论坛论文FORUM PAPERS

　　摘要

　　2020年9月“两高一部”发布了涉及正当防卫的“指导意见”，对于正当防卫制度的发展也到达了新阶段。通过对实务案例的观察，“指导意见”在处理“防卫挑拨”、“不法侵害”等问题上具有新价值，但也依然存在“和稀泥”裁判、互殴认定泛化、防卫过当认定严苛等诸多弊病。实体法与程序法应当并行，对于正当防卫制度的科学、理性建构也需要注重构建涉及正当防卫案件的程序规程，进而更好地服务于新时代的刑事政策。

　　关键词：正当防卫；不法侵害；互殴；证据裁判；防卫过当

李定邦

北京市隆安（广州）律师事务所律师

　　一、问题的提出

　　长期以来，正当防卫制度在司法实践中存在限制适用的现象，多数正当防卫案件被认定为防卫过当，甚至完全否认行为人的防卫性质，而被当作故意犯罪。为了使司法人员在实务中能准确适用正当防卫制度，同时也为了保护公民见义勇为的积极举动，维护公民的正当防卫权利，2020年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），旨在对正当防卫进行扩张，以纠正实践中正当防卫认定的乱象。但在《指导意见》施行两年多以来，无论在学界还是在司法实务界，均缺乏对相关案例进行集中梳理及分析，进而缺乏对《指导意见》施行状况的全面评估，由此无法较为科学地指出现行司法实践的问题以及未来的完善方向或路径。基于此，本文名为“新观察”，希望从实务判例的视角对《指导意见》的适用做出评析，供诸位予以参酌，望抛转引玉。

　　笔者于2023年2月12日（于2023年1月1日及2023年2月1日分别进行了检索，2月12日为最后检索日期）在北大法宝平台及裁判文书网上进行交叉检索，共检索得到适用《指导意见》的相关刑事案例64件，经逐一阅读分析、对比，剔除无关正当防卫制度适用的案例11件，最终得到有效研究样本数为53件案例。

　　二、实务观察之喜

　　《指导意见》的颁行实施的确积极影响了正当防卫制度的适用，法官在认定事实、适用法律时，因存在明确的依据，进而对相关案例的处理更加妥当，促进了法律效果与社会效果的统一，契合了人民群众对公平正义的朴素正义观。由于《指导意见》条文较多，可喜之处也不少，但确无法一一叙述，以下便以几个典型问题予以说明：

　　例如，针对“防卫挑拨”的处理，在《指导意见》施行之前的司法判例中呈现出基本脉络不清、法官自由裁量权过大的问题，其大部分讨论仍基本局限于理论学说之中。不过，《指导意见》第8点规定，“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为”，借此明确提出受害人因防卫挑拨自招的风险不属于不法侵害的语义范畴。在（2020）桂0621刑初135号刑事判决书中，广西壮族自治区上思县人民法院认为，本案发生之前，被告人苏某峰与被害人方某某曾发生土地使用权纠纷，但纠纷之地并非位于方某某的甘蔗地。至今没有证据证明方某某的甘蔗地与他人存在纠纷。苏某峰与方某某发生纠纷不久，就以用牛车拉甘蔗经过方某某起好垄甘蔗地的行为进行挑动，在对方阻止期间挑动对方侵害自己再予以反击，无法构成正当防卫。

　　又例如，针对“不法侵害”的判断，在《指导意见》施行之前的司法实践中，甚至有部分法官认为只有面对暴力性人身犯罪时行为人才能进行正当防卫，这些没有法定依据的判例给社会舆论造成了一定不良影响，违背了我国刑法设立正当防卫条款的初心和本意。但是，《指导意见》第5点规定，正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。由此，将“不法侵害”的含义明确予以框定，将违法行为纳入正当防卫的前提条件，这就在司法适用的前端对正当防卫条款进行了明显“解禁”，一定程度上起到了鼓励人民群众同违法犯罪行为做斗争的社会效果。在（2021）赣01刑终21号刑事裁定书中，江西省南昌市中级人民法院认为，不法侵害既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，姜某某对杨某1、王红剑拍照属侵害他人人格权的行为，杨某1制止姜某某拍照并拍落其手机的行为系一般人在类似情境下的可能反应。姜某某本应立即终止该不法行为，但在杨某1为制止其拍照拍落其手机时，姜某某又对杨某1进行殴打。姜某某先前殴打王红剑、后续殴打杨某1的行为属侵害他人人身权的违法行为，符合正当防卫的前提要件。

　　再例如，针对民间琐事产生不法侵害的问题。我国社会的大体量必然存在相当多的社会纠纷，基于一般预防必要性的考虑，我国刑事司法政策一般将民间纠纷与其他严重暴力性犯罪区分开来，以体现恢复性司法的作用，促进家庭、邻里、劳工等关系的协调，实现社会主义和谐社会。但鉴于因民间纠纷而产生的刑事案件在其形成、发展过程中体现出复杂多样的特性，如何在因民间纠纷而产生的刑事案件中准确认定正当防卫，这是一个极具挑战的问题。《指导意见》第9条第2款规定，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。结合该条款可以看出，司法机关试图利用纠纷发生的过错、打击手段的过激程度、侵害的先后顺序等因素来作为主要考察点，适当融合“退避义务”，进而使得该条款的精神内核基本符合人民群众的朴素正义观，在保持刑法谦抑性的同时厘清了民法、行政法与刑法这三者之间的调控界限。在（2021）浙07刑终30号刑事裁定书中，浙江省金华市中级人民法院认为，结合本案监控视频及证人周某1、谢某的证言，系徐景祥先动手推周某1，进而发生互殴，周某1摔倒在地后，有一人挥手冲向徐景祥但立即被徐景祥推倒在地，假设此人系何某，且徐景祥系在此时捅伤何某，从起因上看，徐景祥有一定过错且先动手，其在整个过程连续、快速殴打对方，且殴打对方的行为积极主动、手段激烈，不成立正当防卫。

　　三、实务观察之忧

　　不过，《指导意见》的颁行实施带来可喜之处的同时，还应注意到正当防卫制度在《指导意见》颁行前所遗留的问题以及《指导意见》中所带来的新问题，从发展的角度看，在这些或新或老的问题面前，《指导意见》仅仅是沧海一粟，践行“正义不向非正义让步”的法治精神仍还任重道远。笔者下述仍以检索典型案例中的问题点予以讨论：

　　（一）不法侵害的判断仍然存在主观化的倾向，证据裁判思维缺失，由此带来的争议也不可小觑

　　欲把握“不法侵害”的实质，还应遵从主客观相统一的原理。正如《指导意见》第6点所述，在客观上，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在主观上，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。但是，如何在个案中将现实、紧迫危险结合防卫情景予以具体化，争议颇多。

　　就受害人积极主动向行为人扔砸玻璃烟灰缸但并未实际砸到行为人的情景，广东省英德市人民法院在其（2021）粤1881刑初 109号刑事判决书中认为，该烟灰缸并无砸到或砸伤他人，并不能认定为手段明显过激，对二被告人未形成现实、紧迫的危险。但其并无详细论述双方所处的位置，烟灰缸的重量、速度，烟灰缸砸向别处而造成客观结果，并未仔细考虑行为人被玻璃烟灰缸砸到的可能后果，有失偏颇；

　　就受害人主动持镰刀挥砍篱笆、朝人扬刀的情景，湖南省益阳市中级人民法院在其（2022）湘09刑终216号刑事裁定书中认为，在争执过程中，被害人虽有持镰刀挥砍篱笆、朝人扬刀等行为，但未触及人身，显属发生在一般争吵中的过错行为，虽应予否定评价，但亦有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。而涉案的篱笆系用石头、木枝等材料临时搭建在公用土地上，经济价值低廉，也应区别于一般意义上的公私财产，所以本案不存在犯罪或违法行为所造成的不法侵害，不具备正当防卫的前提。在受害人主动挥舞可致命的凶器以及对行为人的财产确实造成现实侵害的后果时，法官“冷静”地以为受害人仅属于一般争吵中的不理智行为，并且财产损害也较小。如果该思路成立，那么该场景是否未立足防卫情境？是否是在苛求防卫人？恐怕法官难以回答。

　　在受害人首先打砸财物并主动追击行为人的场景中，河北省无极县人民法院在其（2020）冀0130刑初257号刑事判决书中认为，魏某返回后，并未携带凶器及工具，因此魏某返回秦某某处时，魏某对秦某某的人身安全并未形成紧迫的威胁。由此可见，法院将凶器的携带视为不法侵害判断的重要因素，忽视了其他因素，并且在受害人已经损毁被告人的财物及追击被告人时，受害人本身可能构成了寻衅滋事的违法行为，但该案法官并未严重遵循《指导意见》的相关规定，隐性限缩了不法侵害的概念范围。当然，除了隐性限缩不法侵害的概念范围，在《指导意见》出台的背景下，仍有法院明文限缩不法侵害的概念范畴。吉林省汪清县人民法院在其（2020）吉2424 刑初223号刑事判决书中认为，被害人袁某某抢走被告人胡乃臣的自行车，袁某某听见胡乃臣骂他，就上来用脚踹了胡乃臣右侧屁股和腰之间的位置，并且用拳头打了胡乃臣的头部上方，又用脚踹了胡乃臣的身体，将胡乃臣打倒在地，此时书包内的书籍和铅笔盒就散落地上，胡乃臣看见铅笔盒里的铅笔刀，遂拿起铅笔刀要起身时，袁某某过来要打胡乃臣，胡乃臣抬起右手，刀就捅进了袁某某的身体，虽被害人袁某某在本案起因上有过错，但其行为尚不足以构成刑法意义上的重大过错，被告人胡乃臣并非是其合法权益受到侵害时，为制止不法侵害而实施的伤害行为，系主动实施的加害行为，其行为符合故意伤害罪的构成要件，从侵害紧迫性的角度讲，均不符合正当防卫乃至防卫过当的构成要件。受害人施加了如此连贯的违法行为并且明显手段过激，并在案件起因上存在重大过错，但法院却抛出一个“刑法意义上的重大过错”，罔顾《指导意见》中对于不法侵害的精准含义，该案的说理难以服众。

　　（二）和稀泥式的审判思维仍较为明显，是非与过错不分的裁判结果阻碍正当防卫制度的精准贯彻

　　《指导意见》第3点明确规定，案件要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念。并且《指导意见》第1点开宗明义道，要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法。这就要求人民法院在处理涉及正当防卫案件时要秉持居中裁判的原理，“各打五十大板”的和稀泥式的做法应完全禁止。但在实践中，可能基于司法体制本身、案件考核、社会影响等多种因素的影响，将每一个案件都在法与理的原则上予以拆分，从法官自身而言可能成本较高。不过，设立明确的实体法规则的效用之一便是减少程序“空转”，促进刑事案件的实质化审判，尽可能地缩减自由裁量权或者将影响自由裁量权的因素予以体系化、客观化。可以看出《指导意见》的确也在坚持此种原则，但实际适用效果还需要予以持续关注并加以反思。

　　例如，河南省新乡市红旗区人民法院在其（2020）豫0702刑初352号刑事判决书中认为，被告人供述与辩解、被害人陈述及现场监控视频证实，被告人高永祥和被害人耿某在冲突中相互扭打，期间，高永祥对耿某实施了推搡、踢打、坐压等伤害行为，高永祥在扭打过程中欠缺防卫意图。故对辩护人认为被告人的行为为正当防卫的辩护意见不予采纳。在该案中，法院并没有详细论述案件的来龙去脉也即扭打的起因，而扭打的发生必然有准备、实施、结束的一系列过程，并且扭打这一过激行为的发生也应当有先后顺序，如果这些问题没有得到回答，那么可见该案的法官也并未做到分清是非曲直、查明案件前因后果的裁判义务，殊值质疑。

　　又如，江苏省镇江市丹徒区人民法院在其（2020）苏1112刑初243号刑事判决书中认为，本案中刘国强、刘某某两家因日常生活上纠纷，多次发生争吵，案发时朱某到刘国强家讨要“说法”，刘国强与朱某、刘某某发生撕扯。刘国强挣脱后，从房间门后拿一木棍击打刘某某、朱某。刘国强、刘某某系亲兄弟，因日常琐事嫂子朱某中午上门讨要“说法”，这种“非法侵入住宅”行为明显较轻。双方发生撕扯行为，显属是发生在一般争吵中的轻微暴力。而被告人因“来火”却采取从房间拿出木棍击打刘某某、朱某二人头部的方式。刘国强实施这种所谓“防卫”行为与他人的加害行为有明显、重大悬殊，严重不相称。发生在亲友之间的轻微暴力，应优先选择其他制止手段，而非径直选择致人死伤的还击行为，这更符合人民群众的公平正义观念，契合我国文化传统。本案由于是发生在亲戚之间，所以法院通过公平正义观念及文化传统推理出了行为人存在一定的退避义务以及正当防卫的适用应当保持谦抑性。但问题在于，亲友之间的权利义务在法治时代也应当坚持法治为先的思维，不因为其发生在亲友之间所以可以不分清是非曲直，本案中双方原本矛盾深重，并且受害人一方先采取过激手段即向被告人扔花盆，打斗过程中始终是二人对被告人一人，如果不用法治思维对此予以明确，恐怕在当今社会中产生的正面效果有限。

　　再如，河南省新县人民法院在其（2021）豫1523刑初98号刑事判决书中认为，被告人及被害人因邻里琐事不能冷静处理，继而相互厮打引发打架，依法不能认定被告人为正当防卫，其辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳。考虑到本案中，被害人对打架发生起因上有重大过错，打架过程中同时造成被告人门牙掉落的损伤后果，且被告人在事发后及时主动报警寻求有权机关处理，均能证明被告人主观恶性小。在本案中，法院直接将最终发生的刑事案件结果明确归咎于双方不冷静处理邻里琐事，但在谁首先动手、升级事端？邻里琐事具体为何？过错与否？这些问题上均没有明确，法官似乎站在了“上帝视角”来回避相关问题，这当然会阻碍正当防卫制度发挥积极的社会效果，可能损及司法公正。

　　（三）互殴与正当防卫的识别模糊，能正确区分二者之间关系的判例较为罕见

　　剥离出正当防卫的其他构成要件，从客观行为上看，防卫人与侵害人的确是在相互侵害，在不仔细区分主客观构成要件的情况下，很容易将其与斗殴行为相混淆。就此，《指导意见》第9点规定，准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。可见指导意见起草者试图区分斗殴与正当防卫的良苦用心，最终采取综合判断的方式，坚持以动态化的思维客观衡量相关因素，进而得到妥当判断。但在具体司法适用中，不得不承认，互殴与正当防卫往往会“相伴而行”，二者之间的区分难点是当今正当防卫制度的痛点。

　　例如，河南省民权县人民法院在其（2020）豫1421刑初468号刑事判决书中认为，被告人田国旗及其辩护人认为，被告人田国旗系正当防卫，经查，被告人田国旗是在双方互殴时，将被害人孙某6打伤，不属于正当防卫情形，故被告人及辩护人的辩护意见，本院不予采信。对此判决笔者持质疑态度，结合本案事实：被告人田国旗与孙某1等人酒后打牌期间，被告人田国旗与孙某1发生争执引起撕打，被人拉开后各自离开。当日13时及18时，孙某1的妻子陈某、女儿孙某3、姑姑孙某2（孙粉芝）、儿子孙某6、母亲黄某等人先后来到被告人田国旗家中，与田国旗理论时发生撕打，在撕打过程中，双方互有受伤。几人曾两次闯入被告人的住宅，并对田国旗怀孕的女儿实施殴打。由此可见，受害人一方多达六人并且两次非法侵入被告人的住宅，并在屋内对其他人实施殴打，被告人才予以反击。从案发的起因（仅为双方打牌属于民间常见纠纷）、殴打发生的地点（是在被告人的家且是受害人一方擅自两次进入，在一方住宅内发生多人打一人的互殴符合常理吗？）、人数对比（六打一）、谁先采取过激手段（受害人一方首先殴打）等因素来看，裁判中法官认定双方是互殴的事实基础完全不存在，该判决也许为一冤假错案，值得关注。

　　又例如，湖南省长沙市雨花区人民法院在其（2021）湘0111刑初1493号刑事判决书中认为，本案系因日常生活琐事发生的双方互殴行为，双方均不能保持克制，被害人对本案案发有过错但并不存在手段明显过激的行为，被告人周仕梅也未努力避免冲突的发生和升级，根据《指导意见》第9条的规定，不符合正当防卫的认定标准，故该意见不予采纳。但根据案件事实部分又可知：沈某被工作人员赶出来，被告人在旁边看热闹，后沈某拿锣在外面敲，被告人和其他业主在6栋西头的回廊下闲聊，沈某对其辱骂并跟着被告人，被告人拿出手机拍对方以固定证据，沈某拿铜锣来打其胸部并将其手机打落在地，其抓住沈某头发往一边扯开，后双方互相扯头发，十几二十秒后被周围人拉开，后沈某用鞋子打自己，其顺势拿过鞋子打了沈某头部两下，后2人再次互相扯头发。可见该案是在被告人具有重大过错的起因上发生的，被害人击打被告人胸部并且多次揪扯被告人头发，如果严格按照《指导意见》第9条的规定反而不符合本裁判的论证思路。并且还应注意的是，该案被害人是在业主会议外寻衅滋事，企图破坏正常的业主会议以发泄其不满情绪，被害人本身并未寻求正当合法的渠道进行权利救济，此行为本身就具有可归责性，不符合社会主义核心价值观。

　　不过，在笔者的检索中，仍然发现了部分说理完备、准确区分互殴与正当防卫的典型裁判。浙江省金华市中级人民法院在其（2021）浙07刑终30号刑事裁定书中认为，结合本案监控视频及证人周某1、谢某的证言，系徐景祥先动手推周某1，进而发生互殴，周某1摔倒在地后，有一人挥手冲向徐景祥但立即被徐景祥推倒在地，假设此人系何某，且徐景祥系在此时捅伤何某，从起因上看，徐景祥有一定过错且先动手，其与周某1开始互殴至捅伤何某的整个过程连续、快速，且殴打对方的行为积极主动、手段激烈，不成立正当防卫。该案判决结合证据从案件的起因及谁先采取升级的过激手段，以及考察打击手段的特征，进而认定双方存在互殴行为，不构成正当防卫。天津市第一中级人民法院在其（2021）津01刑终120号刑事判决书中认为，首先，本案是由刘某无故挑衅引起的。从案件起因上看，刘某首先指摘尚殿钢，挑起矛盾，然后又主动将尚殿钢叫出，直接导致了该案的发生；其次，刘某对尚殿钢首先实施了不法侵害行为。刘某上来先打了尚殿钢一个耳光，接着踹尚殿钢一脚，尚殿钢才回踹了刘某一脚。刘某首先动手殴打对方，虽然打击强度有限，但先是打了尚殿钢一记带有侮辱性的耳光，然后在尚殿钢并未还击的情况下，继续踢踹对方。刘某挑起事端又接连打人，其行为明显属于正在进行的不法侵害。可见该案法官准确地从案件起因及矛盾升级等因素对互殴与正当防卫的区分问题做出回答，论证较为全面，值得赞赏。

　　（四）明显超过必要限度并造成重大损害的判断易失准，“唯结果论”导致防卫过当的认定依旧较为困难

　　在《指导意见》施行前的一长段时间内，关于防卫过当的判定没有明确的认定标准，这也是导致司法实践中防卫过当认定数量较小的重要原因之一，为了激活正当防卫条款，将防卫过当的判断予以具体化便是可选路径之一。结合《指导意见》第11点、12点、13点可知，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，不可偏废一端。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。由此可见，《指导意见》就防卫过当的认定标准已经提供了诸多参考因素，法官自身需要在此框架内进行论证，严格遵照构成要件进行裁判。但经过检索发现，防卫过当的判断仍不易确定，易生争议。

　　其一，《指导意见》施行的当下，部分裁判仍然并未详细论述否定防卫过当的理由，未充分考虑相关因素，导致最终结论令人生疑。贵州省六盘水市六枝特区人民法院在其（2021）黔0203刑初58号刑事判决书中认为，被告人张大龙与被害人张露琳因扫码付款一事发生口角后，张露琳先动手殴张大龙，后双方发生互殴，被劝开后，张大龙从旁边的烧烤摊上拿了剪刀走到人民医院对面人行道上，在张露琳、李新健追上来对其殴打时，其用手中的剪刀还击，与张露琳、李新健互殴，导致张露琳、李新健及拉架的王某受伤，后张露琳经抢救无效死亡，故被告人张大龙的行为不属防卫过当。法院还认为，本案的发生被害人张露琳具有一定过错，可以对被告人张大龙酌情从轻处罚。结合案件事实来看，两次打斗的发生均是被害人先采取过激行为即主动殴打被告人，第二次殴打的发生是被害人主动追击至被告人处，并且两次殴打间隔时间短、发生连贯，被害人一方有两人参与打斗，其在人数上也占有优势。被告人仅仅在发生第一次殴打之后为了防身进而准备剪刀，最终也的确造成了被害人死亡的后果。如果单纯考虑此两点因素就否定防卫过当，有违背《指导意见》相关内容和精神的嫌疑，并未完全考虑防卫的必要性限度。《指导意见》第9点规定，不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定；第18点规定，对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。其实综合上述条文可见，对于“明显超过必要限度”的判断应十分严格，“明显”一词更是可以解读为将法律判断的权限移交给了社会公众，也即考察防卫行为是否严重不符合社会相当性。但在本案中，面对被害人一方两人两次主动挑衅殴打，防卫人本身也已经构成轻伤，防卫人在连续捅刺一人致其退后时便主动停止攻击，另一人见此情形仍往被告人身上扑，企图夺取剪刀，被告人便也连续捅刺此人致其重伤。综合案情来看，被告人违反社会相当性的程度还达不到明显的程度，法院至少应承认其构成防卫过当，至于是否构成正当防卫，也有一定的探讨空间。

　　其二，《指导意见》第11点明确规定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，但在司法实践中“唯结果论”的裁判思路仍较为严重。辽宁省葫芦岛市中级人民法院在其（2020）辽14刑初25号刑事判决书中认为，根据本案查明的事实，在池某2已经非法侵入住宅的前提下，被告人王丽研持刀要求池某2离开，而池某2上前抢刀，在此期间王丽研将池某2扎伤。其行为具有防卫性质，可评价为正当防卫行为，但被告人王丽研的防卫行为造成池某2死亡，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当依法认定为防卫过当。本案中，从双方力量对比看，被害人为身强力壮的男性，被告人为女性；从事发起因上看，被害人反复寻衅滋事、骚扰被害人，已构成非法侵入住宅的违法或犯罪行为；从发生防卫的场域看，是在被告人的家中；从被告人用刀实施侵害前，明确要求被害人离开，但是被害人却上前抢夺刀具，双方在搏斗中被害人被扎伤致死。结合笔者的分析可知，死亡后果的发生应站在防卫人当时所处的情境中，尽管有死亡结果的发生，但综合来看被告人的行为并未明显过激，未明显违背社会一般观念，裁判结果值得商榷。

　　我们还可以从重庆市合川区人民法院刑事判决书（2021）渝0117刑初336号中发现同样的端倪，法院认为，从物证（照片）可以看出，姜魁捡拾的木凳比较厚重，作用于人体伤害大，而当时只有黄某2一人上前准备实施侵害，且手中并无任何工具，从相当性来说，姜魁挥舞木凳击中黄某2头部致其死亡，明显超过了正当防卫必要限度，属防卫过当。本案中，法院仅仅对比被告人实施防卫时的人数对比、工具有无以及工具杀伤力的大小，并未综合、动态地观察案件的整个过程。其实，本案法官的论证与其叙述的案情有一定矛盾：“（1）姜魁与黄某2因为琐事发生口角，虽然是姜魁先动手，但只是打了一个耳光，手段并未明显过激，且黄某2等人对姜魁进行殴打时，姜魁无明显反击行为，双方未形成互殴局面。姜魁逃离现场后，黄某2等人并未就此停止，继续追赶姜魁有100多米的距离，于重庆市合川区×街120号门前地坝处将姜魁追上，并继续实施殴打，此时，在时间和空间上明显有别于前次冲突，不应简单认定前后两次殴打是一个连续的冲突。（2）黄某2等人将姜魁追至重庆市合川区×街 120号门前地坝处继续实施殴打时，在人数和力量对比上，姜魁处于明显的劣势，且毫无还手之力，其人身安全正遭受严重威胁，具备了实施正当防卫所要求的不法侵害正在进行的要件。（3）姜魁再次挣脱黄某2等人的殴打，退至重庆市合川区×街120号大门处，从现场勘验图可以看出，姜魁已被逼入死角，黄某2等人已将其逃跑路线基本封死，当黄某2准备再次逼近姜魁实施侵害时，姜魁捡拾脚边的木凳挥舞进行自卫，具备了实施正当防卫所要求的存在现实紧迫性的要件”。从案件发生的前因后果及双方冲突的多个阶段来看，尽管木凳杀伤力较大，但如果现场存在的木凳是唯一或者为数不多的防卫工具（此点法院并未查清或者并未排除合理怀疑），被告人顺势抓住，并且被告人未积极主动利用木凳进行反击，被害人看到被告人持有木凳的情况下仍上前逼近企图实施侵害，在这种情况下被告人使用木凳进行打击的必要性便更为明显，仅以死亡结果认定其构成防卫过当的做法并不妥当。

　　当然，除了上述案例之外，部分裁判也较为准确地贯彻了《指导意见》中有关认定防卫过当的规则。例如，辽宁省辽阳市中级人民法院在其（2022）辽10刑再1号刑事判决书中认为，本案中尹继龙的货站地处偏僻，发生殴打时尹继龙被围堵在三面为墙体，无窗户、门等脱逃出口的炕上，不法侵害人中有人使用工具，有人上来抢夺尹继龙手中防卫工具，双方实力相差悬殊，后经鉴定尹继龙面部、眼部被殴打至轻微伤。尹继龙当时借助折叠刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理，且尹继龙第一次打开折叠刀警示喝止不法侵害继续进行未果后，也未持刀伤人，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，尹继龙持刀挥刺的行为没有“明显超过必要限度”。本案法官立足防卫人的情境，从防卫发生的地点、对方人数、力量对比、对方抢夺刀具等因素，准确认定被告人的行为属于正当防卫，实属难得。

　　四、余思：建构《指导意见》实施的配套程序

　　通过上述对《指导意见》实施后所带来的积极变化以及集中出现的问题，本文认为后续如何将《指导意见》中的裁判规则落实到每一个司法个案，这是一个重大的问题。现有实体法规则虽仍有诸多争议，但不可否认其科学性、合理性已经有了重大提升，正当防卫条款的精准适用也有了实体法保障。可是，虽然已经有了较为全面、明确的实体法规则，但是为何仍有大量值得关注的或新或旧的问题出现？可能的答案之一便是：《指导意见》的实施缺乏有力、全面的与之配套的程序法规则。部分法院虽然也在开展此种类似的实践，但往往缺乏体系梳理或明确说明，就此问题笔者愿贡献拙见一二：

　　第一，就否定正当防卫以及肯定防卫过当的案件，应当提交审判委员会讨论，给承办法官以更多经验及智力支持，避免个人专断。在导致受害人重伤、死亡的案件中，辩护人提出正当防卫或者防卫过当的辩护意见时，法院应当组织社会民众代表、律师、学者等人士进行公开听证，充分吸纳不同意见。

　　第二，在审核文书及评优等环节中，提高对涉及正当防卫案件的说理要求，规范化涉及正当防卫案件的裁判文书格式，并向社会公开相应的裁判论证过程，起到“裁判一个、教育一片”作用。

　　第三，各级党委政法委、人民法院、人民检察院应定期接受人民群众对有关正当防卫案件的诉求反映，设立工作专班，按照既定工作计划对以往裁判的案件进行抽查、复核等措施，真正促进“案结事了”。

　　第四，涉及正当防卫案件，但法官不适用《指导意见》中的规则或者认为相关案情不符合《指导意见》中规则适用的前提，涉案法官应当撰写专门的审理笔记，其内容包括本案的案情、不适用规则的详细原因、类案的检索分析、是否有理论研究予以支撑等，并由相关承办法官或者其他责任人员签字或盖章，同最终裁判文书一并保存，其亦作为司法追责的有效文件。