论坛论文FORUM PAPERS

　　摘要

　　自愿性难以保障已经成为现阶段认罪认罚从宽制度面临的最大问题，而值班律师作为量刑协商过程的“法律帮助者”与“见证人”，未能充分发挥预期作用，逐渐异化走向一种消极的“吉祥物”角色。鉴于此，有观点提倡应对值班律师制度进行改造，顺应“辩护人化”或“准辩护人化”变更值班律师职能以保障被追诉人自愿性。但由于目前认罪认罚的“悔罪型”逻辑与量刑协商中的“两方构造”，这种制度改革即便完成也难以实现目的，对被追诉人境遇影响不大。故而，应建设一种“驻检法官”主持下的量刑协商制度，建设符合“最低限度程序正义理念”的“三方构造”，以此为有效辩护搭建平台。

　　关键词：认罪认罚；值班律师；“辩护人化” ；“驻检法官”

吕嘉博

内蒙古大学法学院硕士研究生

　　引言

　　从传统来看，我国刑事诉讼奉行的是一种强职权主义逻辑，强调实体真实，注重集体利益，这种趋向导致了司法实践中的“侦查中心主义”与“流水线作业模式”。但随着1996、2012两次对于《刑事诉讼法》的大修，以及诸项司法改革的逐渐落地，我国的刑诉格局呈现出了崭新的面貌。李奋飞教授在其新书《刑事辩护的模式》中就谈到，我国已经传统之“顺承模式”来到了新格局下的“层控模式”。所谓“顺承模式”，即指“以侦查为中心”的“流水线作业模式”，只要侦查机关形成了案卷材料，后续的刑诉程序基本都是对其的确认过程，由此导致了“审查起诉虚化”、“庭审虚假”等问题。与之相对，“层控模式”不再是侦查机关的“一言堂”，此模式将案件两分，在审查起诉环节消化一部分简单案件，复杂的案件则留待庭审中解决，故而事实上形成了“审查起诉中心”与“审判中心”的“双中心格局”。1

　　“层控模式”下，检察机关主导的审前环节发挥了至关重要的“诉讼分流”作用，通过对简单案件的处理为后续复杂案件的实质审理预留了足够的司法资源，在此过程中，检察机关主要借助的程序工具即为认罪认罚从宽制度。时至今日，认罪认罚从宽制度已经分流了近八成的案件，2有效节约了司法资源，降低了刑诉程序的单个案件处理成本，助力实现“以审判为中心”的司法改革目标。但不容忽视的是，认罪认罚案件中“被追诉人自愿性难以保障”问题也逐渐尖锐突出，成为掣肘制度发展的关键因素之一。鉴于此，笔者试图从认罪认罚从宽制度中的值班律师角色进行切入，回应学界有关值班律师“辩护人”化的呼声，以期找到一种丰富辩护权的理性路径，最终促进认罪认罚案件中控辩平等协商。

　　一、现状探讨：认罪认罚案件中走向“消极见证人”的值班律师

　　认罪认罚从宽制度是新时代以效率为导向的一种诉讼分流制度，其旨在缓解司法机关的案件办理压力，在司法资源不变的前提下，实现分配上的“帕累托优化”，将资源集中到案情复杂的普通案件之中。在此过程中，简单案件的处理成本下降必然面临权利保障层面的诘难，只有充分保障被追诉人之自愿性，确保其基于自由意志与检方进行量刑协商，才能收获足够的正当性，避免倒回行政治罪模式。念于此，我国于刑事诉讼程序中设置了值班律师制度，为被追诉人提供紧急的法律帮助，为其释法说理，保障被追诉人与检方交涉时的明智性，进而能够理性行使自己的程序基本权。这一立法初衷值得肯定，但从近年的制度运行状况来看，值班律师制度存在着“法律帮助空心化”、“法律帮助消极化”等问题，值班律师正在走向一种法律仪式意义上的“消极见证人”形象。

　　（一）法律应然层面的值班律师“脸谱”

　　有关值班律师形象定位的问题，从试点至今都众说纷纭，尚未达成统一意见。因而，笔者欲证成值班律师“见证人”化是一种异化现象，就必须对法律应然层面的值班律师“脸谱”进行揭示，由此才能真正确认问题存在。

　　理论界关于值班律师的法律形象，大致存在三种学说。一是“辩护人说”，有学者指出，律师参与刑事诉讼就是为了保护被追诉者的权利不受侵害，行使辩护职能是律师的唯一使命，因此，值班法律尽管只提供了有限的法律帮助，从律师的职能定位讲，其仍是“辩护人”无疑。3二是“准辩护人说”，该说认为，在侦查阶段，值班律师职权较“辩护人”来说更为消极，而在审查起诉阶段，其在控辩协商中发挥的作用更大，由于与传统辩护人形象的区别，应被视为一种“准辩护人”。4三是“见证人说”，此说学者主要是从“值班律师签署认罪认罚具结书时在场”之条款，推导出值班律师的“见证人”形象，在控辩之间属于一种特殊的中立方。5四则是“法律援助者说”，部分论者指出，值班律师制度旨在弥补传统法律援助制度的不足，两者不可同一视之，应分数法律援助制度的不同层次，以法律援助者自居。6

　　以上观点中，笔者支持“见证人说”与“法律援助者说”，认为法律援助律师兼负提供法律援助与见证认罪认罚具结两重使命。原因在于，我国刑事辩护理论发展至今，已经摆脱了所谓的“独立辩护人理论”，一种新的“协同辩护理论”正在深入人心，基于此，律师与当事人之间签订委托书，律师就必须按照“忠诚原则”从事辩护活动，与当事人协同行使其法定辩护权。7而值班律师受法律援助机构管理，收取津贴进行工作，与当事人之间并无委托关系，故没有履行“忠诚义务”之前提，不需要按照“最有利于当事人”的原则开展法律援助，与案件处理结果也无利害关系。其定位可以相当于旧法中的“国家法律工作者”，故不能视为当前的“法律代理人”，即非新法意义上的“辩护人”，所以有关的“辩护人说”与“准辩护人说”均难以契合现今之“协同辩护理论”，成立空间阙如。反观“法律援助者说”则较为恰当，从制度层次上给予了法律援助体系下的值班律师与委派律师不同的职能定位，更有利于法律援助的多层次制度构建，可以实现体系自恰。同时，考虑到值班律师可以在签署具结书时在场，并能提出自己的意见并附卷，可以为后续法官的自愿性审查提供参考资料，故“见证人说”亦不是无的放矢，具有其合理性。

　　根据《法律援助值班律师工作办法》的规定：“值班律师是指法律援助机构在看守所、人民检察院、人民法院等场所设立法律援助工作站，通过派驻或安排的方式，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师”。8结合《工作办法》及以上学说讨论，笔者认为，值班律师的法律“脸谱”应具有两重面向：一是为被追诉人提供法律帮助的律师，即非“辩护人”的“法律援助者”；二是有具结在场权的合意见证者，即前文所论之“见证人”。

　　（二）走向“消极见证人”的值班律师

　　我国承袭了列宁法律监督主义下的检察权逻辑，检察机关不仅是公诉机关，更是国家的“法律监督机关”，这也为检察官提供了“公诉人”与“司法官”两重身份，由此奠定了当前“层控模式”中“审查中心”格局的制度基础。而从控辩协商的角度讲，对等的权力与权利应当是有效协商博弈的前提，但事实上，身陷囹圄的被追诉人很难与双重身份下的检察官进行平等交涉，双方无论在证据信息、法律素养、权力配置上均有差距。念于此，刑诉法建立了值班律师制度，为协商过程中增设了“法律援助者”与“见证人”两种主体形象，试图改善被追诉人的不利境遇，使得被追诉人起码具有进行协商的能力储备。

　　从制度运行来看，在认罪认罚案件中，委托辩护与指定辩护大致进行了三成左右的覆盖，剩余案件案件则由值班律师承担律师工作，由此实现了“刑事辩护全覆盖”的改革目标。9“法律援助功能”上，根据郭枭博士调研，司法实践中值班律师几乎不会进行阅卷和主动会见犯罪嫌疑人，主要活动是见证犯罪嫌疑人签署具结书和为其家属答疑。故而，值班律师通常难以从被追诉人本位处罚为其答疑，仅履行有效的告知义务，且告知内容与检警机关的告知内容高度重合，由此将会给被追诉人带来“律师与司法工作人员别无二致”的不良印象，难以实现有效的法律帮助。10“见证功能”上，周新博士在调研中发现，律师在履行见证义务时通常是“一脸懵”，其在大多数情况下根本不知道自己所见证案件的具体内容，同时，由于手中没有案卷材料，无论检察官说什么，律师的通常反应都是点点头，在此情境下，律师要明白“发生了什么”已经极为不易，更勿论提出自己对于案件的处理意见了，故见证功效亦无从谈起。11笔者认为，导致值班律师两重功能阙如的原因有二，其中，既有律师内在的行权消极因素，又有外在制度上的实在阻碍。

　　内在原因方面，值班律师归属于法律援助机构管理，本身跳出了市场范围，不受市场供求关系影响，其工作好坏往往得不到切实的奖励，故没有提供有效法律帮助的积极性。检察官因具有本体责任限制，对于非自愿的认罪认罚具结往往要承担考评上的不利后果，而律师并没有这类责任承担机制，只要完成了“吉祥物”的工作，案件与其就再没有利害关系，法律援助所带来的些许收益亦不会受到影响。此外，就我国的辩护市场来看，经验丰富能力突出的“头部”律师往往不缺案源，本身看不上担任值班律师的微薄收入，而该职位能吸引到的恰恰是初入行业或缺少案源的“小律师”，在加之相关工作也无可操作的考评标准，还有得罪检察官的风险，12故而律师无论从法律能力素养、现实利害关系哪方面考虑，最好的办法就是当好一个“吉祥物”。

　　外在原因来说，一方面，值班律师介入案件的时机是由司法机关决定的，律师只能在接受指派后才能参与相关案件，所以在实务中，经常会出现律师从接受指派到认罪认罚具结书签署只有一两天的间隔，由此导致了其并不能充分地进行阅卷、会见等工作，充分结合案情解答被追诉人的疑问。13另一方面，值班律师采取轮值制，而认罪认罚从宽制度则可以贯穿刑诉程序，因此，被追诉人往往难以受到具有连续性的法律帮助，比如，值班律师若想协助被追诉人变更强制措施就需要一定时间申请与审查，但值班律师工作具有“临时性”的特点，很难从一而终地协助被追诉人完成该程序。14故此，值班律师制度中关于“紧急法律帮助”相关程序架设往往会成为掣肘有效法律帮助的关键因素，从而在制度层面限制了值班律师的“施为空间”。

　　坦白来说，立法原旨上的值班律师“见证人”角色本就是一种消极态势的“脸谱”，因其并没被赋予程序制裁权，故无法对控辩协商施加有力影响。但以实际结果观之，现实运作下的值班律师正在走向一种“消极之下的消极”，勿论其“法律援助者”功能上的效用不加，单论“见证者”的角色亦无法发挥实际的效用价值。因此，笔者将这种趋势概括为“走向消极见证人”，一来指出值班律师法律援助功能上的“空心化”，二来说明其“见证人”效用阙如，走向一种单纯的“吉祥物”立场。

　　二、改革思路：认罪认罚案件中值班律师的“辩护人化”倡导

　　鉴于值班律师制度在运行中暴露出的问题，诸多学者建议改革该制度，使得值班律师向“辩护人化”发展，试图借助“辩护人”所享有的广泛实体与程序权利突破阻碍，充分保障被追诉人在认罪认罚案件中的自愿性。在具体的路径构建中，根据赋权程序的不同，又可以分为“准辩护人化”改造与“实质辩护人化”改造，以下为详解梳理。

　　方案一：从“法律援助者”到“准辩护人”

　　这种改革思路倾向于在保留法定的“法律援助者”形象上，通过制度保障进一步丰富值班律师的权利内涵，使其即便没有辩护人的身份，确可以在控辩协商中发挥更大作用，试图将值班律师打造成一种“准辩护人”。

　　在具体的制度构建上，会见权方面，有学者认为，应当取消“指派函”的前置条件，保障值班律师与被追诉人能够及时会见，同时，该会见应当与辩护律师与委托人会见适用同一规则，即司法人员不得监听交流过程；15阅卷权方面，根据《工作办法的规定》，值班律师只能“查阅”案卷材料，不能“摘抄”、“复制”，而在办理机关的义务上，立法只规定了“提供必要便利”，由此造成了实际操作中律师无法有效阅卷，办理机关不给予恰当保障的问题。故此，有学者建议应将这种受到切割的阅卷权完整化，使之与辩护律师的阅卷权能够等量齐观；16调查权上，有主张应当赋予值班律师相应的调查取证权，令值班律师能够主动获取相关证据，更好地提出实体及程序建议，相应司法机关对该权利应当予以保障；17在提出意见权上，值班律师所给出的意见应当具有更积极的效力，比如，值班律师如认为认罪认罚具结书系在被追诉人不自愿的情况下签署的，可以拒绝签字，并且提出意见附卷提交。18此外，也有观点认为，因认罪认罚从宽制度往往与速裁程序、简易程序相连，故应当再赋予值班律师一些“特权”，包括但不限于侦查阶段的有限阅卷、讯问时在场等权利。19

　　经过以上的一些列权利丰富，该路径下的值班律师除了不能接受委托出庭辩护外，几乎拥有与辩护律师等同的权利，故而其已经从“法律援助者”，走向了“准辩护人”。国外与之相似的制度图景应当是英国的警署值班律师制度。英国作为值班律师制度的发源地，其值班律师可以分为警署值班律师与法院值班律师两种，前者针对在警署内被羁押或协助调查的公民，后者则针对在治安法院内接受审判的被告人。20在英国，犯罪嫌疑人抵达警署时应被告知有权获得免费的法律帮助，并且在每次讯问之前，此项权利必须被重新告知，如在受质疑的讯问开始时，警方未履行告知义务，将被视为不可补救之程序违法。与辩护律师相比，警署律师拥有的权利也不逞多让，其既可以与办案警方进行交谈以了解案情，也可以同当事人私密沟通交流、打断讯问、要求录音录像等，可以说，值班律师即可视为一种“准辩护人”。而一旦案件提交给治安法院，警署值班律师的工作也就随之结束，后续的法律帮助则由法庭值班律师负责，法庭值班律师既可以提供咨询服务，亦可以出庭代理。21

　　对比来看，“准辩护人”改造路径下的值班律师大致相当于英国的警署值班律师，是一种现状基础上的有限改革，但与英国不同的是，我国并没有相应的法庭值班律师制度，所以相关路径下的法律帮助往往会存在“断档”的问题，这种“半步英国式”的改革在有效法律帮助的成效上贡献几何尚无法确定，正因如此，部分学者提出了一种“彻底辩护人化”的思路。

　　方案二：从“法律援助者”到“实质辩护人”

　　就域外国家来说，其值班律师仅是法律援助制度的一种补充，所要解决的是公民权利的保障的“最初一公里”的问题，也就是说，该制度仅为满足紧急法律帮助的需要而设立，在后续的法律援助制度中，其他国家往往通过指定辩护人等方法承接后续的诉讼程序。与之相反的是，我国的值班律师在认罪认罚案件中扮演者法律援助的主体角色，该制度是认罪认罚辩护的主干工程，因此，有学者指出应当建立连贯化的律师辩护制度，使得值班律师能够具备辩护人的身份，一直为被追诉人提供法律援助直至案件终结，亦即成为“实质上的辩护人”。

　　具体的制度构建方面，值班律师制度不需要采取复杂的制度设计丰富各种权利，因为刑诉法上的辩护律师本身就具有较为丰富的权能，所要做的主要是打通制度壁垒，使得临行性的值班律师能够顺利转任为辩护律师，与被追诉人之间形成稳定的授权关系。实现这一目标需要畅通两条渠道：一是要建立值班律师转任委托律师的制度，当前立法上明确禁止值班律师进行业务招揽，也不允许其与被追诉人之间建立利益关系，但这样做也阻碍了最了解案情的律师或最受被追诉人信任的律师不能在全流程发挥作用，故而，畅通这一渠道有利于那些具有一定经济实力的被追诉人维护其权利，实现有效辩护；二是要建立值班律师转任法援委派法律的制度，值班律师与法援委派律师虽然都属于法律援助的制度范畴，当两者往往沟通不畅，各自为战，建立此制度能够使得两者相互沟通，更好地实现“刑事辩护全覆盖”的目标。22通过以上两重转任机制，值班律师就能够蜕变为真正的辩护人，从而为被追诉人全流程进行辩护，由此成为了“实质上的辩护人”。

　　就域外制度来看，这种通过双重转任制度并非是“无根之水”，日本的值班律师制度就可以引为参照。“国选辩护人制度”是日本开展法律援助的主要制度平台，对于符合条件的当事人，日本司法支援中心会委派合适的律师为其辩护。23但在1990年左右，侦查阶段尚不能为当事人委派“国选辩护人”，故而为了加强侦查阶段当事人获得律师帮助的权利，以“九州岛律师协会”为代表的52个地位律师协会相继建立了值班律师制度。因该制度背靠各地律师协会，所提供的法律帮助具有明显的“民间性”、“公益性”与“咨询性”的特点，故立法上并没有转委托上的制度设计，该操作主要是是“私选辩护人前置”原则的运行结果，对于经济状况在基准额度以上的当事人，在其自愿的前提下当然可以与值班律师签署委托书，进而建立委托关系继续进行代理，同时，那些经济状况在基准额度以下的当事人，符合条件的也可以畅通无阻地接受司法援助中心指派的“国选辩护人”帮助。24

　　与日本的值班律师制度相比，我国的值班律师制度是国家刑诉制度的组成部分之一，具有立法支持与司法资源供给，相关制度的建立往往具有很多丞待解决的理论难题。此外，我国的刑事诉讼的“层控格局”也与域外制度相距甚远，这种双重转任式的操作到底能不能发挥有效辩护的作用，在本土资源背景下还要打个大大的问号。

　　三、理性反思：认罪认罚案件中值班律师“辩护人化”作用几何？

　　应当肯定，学界有关值班律师“辩护人化”的呼吁旨在加强被追诉人防御权，保障被认罪认罚案件的自愿性，其制度初衷是好的。但任何一项制度更新均非一蹴而就，认罪认罚案中自愿性保障是一个关乎认罪认罚合作性质、诉讼权力配置模式的广泛命题，片面强调对值班律师的“辩护人化”改造并无实际意义，该种改革努力已有经验证明实际价值有限。

　　2014年我国提出了“以审判为中心的诉讼制度改革”，力图打造实质化庭审，贯彻直接言辞原则，克服原有“案卷笔录中心主义”之倾向。但从数年来的改革进程来看，虽然在局部出现了一些进步做法，但案卷笔录仍然在定案中发挥着至关重要的作用，证人出庭问题还是不容乐观，庭前裁判仍是司法实践中的主要做法，以致于在改革举动的作用下，形成了一种“新间接审理主义”，离司法改革所追求的“实质庭审”还相去甚远。25导致上述现象的主要原因在于，我国刑事诉讼着眼于“进行犯罪控制”与“探求实体真实”，侦查阶段往往是刑事诉讼中最终要的环节，是打击犯罪的“排头兵”，侦查之后的各诉讼阶段只能依靠案卷笔录相连，由此实现层层递进。当司法改革力图影响案卷笔录效用时，各阶段的联结点遭到破坏，故使得各阶段递进不畅，为维护程序的正常运转，只能采用变通方式对待案卷笔录，使得改革收效甚微。26

　　一般来讲，诉讼逻辑往往是程序运转的生命，任何与诉讼逻辑不符的改革措施最终要么以失败告终，那么被实践中的变通做法替代。值班律师“辩护人化”改革也是如此，因其并不符合现今认罪认罚从宽制度的诉讼逻辑，加之在“审查起诉中心”的制度集中没有适宜其生长的权力配置格局，所以其实际价值有限。

　　（一）“悔罪型”认罪认罚中辩护权生长土壤阙如

　　在认罪认罚合作模式的性质上，存在“协商说”与“悔罪说”的争论，主张“协商说”的学者联系之前改革试点时中央政法委明确提出的“借鉴辩诉交易等制度的合理元素”，认为我国的“听取意见模式”虽与英美辩诉交易在效力、证明标准、诉讼价值追求、控辩双方地位等方面存在较大差异，但仍是一种具体本土特色的协商性司法合作模式，“认罪认罚”与“从宽”具有相应的契约性联系（陈瑞华、叶青、樊崇义等）。27而“悔罪说”的学者则认为，认罪认罚合作模式存在着明显的权力主导色彩，控辩分量难以等量齐观，认罪认罚合作中的“听取意见”与死刑复核等程序中的“听取意见”并无本质不同，“认罪认罚”与“从宽”之间只是一种“忏悔与宽恕”的因果关系（魏晓娜、狄小华等）。28

　　认罪认罚合作模式是“协商型”还是“悔罪型”虽然在理论上仍然存在争端，但从实然层面来看，该制度基本是按照“悔罪型”的逻辑运作的。这主要体现在：首先，“听取意见”中被追诉人只有一种有限的交涉权，对量刑建议的影响能力不大，且实践中检察官一般也不会再更改量刑建议；其次，被追诉人防御权阙如，程序中并没有相应的证据开示与证据排除环节，不符合协商所要求之平等武装；最后，认罪认罚合作中极其重视被追诉人的悔罪因素，比如退赔、道歉等，倘若没有这些因素的存在，那么被追诉人就不可能收获太大的量刑减让。

　　其实，从分流制度的适用动因来看，美国辩诉交易中的协商之所以蓬勃开展，原因在于侦查阶段证据收集的不确定性，检方手头未必要足够定罪的证据，加之陪审团的审理风险极大，检察官为了维护自身的业绩考评利益，有相当的动机开展协商。29而我国侦查阶段将近90%的犯罪嫌疑人均为有罪供述30，配合派生证据的收集，即便走上职业法官主导的法庭，也有极大概率实现控诉目标，故开展协商的积极性并不高。所以，在缺少协商热情，证据已相当充分的前提下，检察官适用量刑建议的唯一理由只能是听取忏悔了，通过被追诉人悔过的态度决定自己的量刑建议，此时被追诉人作出的程序性反抗往往会磨灭这仅剩的耐心，使得检察官径行起诉。

　　基于以上，值班律师“辩护人化”改造实际上是在遵循一种“协商型”认罪认罚合作模式的思路，使得通过加强被追诉人方的整体防御能力，摆脱目前的权力压制格局以保障自愿性。但实际上，这种“协商型”的思路是以现阶段之认罪认罚合作格格不入的，因为“悔罪型”逻辑的核心在于“忏悔与宽恕”，其要求被追诉人必须真诚悔罪才能收获量刑减让，而被追诉人作为最了解案情事实的人，无论是证据是否开示、辩护人是否在场、甚至刑期减让多少，对于“诚心忏悔，疼改前非”的被追诉人都无关紧要。当然，律师参与也不是毫无作用，他可以协商被追诉人争取受害人谅解、开展人身危险性调查、完成赃物退赔等，以帮助被追诉人获取更多能够体现“真诚悔罪”的素材，进而说服检察官给予更大的减让力度。只不过这种帮助对于自愿性保障来讲益处不大，倘被追诉人家属愿意代劳，律师的作用并非不可取代。

　　再者，根据美国法上的名言：“律师辩护是必需品而非奢侈品”，这句话所揭示出的有效辩护内涵是值得肯定的，但其所表征出的需求却因国情法系有所不同，起码在强调实体真实的职权主义国家对于律师辩护的需求就不可与当事人主义国家同日而语。应当认为，律师所有之辩护权是一种派生权，而被追诉人具有的是固有权，两者之间是源流关系，“协商型”诉讼分流制度中律师之所以能“如鱼得水”，主要是因被追诉人的权利的足够丰富，可以在平等武装的基础上与检方对抗。而基于我国的“悔罪型”逻辑，被追诉人就不可能具有太多的防御权，相应派生的律师辩护权也就没多少作用空间了。笔者虽然也倡议认罪认罚从宽制度应基于协商面向进行制度更新，但目前尚未由此动向，且就算变革也非一朝一夕，从现行制度观之，在悔罪逻辑下进行值班律师“辩护人化”改造实际价值有限，要想使得律师在认罪认罚案件中“大放异彩”，起码先要变革制度逻辑，再增强被追诉人的固有权，由此才能惠及律师的派生权，同时，因我国刑诉着眼于“犯罪控制”与“实体真实”，这种根植于商业社会的“协商型”司法模式要想落地生根并非易事，坦白说，值班律师“辩护人化”的构想即便落地，也很难收获期待之制度效果。

　　（二）“两方构造”权力配置模式下律师施为空间有限

　　一般认为，完整的程序正义只存在于典型的“三方构造”之中，三方中一方承担控诉职能，一方承担辩护任务，而第三方应为利益无涉的主体，居中进行审判。在审判职能的塑造上，各国尽管千差万别，如英美法中陪审团裁断定罪问题，法官解决量刑问题，大陆法中则由职业法官对定罪量刑统一判断，但共识性的认识是，居中审判的第三方至少要满足以下要求才足显公正，包括：1.与案件有牵连的人不能担任该案件的法官；2.法官不能与案件结果或各方当事人有任何利益关系或其他关系；3.裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预判或偏见；4.裁判者在外观上不能使任何一方对其中立性产生合理的怀疑“外观上的中立性”。31

　　通常看来，只有居中裁判者同时兼符以上条件，被告人及其律师的辩护才是有效的，若不然，即便裁判者只是产生了极为朦胧的有罪预断，辩方的说服难度也会成倍增加。因此，即便实在“三方构造中”，裁判者也需要接受极为严格的程序规则制约才能确保中立，而一旦权力配置模式改为“两方构造”，控诉方与裁判方合二为一，那么被告人的说服难度无疑将会几何倍增加，正如拉德布鲁赫所说：“如果原告就是法官，那么只有上帝才能做辩护人。”

　　而在我国，检察机关不仅是承担控诉职能的公诉机关，同时也是行使法律监督权的法律监督机关，与西方司法令状主义制度不用的是，我国检察官几乎能够主导审前程序，如此形成了能够与“审判中心”等量齐观的“审查起诉中心”。基于此，无论是被追诉人自己还是与辩诉律师一道，其所面对的都是双重身份的检察官，当控方兼具司法官职能时，辩方就不可能进行诉讼对抗，而只能放低姿态在不惹怒检察官的情况下进行说服。而检方是否适用认罪认罚从宽制度或者适用范围有多大，完全要取决于内部的制度倾向，比如，一些地方对适用认罪认罚从宽制度的案件比例设置要求，那么该地检方就倾向于适用该制度并给予被追诉方较大的量刑减让以进行激励，32又比如，最近检方正在大力推进以认罪认罚为在载体的刑事合规制度，那么检方为了迎合改革趋势，就会扩大适用合规制度的企业主体范围，并对企业责任人也进行从宽处理以方便开展工作。33故而，目前的认罪认罚从宽制度的运行完全时一种政策导向，并非是纳入诉讼规律轨道的内生化运作模式，也正因如此，即使值班律师真的进行了“辩护人化”，每个被追诉人都有了自己的“辩护人”或“准辩护人”，在两方构造下的审前程序中，其境遇也并未有太大改观，律师的施为空间实际上十分有效。

　　要解释的一点是，笔者并不排斥充实值班律师的权利，这样起码可以协助被追诉人收集一些证明悔罪态度的素材，说服检察官进行一定程度的量刑减让，甚至在“少捕慎诉慎押”的背景下，能够获得“酌定不起诉”的最大优惠。但从整体格局来讲，律师的加入并不会改变目前的权力配置现状，其所发挥的辅助说服作用并不足以充实被追诉人的权利分量以致于实现平等武装，在认罪认罚案件中，对于被追诉人境遇影响最大的还是检察制度倾向，律师也只能顺应该倾向开展工作，在考量检察官考评利益的前提下最大限度为被追诉人争取有限的优惠。一言以蔽之，律师在“两方构造”的审前空间作用有限，值班律师的“辩护人化”对于制度问题的解决力有限。

　　四、路径提出：“驻检法官”主持下的认罪认罚协商

　　笔者认为，要保障认罪认罚的自愿性，必须回归到程序正义命题的讨论上。根据学界观点，合作司法模式下的诉讼分流制度是不需要贯彻完整程序正义理论的，这与相关制度的效率导向不符。在笔者看来，这一提法并非是交代程序正义理论在诉讼分流制度中已经死亡，只是言明程序正义在有关制度中的贯彻程序可能要打折扣，辩诉交易、认罪认罚从宽等制度仍需体现一种“最低限度的程序正义”。

　　在合作司法模式的协商过程中，德国表现为一种法官主导的“辩审协商”，美国则是检察官主导的“控辩协商”，德国的认罪协商制度显然更为完整的贯彻了程序正义理念，而辩诉交易制度在缺少中立第三方的情况下，虽然赋予了被追诉人极其丰富的防御权，但也并不能杜绝检方的权力压制，检察官可以凭借过度指控迫使被追诉方妥协，以求得更符合己方利益的合意结果，正如美国学者戴维斯所说：“几乎所有在刑事司法制度中行使权力和裁量的官员，都因裁量权的行使造成差异性的或者不公正的结果，受到了批评，承担了责任，在某些情况下还被剥夺了权力，只有一个例外——检察官”。34

　　由此可见，对于我国来说，无论是“协商型”还是“悔罪型”认罪认罚合作模式，为确保被追诉人之充分的自愿性，都将会触及程序正义议题。立法虽然赋予了值班律师一定的见证职能，是否有意打造“审前三方构造”不得而知，但基于其正在倒向“吉祥物”的现状，笔者认为应当建设贯彻“最低限度程序正义理念”的审前构造，其中，引入合适的第三方主义显然是当务之急。在综合考虑“程序正义理念”、“审前权力构造”、“目前的诉讼制度目标”等因素后，笔者拟提出一种“驻检法官主持下的认罪认罚从宽制度”。

　　（一）“驻检法官主持制”的具体构建

　　实际上，“法官介入审前程序”在我国已经不是一个新命题了，早先检察机关就有过动向要把侦查阶段的令状审批等权能交由法院行使，但由于种种原因最后作罢。而对于认罪认罚从宽制度来说，要构建符合程序正义理论的“三方构造”，好像也只能期待法院的介入审前介入了。

　　在具体制度构建方面，笔者提倡可以新设“驻检法官”，由人民法院派遣一名员额法官到检察机关担任此职位，主要职能是主持协商开展，见证认罪认罚案件的量刑协商过程，并需要在认罪认罚具结书上签字以确认协商过程的自愿性，如该法官认为具结书系被追诉人在非自愿的状态下签订，或者双方协商之条款有违“罪刑法定原则”或显失公平，应当书写意见随案移送，以作为后续提交审判程序后自愿性审查的重要参考资料。同时，一旦“驻检法官”在具结书上签字以证明协商系自愿，等同于为量刑协商之自愿性背书，如后续审判环节具结书未通过相关的自愿性审查，将对“驻检法官”的业绩考评产生不利影响。此外，应当减少检察机关内部多余的审查机制，充分让检察官减负，发挥认罪认罚从宽制度在提升效率方面的优越性，使得检察官能够真正愿意适用该程序，改善原来“简化程序不简”的问题。

　　笔者所提供的“驻检法官”在诉讼形象上类似于英美法普通程序中的“消极法官”角色，不具有职权主义下的广泛权力，亦不应在协商过程中给出自己的意见建议，其存在是为了构建一种本土化的“最低限度程序正义”，使得认罪认罚合作得以摆脱“两方构造”来到“三方构造”。当然，像美国法上“消极的法官”也需进行证据审查一样，基于“天秤倒向弱者”的司法理念，也可以使“驻检法官”在认罪认罚案件中帮助被追诉方进行协商前准备，比如，“驻检法官”可以对被追诉人进行“释法说理”，帮助其认识自身行为的法律属性，解释认罪认罚的程序意义，又如，可以在协商开始前提醒检察官注意相应的从轻、减轻情节，如认为检方未予考虑相关有利被追诉方之情节，可以书写意见随卷移送，留待审判阶段法官结合案情进行综合判断。

　　最后，考虑到“驻检法官”轮换，有可能使得主持量刑协商的法官回到法院后担任同案件之审判法官，故可以将“主持量刑协商”作为被追诉人申请回避的法定理由，一来使得“驻检法官”的自愿性背书能够经受实质的审查，二来可以避免已经解除案情所产生的预断问题。

　　（二）“驻检法官主持制”的正当性论证

　　诚然，对认罪认罚从宽制度进行“法官审前介入”式的构建并非笔者首倡，郭枭博士就曾在其专著《认罪认罚从宽制度中辩护辩护问题研究》中提出过探索本土化的“审辩商谈机制”。35但笔者认为，与以往诸学者的“法官审前介入”构想不同，笔者所倡导的“驻检法官主持制”至少有以下几方面利好。

　　第一，司法资源耗损最少。任何一项改革的推进都势必会面临“损益比”的计算，因此，倘一制度能够收获问题解决力的同时消耗最少之司法资源，便能证成其正当性。在“驻检法官主持制”下，除基层法院派遣法官入驻检察机关外，不存在另外的岗位增设和人员消耗，这与其他观点动辄强调认罪认罚从宽制度的“审辩协商式”改造相比，能够最大限度维护现存之格局，从而减少资源投入。同时，原来检察机关一直依靠“检察自律”进行量刑协商的自愿性保障，内部设置多重审查机制，此为“两方构造”下的无奈之举，也影响到了检察官适用认罪认罚从宽制度的积极性。36在“驻检法官”为量刑协商的自愿性背书后，检察机关内部亦可减少相应之审批，在提升检察官制度适用意愿的同时，进一步节约司法资源。

　　第二，问题解决力最佳。在前文的“驻检法官主持制”的具体构建中，笔者并未赋予“驻检法官”相应的制裁措施，而这并不代表本制度实际上没有强制力。我国刑事诉讼法经过多轮修改后，已经大致上形成了“程序审”、“定罪审”、“量刑审”三类审判之格局。37笔者未赋予“驻检法官”相应制裁权就是期待可以借助审判程序中法官的程序性制裁进行强制力保障，现今的刑诉程序中已经规定了“重新协商”等程序性制裁手段，但相关制裁的开展有赖于自愿性审查的实质进行，与以往审判阶段法官因未参与协商过程只能进行形式审查，值班律师又因其利益无涉而见证能力有限相比38，与业绩考评相关的“驻检法官”意见显然具有更大的参考价值。因此，倘若能将审判机关的审查机制盘活，使得程序性制裁能够顺利开展，就能反哺到量刑协商过程中的自愿性保障阶段，从而给予检察权一定的掣肘。

　　第三，与现行制度最为适配。我国的刑诉模式已经由原来的“顺承制”走向了现今的“层控制”，形成了检察主导的“审查起诉中心”与法院主导的“审判中心”之“双中心”格局。从制度发展的角度讲，学界虽有过相关提倡，但基于国情和制度目标，我国不可能走向西方意义上的“审判中心主义”格局，本土化的“双中心”必然是长期建设的权力配置模式。故此，笔者将“驻检法官”设定为“消极法官”形象，就是为了避免破坏此处原有的检察主导形式，最大限度地维护“审查起诉中心”之现状。至于“审查起诉中心”是否完全排斥法官介入的问题，笔者看来，在普遍认为的法院主导的审判程序中，亦应有检察官出庭支持公诉，只不过因审判权依法由人民法院独立行使，法官权主导这一阶段，故“审判中心”并不会被破坏。基于此，消极形象的“驻检法官”因未影响到检察主导权的运行，所以现有格局仍未改变。

　　以上论述在“资源消耗”、“问题解决力”以及“与现行制度契合度”等方面揭示了“驻检法官主持制”的优越性，笔者认为，如真的欲在量刑协商环节构建符合程序正义理念的“三方构造”，那么“驻检法官主持制”或许具有自己独到的优势，能够实现“帕累托优化”。

　　五、余论

　　文章最后笔者想解释一下“法院主持制”与值班律师“辩护人化”的关系，应当认为，值班律师“辩护人化”实际是一种发展趋势，它是“刑事辩护全覆盖”最终会走向的目标。但这一制度的发展历程实际上是漫长的，而且就算实现了值班律师的“辩护人化”或“准辩护人化”，倘若“两方构造式”的量刑协商不改变，被追诉人的境遇亦不会有多大变化。所以，笔者认为，“法院主持制”既是量刑协商中有效辩护的基础，也是贯彻“最低限度程序正义”的题中应有之义，乐观来说，倘若在认罪协商中能够贯彻“三方构造”那么即便认罪认罚案件中被追诉人没有律师的帮助，也能相当程度上保障其自愿性。

　　注释：

　　[1]李奋飞。刑事辩护的模式。法律出版社2023.4

　　[2]参见王敏远、顾永忠、孙长永。刑事诉讼法三人谈：认罪认罚从宽制度中的刑事辩护。中国法律评论，2020（1）：1-10。

　　[3]参见闵春雷。认罪认罚案件中的有效辩护。当代法学，2017（4）：30-33。

　　[4]参见姚莉。认罪认罚程序中值班律师的角色与功能。法商研究，2017（6）：48-49。

　　[5]参见陈文聪。值班律师制度的反思与重构。中国律师，2016（10）：73。

　　[6]参见孔冠颖。认罪认罚自愿性判断标准及其保障。国家检察官学院学报，2017（1）：26 -27。

　　[7]参见陈瑞华。刑事辩护的理念（第二版）。法律出版社2021.189-194。

　　[8]《法律援助值班律师工作办法》第二条：本办法所称值班律师，是指法律援助机构在看守所、人民检察院、人民法院等场所设立法律援助工作站，通过派驻或安排的方式，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师。

　　[9]参见郭枭。认罪认罚从宽制度中律师辩护问题研究。中国政法大学出版社2022.230。

　　[10]参见郭枭。认罪认罚从宽制度中律师辩护问题研究。中国政法大学出版社2022.211。

　　[11]参见周新：认罪认罚被追诉人权利保障问题实证研究。法商研究，2020（1）：31-38。

　　[12]参见马晓燕、孔庆丹。浅谈认罪认罚从宽制度下的值班律师制度。上海市法学会诉讼法学研究会2020年会议论文。

　　[13]参见耿永洁。值班律师参与认罪认罚案件的实践观察与思考。中国律师，2023（5）：79。

　　[14]参见韩旭。认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、制度局限以及法律帮助全覆盖。政法学刊，2018（2）：9；另见程绍燕。值班律师辩护人化的正当性辨析。中国检察官，2021（19）：45。

　　[15]参见陈苏豪。论值班律师制度的赋权功能——以犯罪嫌疑人约见值班律师权为切入点。西南政法大学学报，2021（3）：121-125。

　　[16]参见王迎龙。值班律师制度研究:实然分析与应然发展。法学杂志，2018（7）：117-119。

　　[17]参见李艳飞。值班律师制度的实证考察与改革展望。行政与法，2019（3）：96-97。

　　[18]参见刘泊宁。认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助制度探究。法商研究，2021（8）：195-196。

　　[19]参见罗海敏。被审前羁押者获得律师帮助权探究。当代法学，2022（4）：159-160。

　　[20]参见郭婕。法律援助值班律师制度比较研究。中国司法，2008 （2）：101。

　　[21]参见[英]约翰·斯普莱克。英国刑事诉讼程序（第九版）。徐美君、杨立涛译。中国人民大学出版社2006.48-49。

　　[22]参见朱玉玲、栾冲。认罪认罚案件中值班律师辩护人化之思考。人民司法，2020（4）：91-92页；另见李思远。认罪认罚从宽制度中的有效辩护——以值班律师制度为研究视角。南海法学，2018（3）：8-10；另见宋善铭。值班律师分类管理及转任辩护人的路径探析。贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2021（6）：150-162。

　　[23]参见[日]田口守一。刑事诉讼法（第七版）。张凌、于秀峰译。法律出版社2009.155。

　　[24]参见张泽涛。值班律师制度的源流、现状及其分歧澄清。法学评论，2018（3）：71。

　　[25]参见陈瑞华。新间接审理主义 “庭审中心主义改革”的主要障碍。中外法学，2016（4）：846-847。

　　[26]李奋飞。刑事辩护的模式。法律出版社2023.5-10。

　　[27]陈瑞华教授指出，既然认罪认罚要出自嫌疑人的真实意愿，既然检察机关为吸引嫌疑人选择认罪认罚程序，要提出较为宽大的量刑方案，并为此展开一定的量刑协商活动，那么，双方通过协商达成协议后，自然就要签署一份体现双方真实意思表示的“协议书”。陈瑞华。论量刑协商的性质和效力。中外法学，2020（5）：1135-1136；叶青教授认为，认罪认罚具结书是通过协商合作达成的契约， 特别是与国家公权力机关就国家追诉活动达成的契约，其对诉讼活动的效力应得到充分认可和保障。叶青。认罪认罚从宽制度的若干程序展开。法治研究，2018（1）：56；樊崇义教授认为，从本质来看，认罪认罚从宽是一种认罪协商的过程，是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法。樊崇义。认罪认罚从宽协商程序的独立地位与保障机制。国家检察官学院学报，2018（1）：121-122。

　　[28]魏晓娜教授认为，如果被告人能够通过自主认罪就等于在一定程度上自主地设定了自己和他人、自己和社会未来的关系，被告人未来就更有可能接受和服从自己参与确定的判决内容。故对判决的服从就从他律的外在强制转化为自律的内在服从，这在实践效果上，应该更有利于犯罪人改过自新，回归社会。魏晓娜。完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开。法学研究，2016（4）：84-85；狄小华教授不仅认为认罪认罚合作模式应当向“悔罪型”方向回归，还曾根据悔罪的程度与时间不同，将认罪认罚划分出三个等类四个级别。参见狄小华、李叶。量刑协商还是听取意见：悔罪型认罪认罚合作模式研究。法治现代化研究，2023（2）：157-158；另见狄小华。认罪认罚等级体系的构建与运用。学海，2019（1）：197。

　　[29]参见汪建成。辩诉交易的理论基础。政法论坛，2002（6）：15-19。

　　[30]参见闫召华。口供中心主义研究。法律出版社2013.141。

　　[31]陈瑞华。程序正义理论。中国法制出版社2010.130。

　　[32]参见郭枭。认罪认罚从宽制度中律师辩护问题研究。中国政法大学出版社2022.230。

　　[33]参见陈瑞华。有效合规的中国经验。北京大学出版社2023.26。

　　[34][美]安吉娜·J·戴维斯。专横的正义：美国检察官的权力。李昌林、陈川陵译。中国法制出版社2012.7。

　　[35]参见郭枭。认罪认罚从宽制度中律师辩护问题研究。中国政法大学出版社2022.315。

　　[36]参见李勇。认罪认罚与企业合规：从原理到实操。法律出版社2022.72-75。

　　[37]参见陈瑞华。刑事诉讼的前沿问题（下）。中国人民大学出版社2016.498-500。

　　[38]多数情况下，未深入了解案情的值班律师只会在《听取值班律师意见书》填写“无意见”，值班律师制度的功能未能真正彰显。另外，值班律师提供法律帮助的价值感和积极性不高，直接导致认罪认罚实质化大打折扣。问卷调查显示，值班律师制度深入人心程度不够，大部分被追诉者对享有值班律师帮助的权利存在“迷茫”理解，信任度不高。参见朱爱民。值班律师法律帮助有效性的判断。中国检察官，2023（9）：32。