论坛论文FORUM PAPERS

解得鹏

山东求是和信律师事务所律师

张正

山东求是和信律师事务所律师

问题的提出

　　认罪认罚从宽是2018年10月26日修改后的刑事诉讼法规定的一项重要制度，是全面贯彻宽严相济刑事政策的重要举措。该制度推出以来，在全国范围内已如火如荼的开展起来。根据山东省人民检察院工作报告，2019年年底山东省适用率81.9%，2020年适用率91.3%，2021年适用率为89.7%，2022年适用率94.3%。根据最高人民检察院工作报告，2019年12月全国适用率达83.1%，2020年、2021年全国适用率均超过85%，2022年“检察环节适用率已超过90%”。

　　审查起诉阶段、审判阶段，当事人、律师与检察官（公诉人）之间的量刑协商是该制度的核心环节。根据刑事诉讼法的规定，对于认罪认罚案件，检察院确定的量刑建议法院一般应当采纳。也就是说，量刑协商中确定的量刑建议基本就是当事人最终被判处的刑罚。根据2022年最高人民检察院工作报告，2021年全国检察院“量刑建议采纳率超过97%”，也证明了这一点。

　　面对这种情况，包括委托辩护律师、值班律师和指定辩护律师在内的律师，应该重视量刑协商，在协商中争取更多有利的情节，为当事人争取更低的刑期、罚金。即便律师认为当事人是无罪的，也要重视，因为这个协商的量刑建议的确定性远远高于无罪的确定性。

　　实践中，当事人处于被裁判的弱势地位，没有受过专门训练，并不掌握案卷材料，面对检察官（公诉人）时他们常常是战战兢兢，不敢协商。

　　最高人民法院从2008年8月开始推行量刑规范化，到2017年3月修订《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》，整个法院系统量刑规范化才比较成熟。2021年6月16日，最高人民检察院与最高人民法院才共同印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，此时认罪认罚从宽制度已经正式施行两年七个多月，检察院深入研究量刑规范化的时间较短，因此存在部分检察官（公诉人）并不熟悉量刑规范的情况。还有部分检察官（公诉人）观念落后，轻视律师意见，存在不与律师协商、不会协商或者仅仅纸面协商的问题。

　　基于与检察官（公诉人）同样的原因，部分律师对量刑规范研究也不深入。同时，部分律师也存在缺少量刑培训、唯“检”是从、协商能力不足的问题。特别是值班律师、指定律师是否会与检察官（公诉人）进行量刑协商？力度如何？值得怀疑。我们认为可以参考2018年11月22日人民法院报第008版的《完善全覆盖配套机制 提升刑事辩护质效--北京二中院关于刑事案件律师辩护全覆盖情况的调研报告》中“指定辩护质量有待提升”的观点。该报告对“指定辩护质量不太高的原因”也进行了深刻分析，该报告认为指定辩护律师较少参与刑事调解等工作，指定辩护的“三段论式”辩护词形式化现象严重，律师分级分类制度缺乏，法律援助律师的培训、监督等配套制度缺乏或难以实现。该报告分析的这些原因同样适用于值班律师和指定辩护律师。

　　综上，为了保持认罪认罚从宽制度的活力，保障当事人合法权益，促进控辩平衡，我们认为律师量刑协商技能有必要提升。

律师量刑协商技能的具体展开

　　认罪认罚从宽制度施行以来，我们认真反复学习了中央司法机关、山东省、江苏省、浙江省等地方司法机关出台的相关文件，旁听了众多讲座，截至目前，办理了十六起认罪认罚案件，与检察官（公诉人）进行了多次协商，稍有心得，故在此从实证的角度对量刑协商技能的具体展开进行论述。

一、熟悉案情是量刑协商的第一步

　　案卷是案件事实的基础。在捕诉一体的情况下，进行量刑协商的检察官（公诉人）就是审查逮捕的检察官，案件进入审查起诉阶段检察官能够迅速了解案情，律师也要尽快全面、反复阅卷，了解案情，否则不知道案情、不熟悉案情与检察官（公诉人）就没有可谈的共同话题，容易被检察官（公诉人）牵着鼻子走，量刑协商也就只是检察官（公诉人）的独角戏。

二、梳理有利情节、争议情节，不断增加协商筹码

　　两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》、各省高级人员法院《常见犯罪量刑指导意见实施细则》对量刑情节进行了全面规定，在阅卷过程中可以反复比照对相关情节进行梳理。也要关注有争议的有利情节、证据瑕疵、程序瑕疵的梳理、分析，一些情节存在两可的情况，可以认定也可以不认定。证据瑕疵、程序瑕疵不必然对量刑产生影响，但可能会使检察院退回补充侦查、耽误时间、影响考核等。以上情况，在协商时应该提出来，即便检察官（公诉人）没有认定，检察官（公诉人）会有更多的考虑，可能会在其他情节的计算中找补过来，增加有利情节的适用比例，以便作出更有利于当事人的量刑建议。

　　我们办理了一起诈骗案件，通过《抓获经过》发现，犯罪嫌疑人的同案犯在被公安机关抓获后一开始否认犯罪事实，犯罪嫌疑人在公安机关的安排下当面对其进行了指认。我们认为这属于“立功”情节，但是因同案犯已经被抓获，认定立功与否存在争议。案件其他材料并不涉及该情节，我们推测检察官可能不会注意到该细节。在认罪认罚协商时，检察官拿出已经打印好的《认罪认罚具结书》，量刑建议是“判三缓四”，我们提出了上述情节，并说明该指认事实有利于同案犯认罪，使犯罪嫌疑人人身受到危险侵害的可能性提高且周围人对其评价降低，应在量刑上予以体现。检察官确实没有注意到这一点，其虽然不认可构成立功，但当场将量刑建议改为“判三缓三”。

三、利用技术手段检索刑期和自行计算刑期，可以做到对刑期幅度心中有数

　　裁判文书网、聚法案例、Alpha等已经可以很方便的检索案例，同一地区同一罪名的刑期可以比较直观地检索出来，制作检索报告，可以对有相似情节的被告人的量刑有大体的了解；

　　两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》、两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》等对量刑的基本方法进行了规定，大体上第一步根据入罪立案标准确定量刑起点，第二步根据与犯罪直接损害相关因素确定基准刑，第三步根据案件发生中的情节第一次调整基准刑，第四步根据案件发生后的情节第二次调整基准刑，第五步确定宣告刑。经过计算后，律师可以心里有数，在必要的时候可以拿出来跟检察官（公诉人）争论以争取更低的刑期，有依据的计算更容易说服检察官（公诉人）。

　　我们在办理一起的组织卖淫案中，对刑期进行了周密的计算，虽然最终没有按照计算出来的结果定刑，但这样计算出来可以让自己熟悉量刑计算的步骤、增加了更低刑期的可能、对当事人、委托人来说也多了一份可能性，也体现了律师的专业性。具体如下：

　　案情：当事人涉嫌组织卖淫罪，案卷中有三名卖淫人员笔录材料，当事人主动投案，如实供述了犯罪事实，退赃、退赔并认罪认罚。

　　第一步，根据刑法规定，本罪名最低刑期是五年有期徒刑。根据司法解释，卖淫人员在三人以上是立案标准，本案中卖淫人员刚刚达到三人，故以有期徒刑五年作为量刑起点；

　　第二步，本案中没有犯罪次数、犯罪数额、损害后果等与犯罪的直接损害相关的进一步影响基准刑的因素，因此基准刑还是有期徒刑五年；

　　第三步，本案中没有未成年人、限制刑事责任能力的精神病人，老年人、聋哑盲人，防卫过当、避险过当，犯罪预备、未遂、中止，从犯、胁从犯、教唆犯、作用程度小的主犯等进一步影响基准刑的案件发生过程中具有因素，基准刑还是有期徒刑五年；

　　第四步，本案具有自首、退赃退赔、认罪认罚等案件发生后影响量刑因素。《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三条第（十四）项规定“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”

　　山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省安全厅、山东省司法厅《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》（鲁检会【2019】10号）第四十条还规定“犯罪嫌疑人、被告人自侦查阶段始终认罪认罚的，从宽幅度比审查起诉阶段始终认罪认罚的可以增加5%以下”。

　　即单认罪认罚就可以减少基准刑的30%以下，即5乘以（1-30%）就是三年六个月。本案当事人在侦查阶段即认罪认罚，减少基准刑在20%-30%之间，即有期徒刑四年至三年六个月是合适的。

　　同时，犯罪嫌疑人有自首、退赃退赔等减轻、从轻情节，犯罪较轻，更大幅度的从宽，减少基准刑50%-60%，即有期徒刑二年六个月至二年是合适的。

　　第五步，法官可以根据自由裁量权±20%，平衡全案整体量刑，对以上有期徒刑二年六个月至二年的基准刑进行调节，得出宣告刑。即便按照有期徒刑二年六个月为基准刑，增加20%，宣告刑也仅为有期徒刑三年。

四、知行合一，争取检察官（公诉人）支持

　　认罪认罚从宽制度中检察院是主导，认罪认罚案件量刑协商中检察官最终具体确定量刑建议，即便是审判阶段法官判决无罪、变更罪名、降低量刑等通常也需要争求公诉人的意见。我们律师更不能“得罪”检察官（公诉人）。

　　1.掌握主动权，主动约检察官确定时间进行协商。

　　在第一时间阅卷、提出辩护意见情况下，如果认为认罪认罚符合当事人利益并且当事人同意的情况下，建议主动约检察官进行协商。我们约检察官，这样我们在时间上更有主动权，也可以知道检察官的办案节奏，检察官看我们这么主动、负责，也可能会更乐意跟我们交流、协商。如果其没有确定时间，我们可以有更多的时间研究案件。如果其能够确定时间，我们已经准备好了，也不用担心什么。

　　2.高质量的辩护意见是根本。

　　检察官大多接受了良好的法学教育又经过了大量案件的磨砺，办案水平普遍较高，大多数情况下他们都能把握案件中的有利或者不利情节，但是因为案多人少等原因他们也会有疏漏。我们律师就需要在细致、反复地阅卷、法律研究中，发现检察官没有发现的有利情节，用瑕疵证据、程序违法、有争议的有利情节增加协商筹码，用高质量的辩护意见影响检察官。进行“套路辩”，出具“初犯、偶犯”之类的低层次意见，检察官也实在没必要尊重我们，没必要跟我们平等协商。英雄惜英雄，高质量的具有深度的辩护意见才能够引起检察官的重视，继而增加被采信的概率。

　　3.知行合一，随时调整协商技巧。

　　在实践中，检察官的风格是不一样的，有的喜欢短平快的辩护意见，有的喜欢详细论述的，有的喜欢有指导案例支撑的，有的以量刑建议已经被领导审批为由拒绝修改，有的发现有新的量刑情节也会修改量刑建议，有的会上来就说出量刑建议，有的会听取意见后提出量刑建议......这需要律师在协商时精神高度集中，及时分析、判断，及时调整协商方式，使检察官听得进去。个中滋味，还需要在实践中体会、磨砺。

五、审判阶段也不放弃量刑协商

　　量刑协商应该从广义上来看待，通常是指审查起诉阶段律师和检察官坐下来平和的协商，但是审判阶段激烈的“斗争”也是协商，尤其是律师审慎判断后认为被告人无罪，或者检察官没有采信有证据证实的有利情节或者没有正确适用有利于被告人的法律等的情况下。这种当事人认罪认罚，律师作无罪辩护的骑墙式辩护，也是不得已而为之。有的地方禁止这种情形，公诉人会撤销认罪认罚量刑建议。山东省的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》（鲁检会【2019】10号）对这种情况进行了肯定，认为这样不影响“认罪”的认定，值得称赞。

　　我们办理了一起当事人犯危险驾驶罪案件，审查起诉阶段检察官提出量刑建议，其认为当事人情形不能适用缓刑，我们不建议当事人认罪认罚，但当事人最终决定认罪认罚。审判阶段，我们提出案件行政程序中证据材料收集程序不符合法律规定、检验鉴定报告不得作为定案的根据等意见，进行无罪辩护，在法庭上与公诉人开展激烈的对抗，最终公诉机关主动修改量刑建议，建议适用缓刑，法院判决适用缓刑。

　　我们办理了一起当事人犯故意毁坏财物罪案件，审查起诉阶段当事人认罪认罚。我们认为其行为与损害结果之间没有因果关系，其不构成犯罪，我们穷追猛打，不断提交无罪的辩护意见。在司法机关压力下，开庭前，当事人家属与被害人以低于维修被毁坏物品所花费用的价款达成和解。庭审中，我们继续提出无罪意见，最终公诉机关主动修改量刑建议，建议适用缓刑，法院判决适用缓刑。

实证案例

　　我们整理记录了2021年办理的一个比较经典的认罪认罚案件量刑协商的全过程，该过程经过了承办检察官的审核确认。本案是上述量刑协商技能的大集合，希望对读者有所裨益。

　　该案是当事人与一名被害人之间发生的侵犯人身权利类的案件。在侦查阶段，家属即办理了委托手续，当事人被批捕在押，我们已经多次会见当事人，对案件事实比较熟悉。

　　该案在某星期五由侦查机关移送审查起诉到检察院，我们联系案管中心递交手续、阅卷，案管中心称当天无法阅卷。下星期一刚上班，我们即到检察院递交手续、拷贝卷宗，其中部分证据光盘无法复制。返回律所后即开展阅卷、分析工作并预约会见当事人。经过紧张阅卷、分析，星期二下午案卷基本查阅两遍，有了基本的辩护意见。案件事实比较清楚，证据也充分，焦点在于自首、犯罪形态、罪名等法律适用问题。星期二下午，我们接到了承办检察官星期三上午10点提审当事人并进行认罪认罚协商的通知，并告诉我们，侦查机关重新提供了光盘，可以查阅了。接到通知时，我们不禁感叹承办检察官的高效率，也有点担心，检察官是不是太草率就提出了量刑意见。同时我们也庆幸，在审查起诉阶段前，我们已经与当事人沟通过，如何应对检察官比我们更早会见当事人的情况。

　　星期三一早，我们又熟悉一遍案情，确认了一遍六页、3000余字的辩护意见，检索案例、计算大致刑期并对可能发生的情况进行了一定的预判。9点40分，我们就到了检察官办公室。办公室就检察官和其助理办公。因为10点提审，我们询问是否可以先查阅光盘。检察官允许后，我们即在检察官的电脑上查阅，在查阅过程中我们提出了犯罪形态起码是犯罪中止的意见，检察官未置可否。后检察官提审当事人，当事人明确表示认罪认罚。之后，我们原本以为检察官会马上提出一个确定了的量刑建议，但是他并没有提出来，而是跟当事人说具体量刑建议还需要再确定。这时，我们认为不虚此行，还有改变检察官认识的机会。这位承办检察官也尊重律师，而非像其他一些检察官直接提出一个确定的且不容协商的量刑建议。然后我们与当事人在电话中进行了沟通。

　　提审之后，我们和检察官开始了协商。协商基本上是遵循由易到难、由简单到复杂、求同存异的方式进行的。具体过程很繁琐，但我们认为有必要详细地说明。

　　首先，在当事人具有自首情节上达成了共识。当事人返回案发现场前已经知道被害人家属报警，但仍然赶赴现场，这不是典型的自首情况，侦查机关未予认定自首，但我们和检察官都熟知案件证据和法律依据，很快达成共识。

　　然后，我们就犯罪形态发表了意见，积极争取犯罪预备的认定，但检察官还是倾向于认定犯罪未遂。我们和检察官对当事人什么时候着手产生了争议。我们认为当事人一直未着手，检察官认为已经着手了。我们调整方向，顺着检察官的意思，我们又提出在着手行为告一段落后，当事人能继续实施犯罪行为而不欲，起码是犯罪中止的观点。比第一次提出这个观点，检察官的态度有点变化，有些认可的意思。

　　再次，我们提出了罪名认定的问题，我们认为定另一罪名更合适。因为侦查机关认定的罪名与另一罪名存在一般与特别的关系，另一罪名即便认定既遂适用缓刑的概率也明显更高。这里我们特别提到了不能犯的问题，虽然通常当事人实施的行为认定为着手行为，但是其他行为、状态的也应该是与之一起的、必须同时存在的，而当事人当时不具备必须具备的其他行为、状态，是不可能达到目前认定罪名的既遂状态，不可能侵犯目前认定罪名所保护的法益，是不能犯。虽然是目前认定罪名的不能犯，但是另一罪名的既遂犯。检察官不置可否，没有提出意见。

　　最后，我们提到了量刑问题。因为提前根据量刑计算方法计算了刑期，并结合大量判例，我们先提了一个较低的量刑幅度。检察官认为不可能，并提出了一个量刑幅度，他强调是他个人意见。这个幅度也在我们的预料之中。我们提出有无可能在幅度以下量刑，检察官也提出即便是本案认定另一罪名，犯罪形态完全是既遂的，不考虑自首、谅解的情况下，这个量刑幅度也是合适的。谈到能否建议缓刑，检察官表示这是刑法规定的重罪之一，当地法院判缓的概率也极低，目前罪名下基本没可能。

　　这样，我们把主要的辩护意见都表达清楚了，临走我们又把书面辩护意见交给了检察官。

　　不日，检察官通知我们签订《认罪认罚具结书》，量刑建议是其之前提出的幅度刑中的下限，也是我们提出的量刑幅度的上限，我们和当事人都表示认可。后经辩护，当事人被判决适用缓刑。

结语

　　“法律的生命不是逻辑而是经验”“法学学科是实践性很强的学科。”作为刑事律师，作为实务工作者，我们办理的是别人的人生，学好用好协商技巧，才对得起在“艰难的时刻”与我们相遇的当事人，也有利于使认罪认罚从宽制度保持活力。