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十七届论坛论文丨余为青、张慧：控辩失衡困境下认罪认罚之有效辩护

作者：尚权律所时间：2023-12-14

　　摘要

　　在刑事案件中，认罪认罚从宽制度适用率较高，其以繁简分流方式极大提高诉讼效率，但因其有别于我国传统“控辩式”诉讼构造，加之审前阶段控辩不平等的对抗立场，使得认罪认罚中的协商流于形式，控辩诉讼合意实质上系控方主导的单方“合意”。有效辩护是破解此不足的有效方式，在认罪认罚案件中构建本土化有效辩护，明确界定有效辩护的条件标准及实质标准，从案件性质及不同辩护形态上，构建层级分流式的有效辩护，可以一定程度上使庭前辩护实质化、庭审辩护高效化。

　　关键词：控辩失衡；协商性司法；诉讼合意；有效辩护

　　余为青

　　阜阳师范大学法学院院长、教授

　　张慧

　　安徽金亚太（芜湖）律师事务所

　　根据2023年发布的《最高人民检察院工作报告》，认罪认罚从宽制度在检察环节适用率超过90%，2022年量刑建议采纳率98.3%，一审服判率97%，高出未适用该制度案件29.5%。1刑事司法实践中，犯罪嫌疑人在侦查阶段如果认罪认罚的，人民检察院一般极少会推翻犯罪嫌疑人的认罪，其工作主要侧重于提出精准量刑建议。然而选择认罪认罚的犯罪嫌疑人，其内心真实意思表示并非均认为自身构罪。实务中存在犯罪嫌疑人认罪认罚仅是为获得从宽处罚的情节，部分原因在于其掌握的信息较少、认知水平受限等，对是否认罪认罚难以作出明智抉择。对于涉嫌自然犯罪类型的，犯罪嫌疑人一般可对其行为在是否构罪上有基本了解，仅对于其行为在依据犯罪事实及犯罪情节上应定何罪、应处何种刑罚不甚明晰；而对于涉嫌行政犯罪类型的，犯罪嫌疑人对其行为是否实质侵犯了法益、是否可以构罪、是否应当受到刑法否定评价，一般难以判断。且实务中，值班律师见证人化，难以结合具体案件提供实质有效的建议，可能出现犯罪嫌疑人对其认罪认罚予以反悔的情形，如此反而会降低诉讼质效。

　　一、现行认罪认罚案件中存在的问题及原因

　　认罪认罚从宽制度给我国传统的“控辩式”诉讼构造带来极大冲击，该制度使得“审判中心主义”前移至“审查起诉中心主义”，由控辩两造对抗逐渐趋向于形式化的控辩协商，由控审分离逐渐走向检察机关“定罪量刑”且法院一般直接予以采纳的实质“控审一体”。诉讼构造的异化体现了其诉讼价值、诉讼目的与传统刑事诉讼价值和目的相偏离，必然导致认罪认罚从宽制度在实施过程中出现相应的问题。

　　（一）认罪认罚从宽制度运行中的问题

　　1、被追诉方对控方主导下的认罪认罚缺乏明智性

　　认罪认罚从宽制度主要由检察机关依法定职权主导适用。因犯罪事实在侦查阶段基本已经查清，且检察机关工作中有认罪认罚率和精准量刑率的要求，故检察机关在审查起诉阶段往往会单方主导提出定罪及量刑建议，并会告知犯罪嫌疑人认罪认罚在量刑上可从宽，程序上可从简。犯罪嫌疑人往往会直接接受认罪认罚且签署认罪认罚具结书，但犯罪嫌疑人并非法律专业人士，缺乏对其是否应当适用认罪认罚的明智性判断。即便是其对侦查机关所查明的犯罪事实无异议，但对相关事实及证据可否认定犯罪，以及此罪与彼罪的区分并不了解，同时罪名的认定又必然会对量刑产生实质影响。如案件在定罪上即存在争议，即犯罪嫌疑人如经过正当程序的实体审理，存在被定为轻罪或无罪的可能性，那么其在无意识的情况下直接接受检察官单方指控的量刑起点较重的罪名，这种情况下，其对程序性权益的放弃必然能换取量刑优惠吗？这是值得反思的。此外，法院一般会采纳被告人认罪认罚具结书中载明的罪名及量刑建议，即便认为不宜采纳，其不采纳范围也仅局限于法定情形。对于非法定情形下所出现的采纳虽会一定程度上影响司法公正，但该采纳也在定罪量刑的幅度范围内，且不采纳会影响诉讼进程，法官一般不得不予以采纳。但此种采纳情形有可能牺牲犯罪嫌疑人、被告人的合法利益，且难以复归公正的诉讼价值。

　　2、认罪认罚中的控辩协商形式化

　　2019年，最高人民检察院等五部门联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中明确规定，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，引入值班律师制度，或在符合条件时通知法律援助机构指派律师提供辩护。刑事司法实践中，值班律师仅向犯罪嫌疑人提供咨询、程序选择建议、见证认罪认罚具结书签署等法律帮助，难以深入具体案件的实质内容，为犯罪嫌疑人、被告人在定罪或量刑上提供有针对性的有效帮助。为犯罪嫌疑人、被告人指派法律援助的案件，尤其是刑事案件中心前移至审前阶段的认罪认罚案件，法律援助律师往往受到指派时间较晚，难以参与庭前对定罪量刑的沟通，且阅卷时间及会见时间因指派时间较晚而受限，而庭审时针对被告人的认罪认罚自愿性、真实性及合法性进行的审理，实体公正及程序公正则会因未经控辩有效对抗而流于形式。犯罪嫌疑人、被告人已于侦查阶段或审查起诉阶段委托辩护律师的，相较于指派值班律师或法律援助律师的情形，其合法权益更易于保障。因认罪认罚案件为“审查起诉中心主义”、实质的“控审一体”，故辩护律师在庭前就定罪量刑与检察官的实质协商至关重要。虽规定认罪认罚案件听取辩护律师意见，但很多时候检察官排斥辩护律师参与定罪及量刑的协商。实践中，检察官在听取律师意见时，往往只是告知其从宽处理的建议，并不就量刑内容与律师进行协商。2经笔者了解，有辩护律师曾遇到如此情形，检察官为使认罪认罚具结书签署更为便宜，在明知犯罪嫌疑人已委托辩护律师情况下，仍避开辩护律师而由值班律师见证认罪认罚具结书的签署。我国固有的控辩双方的对抗性，加之法律赋予控方职权，使得审查起诉阶段辩护律师平等参与定罪量刑协商成为难题。因此，认罪认罚案件中，控方权力与辩护方权利失衡，控辩双方对抗性湮灭，协商性流于形式，使有效辩护缺位，人权保障让位于惩罚犯罪。

　　（二）认罪认罚案件中控辩失衡的原因分析

　　1、刑事诉讼价值错位

　　在刑事诉讼中，诉讼价值影响着诉讼目的，诉讼目的决定着诉讼构造。我国刑事诉讼价值包括正义、秩序及效率等，传统诉讼构造主要受正义价值的主导。美国学者博登海默曾说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随着可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”3在刑事诉讼中，正义主要体现为实体公正与程序公正。“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”4以审判为中心的传统诉讼构造中，实体正义和程序正义并重，实体法及程序法会共同影响刑事案件裁判结果。如果扣押的物证或者书证，没有附笔录或清单，不能证明其来源的，依法不得作为定案根据。对诸如此程序性违法的法律后果即为非法证据的排除，如此，关键证据可能因被排除而产生实体减轻的判决结果，或导致证据不足而使法院宣告无罪。因此，程序规则除保障实体公正价值的实现外有其独立价值，顶层设计应当保证刑事诉讼程序的运行及公正，由不公正的诉讼程序所获得的实体正义非正义。

　　认罪认罚从宽制度是新时代的制度创新，其充分体现了效率价值。效率，“作为经济学上的概念，表达的是投入与产出、成本与收益的关系，即以最少的资源消耗取得最多回报的效果。效率强调对资源利用的有效性，宏观层次是指资源配置的效率，微观层次上是指经济活动的效率。”5认罪认罚从宽制度的创新是将经济学上的概念引入法律中的体现，是对司法资源配置的优化。但正义仍是法律永远不可忽视的核心价值，当代社会的法律可在追求正义价值的同时，将效率价值作为补充。而在刑事实务中，为实现认罪认罚率及精准量刑率的办案指标，控方会选择回避被追诉人已委托的律师，单独与犯罪嫌疑人进行定罪量刑沟通，以加快诉讼进程。此种诉讼价值取向的错位，必然加剧控辩双方不平等的地位，致使在检察机关主导下的认罪认罚案件中的协商流于形式。

　　2、欠缺未获有效辩护的法律救济

　　普通程序是刑事案件审理的示范或者模板，而认罪认罚案件往往适用速裁程序或简易程序，省略了普通程序诸多环节。以普通程序审理的刑事案件强调控辩双方平等对抗、法官居中裁判，以获得实体正义及实质上的程序正义。由此可见，在审判阶段，控辩双方地位平等，但在刑事诉讼其他各阶段，辩护方难以获得与控方平等的法律地位。从立法论角度看，法律虽将强制辩护扩大到刑事诉讼的整个流程中，但法律并未明确如犯罪嫌疑人在侦查阶段或审查起诉阶段未获得有效的法律帮助的法律后果，也未规定具体的法律救济方式。认罪认罚案件重心在于审查起诉阶段，学者虽提出要从对抗性司法转向协商性司法，可审查起诉阶段中的辩护律师参与并非为配合检察机关的工作，其目的在于保障犯罪嫌疑人合法权利，此目的与检察机关惩罚犯罪目的相背离。控辩双方在目的或任务的本质上即具有天然的对抗性，且辩护律师在刑事案件中取证极为困难，在目的相悖、追诉方具有法定职权，而被追诉方即便未获有效辩护都无法律救济的情形下，控辩失衡成为必然，协商性司法只能形式化。因此，认罪认罚案件中，程序利益的牺牲加之有效辩护的缺位，由此获得的实体正义非正义，惩罚犯罪与保障人权亦将失衡。

　　二、认罪认罚案件中有效辩护之必要性

　　我国认罪认罚从宽制度在定位上偏向于公检法的职权，而非犯罪嫌疑人的权益，犯罪嫌疑人如果拒绝认罪认罚，可能会在量刑上遭受不利后果。认罪认罚案件以给予被追诉者量刑优惠为对价，使被追诉者放弃程序性利益。但通过以往的刑事案件看，程序性利益可能会对判决结果产生实质影响。而认罪认罚案件注重以实体法为依据进行实体裁判，程序规则的独立价值及其对实体判决可能产生的影响却被抛弃。有学者提出，实体减轻在一定限度内可以作为程序违法的救济手段，6但需要同时满足适合性与必要性的要求，即通过实体减轻的方式可以恢复程序正义，并且，在程序救济上已穷尽一切必要手段。7因此，认罪认罚案件中量刑优惠可视作放弃程序正义的救济手段。通过实体上的量刑优惠使得程序利益得到恢复，且该实体减轻与程序性利益的牺牲相比，仅是一种退而求其次的选择，除了通过实体上的量刑优惠弥补程序性利益外，再无其他方式可以使程序公正得以救济。

　　犯罪嫌疑人、被告人以放弃程序性利益为代价获取的量刑优惠，究其本质，是属于犯罪嫌疑人、被告人获取的福利，还是变相地作为程序利益放弃的救济方式？笔者认为，认罪认罚案件中，假设被追诉人可经过审判中心主义的实质庭审，如经庭审的法官判决的定罪量刑高于实际由法官采纳的检察官在认罪认罚具结书中所提出的定罪及量刑建议的，此时，被追诉人获取的定罪量刑才具有真实优惠性。如经庭审的法官判决的定罪量刑等于或低于实际由法官采纳的检察官在认罪认罚具结书中所提出的定罪及量刑建议的，此时，应认定被告人获取的量刑“优惠”实为对程序利益的变相损害。因此，为保障被追诉人合法权益，使其获得真正意义上的量刑优惠，需要辩护律师自审前阶段起即提供有效辩护，使定罪量刑协商实质化，达成实质性诉讼合意。

　　（一）英美法系中有效辩护之镜鉴

　　有效辩护非我国本土化概念，而是对英美法系中获得律师帮助的权利概念的引入。在美国当事人主义的刑事诉讼构造下，公诉人和辩护律师在诉讼中居于平等主导地位，共同决定由哪些证人出庭、庭审中所需出示的证据内容等，以推进诉讼进程。1970年布雷迪诉美国一案（Brady v. U.S.）确立了辩诉交易必须自愿、明知、理智的三原则，81984年斯特里克兰诉华盛顿一案（Strickland v. Washington）确立了无效辩护的判断标准即双重检验标准。该标准要求，第一，法院必须确定表明律师的辩护行为是明显不合理的，低于合理的客观标准；第二，法院必须确定律师的错误行为给被告人造成了损害，即被告人必须证明如果不是由于律师的非专业性错误，诉讼结果将会不同。9联邦最高法院认为，辩护律师应当为被告人提供“合理而有效”的帮助，否则在上诉时，被告人只要能够证明辩护律师未合理履行辩护职能，且此种不合理已影响案件审理结果，即可以辩护律师无效辩护为由申请撤销定罪。在密苏里诉弗莱伊一案（Missouri v. Frye）中，法院认为，有效辩护是为了保障诉讼程序的公正而不是诉讼结果的公正，当律师不称职、辩护有瑕疵时，受损害的是诉讼程序公正，应受救济的也是诉讼程序权利。10

　　我国认罪认罚从宽制度欠缺类似于美国辩诉交易中控辩双方法律地位平等的前提。在犯罪嫌疑人、被告人放弃程序性利益时，为保障实体正义及程序正义，有效辩护必不可少，否则程序正义必将遭受损害。认罪认罚案件中，应当结合我国传统的诉讼构造，构建本土化的有效辩护模式，确保犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中每一个关键性阶段都能获得辩护律师合理且有效的帮助。

　　（二）认罪认罚案件中有效辩护的界定及标准

　　“有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。”11认罪认罚案件中，律师担任辩护人后，应当在刑事诉讼的各个阶段，为充分保障被追诉人的合法权益，尽职尽责地开展辩护工作，尤其在审查起诉阶段应实质性地参与定罪量刑的协商，以期通过忠诚勤勉的履行辩护职责而实现对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼合意或裁判结果。因此，以美国有效辩护标准为镜鉴，本文认为我国认罪认罚案件建立有效辩护标准应分为条件标准及实质标准。

　　1、条件标准

　　条件标准主要在于保障辩护方实质参与定罪量刑协商，确保在控辩双方天然对抗中实现双方真实意思表示的诉讼合意。条件标准的实现需控方的配合，处于优势地位的控方应当将认罪认罚案件中与定罪量刑有关的证据包括对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据全面向辩护方进行证据开示，确保辩护方能够合理行使会见权、阅卷权，充分了解案件相关信息，同时控方不应阻碍辩护方参与协商性辩护。其中，“证据开示是被追诉人自愿认罪认罚的前提条件，只有在被追诉人对案卷证据充分了解的基础上，才具有认罪认罚的认识因素，即明晰自己的行为是什么，自己的行为将会发生的法律效果，才能在明智的基础上判断自己的行为是否已经构成犯罪，此时控辩双方才能居于平等地位沟通，被追诉人才能平等地根据自己的判断决定是否认罪认罚。”12刑事司法实践中，缺少辩护律师参与的认罪认罚案件侧重于对被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性及合法性的审查，但往往忽视明智性。保障明智性的前提是使被追诉人能够获取与定罪量刑相关的必要信息或帮助，对是否认罪认罚的法律后果都有充分的理解和认识，否则期待其认罪认罚不合理。欠缺条件标准的有效辩护，将会成为镜花水月、空中楼阁。

　　2、实质标准

　　实质标准主要包含辩护律师合理尽职履行辩护职能以及排除不利损害后果。实质标准的实现需要辩护律师充分发挥其主观能动性，利用其专业知识提供有关定罪量刑的准确判断意见，并积极与检察官进行定罪量刑协商。辩护律师合理尽职履行辩护职能，需辩护律师在刑事诉讼全流程的各关键性阶段对实体方面及程序方面皆尽到忠诚勤勉义务。比如，在侦查阶段，犯罪嫌疑人家属委托辩护律师的，辩护律师在接受委托后，应当及时会见当事人并告知其委托事宜，向其反馈家属问候及其他事项，告知下一步工作计划、听取意见并了解涉案信息，并制作会见笔录。辩护律师应当根据所了解的案件信息进行相应的法律法规、类案及观点检索，对侦查阶段了解的案情进行初步判断、分析。就不予逮捕变更其他强制措施、羁押必要性审查等情况与侦查机关及时沟通，并出具相应的书面意见，同时就从犯、自首、立功、或已取得被害人谅解等内容向侦查机关提交阶段性辩护意见。再如，在审查起诉阶段，辩护律师应当及时去检察机关全面阅卷，查阅、复制案卷材料，通过图表等可视化方式对案卷材料进行整理分析，并会见当事人，就案件事实以及在诉讼进程中是否存在程序违法等与当事人进行沟通、核实。辩护律师应对控方的证据材料进行分析，排查证据材料中的相关事实是否存在冲突，逻辑法则能否自洽，相关证据取证是否合法，案发证据与定案证据是否具有同一性，案卷的证据是否可以相互印证而形成完整的证据链，能否达到确实充分的证明标准。辩护律师在确认相关的犯罪事实、情节、危害后果等因素后，应根据专业经验判断案件起点刑以及增加刑罚量的基准刑的确定依据是否充分，判断影响基准刑调节的从宽情节有无遗漏、是否存在争议等。辩护律师在对案卷材料进行详细分析后，应整理出对当事人有利的证据从而形成完整的辩护意见（包括实体性意见及程序性意见）及证据目录，并就定罪量刑或是进行无罪辩护的诉讼策略征询当事人的意见后，积极主动与公诉人沟通，推动认罪认罚案件形成定罪量刑的协商结果。如辩护律师在开庭前未阅卷、未会见，就会使辩护流于形式，可能影响案件的公正审判。

　　对于有效辩护中的排除不利损害后果，即要求辩护律师提供准确的专业判断，排除因辩护律师的专业性错误或诉讼策略的选择不当给当事人造成不利后果。辩护律师提供有效辩护目的在于追求无罪或罪轻的裁判结果，而实践中，存在被告人认罪认罚并签署具结书，但在庭审中被告人委托的辩护律师主张无罪辩护的情形。如在阿某某故意伤害案中，被告人自愿认罪认罚，控方量刑建议为判处有期徒刑八年至十年，但辩护律师在庭审中提出被告人是正当防卫，而该案并不存在正当防卫的疑点。一审法院未采纳辩护意见，且顶格判处被告人10年有期徒刑。13此类案件中，辩护人的无罪辩护与被告人的认罪认罚之间存在本质冲突。从外在表象看，辩护律师的无罪辩护意见有悖于被告人意志。无论该种方式是否系辩护策略选择，在实践判决结果上可以看出，只要被告人始终认罪认罚，且法院已全面审查其认罪认罚的自愿性、真实性及合法性，那么对无罪辩护意见一般不会予以采纳，甚至控方往往会因此重新作出更重的量刑建议，此种辩护策略会给当事人造成不利损害后果，难以实现有效辩护。在认罪认罚案件中，辩护律师应当确保其所提供的有效辩护至少能够消解认罪认罚中程序利益舍弃的问题，此应为有效辩护所带来的最低限度的法律结果。

　　三、有效辩护在认罪认罚案件的层级分流

　　德国法学家罗科信曾言：“我们将来可能需要两种刑事诉讼法，即对审形式的刑事诉讼法和合意形式的刑事诉讼法。”14认罪认罚从宽制度使案件核心转向庭前阶段，致控辩双方必然需由对抗性转向合作性。有效辩护亦需随之覆盖刑事诉讼全流程。合作性司法，是指控辩双方为最大限度获取共同的诉讼利益而放弃对抗的诉讼模式。15被追诉人认罪认罚应是控辩双方达成诉讼合意的结果。实务中对刑事案件的处理，应当在保障司法公正的前提下，兼顾诉讼效率，有效辩护也应当贯彻此价值原则，实现有效对抗及有效合意。为此，笔者试图在认罪认罚案件中构建层级分流式的有效辩护，即在与认罪认罚案件的繁简分流相匹配的情况下，辩护律师视每一层级的具体情况，分层级、合理且有效地行使辩护职责。其中，第一层级核心在于明确区分案件的性质，判断案件是属于明案还是疑案；第二层级主要就明案或疑案的有效辩护形态进行分流，明案中主要是量刑辩护，而疑案中需就定罪、量刑、程序及证据进行专业判断，选择适用协商式司法或是对抗式司法或是两者兼并适用，以期达到有效辩护的效果。

　　（一）第一层级：认罪认罚中的明案及疑案的界定分流

　　“为何每个案件都要经历一个漫长而昂贵的程序？对那些明显有罪的案件进行审理就是对金钱和时间的浪费。”16认罪认罚从宽制度正体现出这样的理念。对认罪认罚案件，应该综合全案的事实、证据、情节、程序等进行综合判断，识别出哪些案件属于明案、哪些案件属于疑案，再由此确定有效辩护的方式。

　　1、认罪认罚案件中的明案的界定

　　在日本刑事诉讼中，存在与我国认罪认罚从宽制度相类似的起诉犹豫、略式命令、即决裁判等相关制度，其特点主要如下：其一，程序适用均需以被追诉人同意为前提，保护当事人的意思自治及程序处分权；其二，均以“没有追诉必要”“轻微案件”“事实清楚、预计证据调查可以很快完成”等要件对案件程序适用进行必要限制；其三，均要求被追诉人放弃部分诉讼权利，从而有效节约司法资源。17借鉴日本的相关制度特征，并结合我国司法实践，对认罪认罚案件中的明案应当作出如下界定：明案是指侦查机关已查明的犯罪事实清楚、证据确实充分，追诉犯罪嫌疑人的程序合法，且依据已查明的案件事实及证据，对检察机关所指控的罪名无争议，可适用认罪认罚从宽制度的案件。对于此类案件，辩护律师应侧重于对检察机关指控的量刑提供有效辩护。辩护律师需与犯罪嫌疑人明确其进行量刑辩护的前提是犯罪嫌疑人对公诉机关指控的罪名的认可。刑事司法实践中，一般由检察机关主导提出量刑建议后，辩护人针对此量刑建议进行量刑辩护。

　　2、认罪认罚案件中疑案的界定

　　认罪认罚案件中的疑案，只需满足如下任一条件即可：已查明的案件事实不清；定罪量刑的相关情节存在争议；已查明的证据不足，或已查明的证据无法相互印证从而形成完整的证据体系，或与案件定罪有关的关键性证据因非法收集被予以排除；诉讼程序进程中存在程序违法事由；虽已查明的犯罪事实清楚，但罪名的确定存在争议。针对此类型案件，在罪名上，存在无罪或罪轻的辩护空间，如辩护律师对公诉机关指控的罪名不服，且检察官主导适用认罪认罚从宽制度时，需要辩护律师如同在庭审中说服法官一般去与检察官就是否构罪、如构罪的话应定为何罪进行充分协商，但因受制于控辩双方的不同立场，对抗性不可避免，辩护律师需兼并运用对抗性司法及合作性司法，力求与控方进行实质化协商，达成无罪或罪轻的诉讼合意，但此阶段的实现在实践过程中较为困难。如控辩双方可以就无罪或罪轻达成合意，被追诉人认罪认罚可能性较大，否则控方将会在审查起诉阶段排除适用认罪认罚从宽制度。

　　（二）第二层级：明案及疑案中的有效辩护形态的分流

　　中国式现代化法治中，辩护形态主要包括无罪辩护、轻罪辩护、量刑辩护、程序性辩护及证据辩护。对于明案或疑案的认罪认罚，辩护律师应当灵活运用此五种辩护方式，实现保障人权的目的。

　　1、认罪认罚明案中的有效量刑辩护

　　量刑辩护作为新时代一种独立的辩护形态，辩护律师应尽可能全面、准确地获取与量刑有关的事实，判断出刑法上能够成立的量刑情节。辩护律师可以审核控方提出的量刑情节包括法定量刑情节与酌定量刑情节，可以通过行使阅卷权、会见权及调查取证权等合法方式获取新的量刑情节，以进行量刑辩护。同时，辩护律师应合法且合理地引导犯罪嫌疑人端正其悔罪态度，说服犯罪嫌疑人退赃退赔，在有赔偿能力的前提下积极赔偿因其犯罪行为造成的损失，向被害人进行真挚的赔礼道歉，或是尽可能协助犯罪嫌疑人与被害人达成和解协议等。这是因为犯罪嫌疑人积极赔偿损失在很大程度上反映出其悔罪的态度，如辩护人在与检察官进行量刑协商进程中发现犯罪嫌疑人确因经济困难或被害人要求赔偿金额过高等客观条件造成无力赔偿被害人损失或缴纳罚金的，辩护律师在进行量刑协商时，应将犯罪嫌疑人“确因客观情况在当前无力赔偿损失但悔罪态度真挚、且主观恶性较小”的相关的证据进行收集固定。辩护律师应将与减轻量刑有关的证据进行整理，对每一项量刑情节作出合理且适当的法律评价，对全案量刑情节进行综合判断，明确辩护方就量刑种类及幅度的最终意见，提交书面量刑辩护意见，并与检察官进行实质化量刑协商，以期达成量刑合意，从而追求最有利于被告人的量刑裁决。

　　2.认罪认罚疑案中定罪、量刑、程序及证据的综合有效辩护

　　（1）认罪认罚疑案中的无罪辩护、轻罪辩护及量刑辩护。从辩护律师的辩护方式上看，律师进行无罪辩护可从实体法上论证被追诉人不符合犯罪构成要件，或存在违法阻却事由，或欠缺主观罪过要件，或存在责任阻却事由，或实行行为符合《刑法》第13条“但书”的规定，不具有社会危害性或者社会危害性未达到构成犯罪的程度；亦可从证据法上论证案件中已查明的证据未达到法定证明标准。辩护律师在检察官主导适用认罪认罚从宽制度的疑案中进行无罪辩护，辩护的重点必然前移至审查起诉阶段，辩护律师经过仔细阅卷、多次会见、调查取证，认定存在无罪辩护的空间的，通过与公诉机关就被追诉人无罪事由进行实质性对抗，但因辩护方与公诉方利益冲突，辩护所力求达到的目标是否认公诉方的犯罪指控，该对抗性辩护被控方认可的难度较大。如辩护方能实施成功，在与公诉方达成无罪的诉讼合意后，公诉机关会作出相对不起诉的决定。在此情形下，有效辩护既保护了被追诉人的人权，还节约了司法资源。但实务中往往不可避免地存在前文所述情形，在审查起诉阶段甚至是审判阶段，被追诉人出于自愿而一直认罪认罚的，但辩护律师行使独立辩护权，违背当事人的意志，在案件未有无罪辩护的空间时而选择而在庭审中进行无罪辩护，由此可能会给被告人招致不利的裁判结果。再如，实务中亦存在辩护律师经专业判断认为被追诉人构成公诉机关指控的罪行，但被追诉人基于侥幸心理要求辩护律师作无罪辩护，致使认罪认罚从宽制度不能得到适用，辩护律师也未能在认罪认罚中为被追诉人进行量刑辩护从而争取量刑优惠，有效辩护目的难以得到实现。

　　在无罪辩护无任何空间时，为保护被追诉人合法权益，辩护律师可以选择进行轻罪辩护或量刑辩护。认罪认罚案件中轻罪辩护的前提是控辩双方均认同被追诉人构成犯罪，但是控辩双方对被追诉人构成何罪存在争议。辩护方一般会对公诉方指控的重罪进行轻罪辩护，且轻罪辩护必然会实质性地影响量刑结果。比如，控方指控被追诉人构成聚众斗殴罪的，辩护律师在做轻罪辩护时，往往会认为该犯罪不应定性为聚众斗殴罪，但是可以寻衅滋事罪或故意伤害罪定罪处罚。再如，若无证据能够证明被追诉人在赌博网站上的账号设有下级账号的，并用其赌博网站账号招揽他人投注的，辩护律师在进行轻罪辩护时，一般主张不应认定为担任赌博网站的代理，即指控为开设赌场罪定罪有失偏颇，而以赌博罪定罪量刑更为公正。辩护律师通过与检察官就定罪进行对抗协商，为被追诉人在认罪认罚从宽制度适用中争取合适的罪名，最大限度维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼利益。此外，在认罪认罚疑案中，辩护律师一般在轻罪辩护的同时也会提出量刑辩护，此时量刑辩护同明案中的有效量刑辩护方式基本相同，此处不再重复阐述。

　　（2）认罪认罚疑案中程序性辩护及证据辩护的交叉。认罪认罚案件中，程序性辩护及证据辩护皆为辩护的重要落脚点。辩护律师在进行无罪辩护、轻罪辩护以及量刑辩护时，必然也会涉及程序性辩护和证据辩护之间的交叉。认罪认罚案件中的程序性辩护主要包含两方面：对诉讼权利的主张及否认公诉方对事实的指控。主张诉讼权利即就是否召开庭前会议、变更管辖、申请回避、重新鉴定等权利以进行辩护。否认公诉方对事实的指控主要在通过证据辩护力求无罪结果，包括相关证据对犯罪事实的证明未达法定证明标准，及排除非法证据的程序性辩护。18辩护律师在向被追诉方提供同意认罪认罚的建议时，应当核查侦查行为的合法性包括但不限于取证行为的合法性。实务中，辩护律师进行申请排除非法证据的程序性辩护较为困难，如公安机关对犯罪嫌疑人采取指定居所、监视居住等强制措施时，有可能出现对犯罪嫌疑人先进行刑讯逼供后，再用充足时间帮助犯罪嫌疑人恢复的情形。此种情形要求辩护律师尽可能提供有效的相关线索及信息。如若存在程序违法且影响定罪量刑的情况时，辩护律师可凭此作为与公诉方协商定罪量刑的依据，从而获得不起诉决定或罪轻合意。

　　适用认罪认罚从宽制度不能降低法定证明标准，证据裁判规则仍然是适用该制度的基础。证据辩护可以产生无罪辩护或罪轻辩护的有利被追诉人的辩护效果。辩护律师在进行证据辩护时，主要从证据本身及证明标准进行辩护，找出控方的相关单个证据不能作为定案证据，或是指出控方的全部证据未能达到确实充分的证明标准。如实务中存在因非法证据排除规则的运用导致证据不足的后果，从而因核心证据的缺失，获得检察机关存疑不诉的决定或法院无罪判决的结果的相关案例。此外，认罪认罚案件中，只有公诉方、法官都严守证据裁判规则，才能避免错案风险，如余坤锋交通肇事案19，虽被告人自首认罪，但因法院严守证据裁判规则，使被告人被判无罪。

　　综上所述，辩护律师在认罪认罚案件中应依据不同的案件进行不同方式的有效辩护，维护被追诉人的合法利益。认罪认罚案件中有效辩护的层级分流图示如下：

四、展望

　　当前刑事司法实践中，如被追诉人仅认罪而不认罚的，一般来说对全案不适用认罪认罚从宽制度，且该制度的从宽在于量刑，在定罪上并无从宽规定。但美国辩诉交易中，分别存在对定罪的指控交易和量刑交易。我国认罪认罚从宽制度应对此作适当的借鉴，在被追诉人认罪而对量刑存在异议的，应对其适用认罪认罚从宽制度，并且公诉机关在认罪认罚具结书中应当载明被追诉人认罪及辩护方就量刑异议的具体意见，以在保障实体公正的前提下，实现诉讼效率。此外，为保证认罪认罚从宽制度的适用率，当前该制度的适用属于公检法的职权范围，而非被追诉人的合法权利，如此被追诉人一般只能选择放弃其程序利益而被动接受控方的定罪量刑建议，其合法权益存在被侵犯的风险。最后，若在今后的立法改革中，可以对犯罪嫌疑人、被告人未获有效辩护的情形增加相应的法律救济方式的话，有效辩护必然可以在一定程度上得到落实，在认罪认罚案件中必然可以更好地兼顾惩罚犯罪与保障人权之目的，在兼顾诉讼效率的同时，实体公正及程序公正也可以得到更为有效的保障。

　　注释：

　　[1]参见《最高检工作报告：检察环节认罪认罚从宽制度适用率已超90%》，https://m.thepaper.cn/baijiahao _22165728，访问时间：2023年9月24日。

　　[2]参见许世兰，陈思：《认罪认罚从宽制度的基层实践及思考》，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践》，中国检察出版社2017年版，第357页。

　　[3]〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

　　[4]〔美〕诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。

　　[5]高其才：《法理学》，清华大学出版社2021年版，第204页。

　　[6]参见林喜芬主编：《刑事诉讼法案例百选》，高等教育出版社2022年版，第5页。

　　[7]参见林喜芬主编：《刑事诉讼法案例百选》，高等教育出版社2022年版，第5-6页。

　　[8]参见徐贤昭：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《北外法学》2021年第5期，第100页。

　　[9]参见徐贤昭：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《北外法学》2021年第5期，第101页。

　　[10]参见祁建建：《美国辩诉交易中的有效辩护权》，载《比较法研究》2015年第6期，第134页。

　　[11]陈瑞华：《有效辩护问题的再思考》，载《当代法学》2017年第6期，第6页。