刑1年），在没有查获任何毒品的情况下，检察官以运输毒品罪对嫌疑人A提起公诉。起诉之前，检察官让犯罪嫌疑人A认罪认罚，并提出3年有期徒刑的量刑建议，犯罪嫌疑人A因为不懂法，以为自己吸毒就是犯罪，但是对于量刑建议又觉得刑期过重，不愿签署。辩护律师介入后发现本案可能不构成犯罪，因为犯罪嫌疑人A只是购买毒品用于自己吸食，并无证据证实他有贩卖或者容留他人吸食等行为。此种情形根据相关司法解释不宜认定为贩卖毒品或者运输毒品。辩护人在与检察官多次沟通无效后，只能选择在庭审中作无罪辩护。结果法院开庭后，认为本案证据不足，要求检察院退回补充侦查，目前案件仍未有结果。本案如果没有辩护律师的介入并提出异议，如果犯罪嫌疑人A在审查起诉阶段迫于压力而愿意认罪认罚，如果检察官给出的量刑建议低于三年，犯罪嫌疑人都可能会“自愿”认罪认罚。那么极有可能就很快走完了诉讼程序，被判决了事。

　　虽然最高检一而再再而三地重申对于认罪认罚案件决不能降低证明标准，但是在司法差异化巨大的各个省份和地区，面对越来越复杂的经济社会生活，面对越来越多层出不穷的新型犯罪案件，仅仅靠公安机关的侦查和检察机关的审查就直接认定有罪，会造成行为人为摆脱囹圄而认罪造成错案的风险。认罪认罚从宽制度的设计中不仅要坚持而且更要强调和重视“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，以平衡和制约侦控机关的滥权风险。

　　三、认罪认罚制度之下辩方权利被大大限缩，被控方的地位更加弱势

　　根据2023年3月7日第十四届全国人民代表大会第一次会议上张军检察长汇报的《最高人民检察院工作报告》显示：“检察机关依法严格落实认罪认罚从宽制度，检察环节适用率已超过90%。2022年量刑建议采纳率98.3%；一审服判率97%，高出未适用该制度案件29.5个百分点。上诉、申诉大幅减少”。从这些数据可以看出，认罪认罚从宽处罚制度取得了预期的提高效率的效果，检法在此过程中的默契配合，一定程度上节约了司法资源，缓解了司法机关的办案压力。

　　但在事实上，由于控方的强势地位，量刑协商在审查起诉阶段形同虚设，检察官的量刑建议基本上是一口价，没有协商的空间，辩护人在该程序中的辩护机会被大大削弱。庭审中，检法的默契进一步加强，对于同一案件中部分认罪认罚，部分不认罪认罚的案件，辩护人的辩护空间被大幅压缩，适用了该制度的被告人不仅对自己的事实、证据、量刑不提异议，甚至还成为控方指证那些不认罪不认罚的被告人的有利力量。总之，基于诉讼的功利性，司法机关会倾向于被告人能尽早认罪认罚，不作或者少作辩解，在这个立场，检法之间的目标是一致的，也正是基于此，检法关系趋于默契不可避免，但是这种不可避免却是控辩审三者的平衡不断被打破的现实危险。

　　另一方面，部分地区也出现检法因认罪认罚量刑之争分歧加剧的情形，出现了被告人接受了检察院的量刑建议，签署了认罪认罚的协议后，在法院却被否决，有的缓刑被直接判处实刑，有些轻刑被改判重刑。造成许多被告人和辩护律师开始对于认罪认罚保持怀疑和谨慎态度，不敢轻易适用；有些被告人想通过认罪认罚在检察阶段获得相对较轻的量刑，但是检察机关则选择回避，审慎的态度，但是在开庭时又会提出要被告人认罪认罚的要求，希望以此降低指控的难度。上述操作，让许多案件陷入扑朔迷离的怪圈，违背了认罪认罚制度的初衷，也损害了司法机关的权威。