论坛实录FORUM RECORD

编者按

 很高兴能有机会能在这里与各位老师共同探讨学习。今天会议讨论的主题是死刑复核权的收归，而我的研究领域主要是刑事实体法和刑事政策的实证研究，所以我想从我的研究领域出发谈几点看法。在刑事诉讼法领域，死刑复核权是对死刑适用的程序控制。但是如果对死刑复核权的演变做历史性的考察，我们可以发现死刑复核权的收回与下放，一直和我们国家死刑政策乃至刑事政策的大背景是紧紧地联系在一起的。比如上午顾老师就提到死刑复核权从最高法院授权到地方高级法院的重要背景，就是当时严峻的治安形势。大家普遍认为在犯罪猖獗的时候，死刑政策应该扩张，从而实现对犯罪行为进行威慑和遏制。这种死刑复核权的的刑事政策关联性，也体现在我国死刑复核权的地区差异上。比如我国在91年、93年、97年3个时间段，分别授予了云南、广东、广西、四川、甘肃和贵州等6个省、自治区的高级人民法院毒品犯罪的死刑核准权。从这些省份的划定中都可以看到，这些地方恰恰是我国毒品犯罪最猖獗的地区。我认为，这种死刑政策与犯罪遏制关联性的背后，事实上是有一种非常悠久的历史传统，就是我们所说的乱世用重典——我们相信死刑具有很强的威慑力，通过死刑的扩张适用能够使一些潜在的犯罪人产生恐惧，从而不去实施犯罪，实现犯罪治理的效果。

 然而，扩张的死刑政策是否能够起到遏制犯罪的效果，是需要通过实证研究来进行证明的。在这之前，我们还需要对这种观点进行理论上的反思。通过借鉴犯罪学、行为科学和行为经济学中有关死刑威慑力的研究成果，我们会发现，既有对死刑威慑力的研究存在两个比较重要的理论误区。第一个理论误区是，我们对死刑威慑力的迷信，一定程度上忽视了刑罚威慑复杂的作用路径。一方面，决定刑罚威慑的是潜在犯罪人的主观感知，而并不是刑罚的客观属性。以死刑的适用为例，扩张适用死刑是对犯罪的事后惩罚，但是刑罚发挥威慑效力是需要在犯罪发生之前就对潜在犯罪人的犯罪决策产生影响。我们会倾向于认为我们国家的刑法是怎么样的，潜在犯罪人就会认为是怎么样。事实上，我做过的实证研究，包括国外学者做过一些实证研究，潜在犯罪人对刑法的主观感受和实际上的刑法之间差距是非常大的。比如，在醉驾入刑的七八年后，我随机采访的五百多位受访者，其中认为醉驾需要被剥夺人身自由的比例甚至不到40%。回归到死刑政策变迁，如果我们采用一种扩张的死刑政策，假设之前有2000例的死刑执行，我们将它短时间内扩张到3000例，但是死刑的客观政策变动能否转化为潜在犯罪人的主观感知，从而使犯罪决策产生改变，这本身存在非常大的疑问，因为普通人不可能长期关注我们国家的立法动态和刑罚执行情况。另一个刑法威慑理论中常常被忽视的方面，就是刑罚威慑效力的发挥，实际上需要通过多种维度共同实施。一般来说，包括刑罚的确定性，刑罚的严厉性和刑罚的及时性这三个维度。贝卡利亚在他的犯罪与刑罚的书中就指出，对犯罪最强有力的约束就不再是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。现代刑罚经济学也发现，提高刑罚的确定性起到的效果远优于提高刑罚严厉性起到的效果。我们对刑法史做考察，会发现在古代刑事侦查技术不发达的时候，刑法恰恰是最严厉的，而当国家刑罚的确定性提高，刑事侦查手段提升之后，各国的刑法都会趋于宽缓。这种刑事政策背后是存在的一定的理性的考量的。储槐植教授提出的严而不厉的思想也体现了这样一种理性的刑罚观。这是我认为的第一个误区，即我们对死刑威慑力的迷信，背后忽视了刑罚威慑非常复杂的作用机制，它每一个作用机制当中存在的中间环节，都会使我们之前朴素的观念产生动摇和衰减。

 第二个误区就是我们常常会用死刑的绝对威慑效力，而不是它相对的威慑效力作为死刑政策的重要考量。我们在论证死刑威慑效力的时候，我们会说，难道还有人会不怕死吗？由此推断出死刑当然具有威慑效力。但是，我们不是让一个不受任何惩罚的人和一个承受了被剥夺生命痛苦的人进行比较。事实上那些适用死刑罪名的犯罪人即便不适用死刑，仍然会被适用一个严重的自由刑。用经济学的术语来讲，就是影响死刑政策的考虑因素应当是它的边际成本，而不是它的绝对成本。那么死刑是不是具有相对于最严重的自由刑具有明显的边际威胁效力，实际上是存在疑问的。因为在经济学上会普遍认为，刑罚的边际成本是递减的，当你把1年的有期徒刑变为2年的有期徒刑，增加的痛苦是非常显著的，但是当你把10年的有期徒刑变成有个11年的有期徒刑的时候，增加的痛苦就不突出了。当一个犯罪人认为自己的行为，因为从终身监禁升格为死刑，就立即放弃犯罪的情形，在现实生活中到底存在的比例有多大是值得讨论的，但恰恰是这样一种特殊的情形，决定了我们是否需要大力的扩张适用死刑。

 接下去，我想简单地提一下从社会科学或刑事政策的角度来说，死刑是否具有威慑效力，本身是否为一个可以验证的实证研究问题。比如在刑事政策上，我们承认死刑具有威慑效力，唯一的证据就是当扩张的死刑政策之后，社会上犯罪显著下降，我们就认为死刑是具有威慑效力的。这种研究最多的国家是美国，但是正如美国社会科学研究院2012年发布的一项报告显示，这些研究存在一些显著的逻辑缺陷。第一个逻辑缺陷就是影响犯罪的原因很多，并不是说只有死刑政策对犯罪起作用。比如说之前有学者就会将美国和日本进行对比，说美国执行死刑的数量很多，日本执行死刑的数量很少，但是日本的犯罪率很低；这样的比较来论证死刑没有威慑效力并不是可靠的，因为有各种各样的因素，人种、经济乃至文化等等都会影响犯罪。另一个逻辑缺陷就是反向因果的问题，我们在研究死刑威慑效力的时候，我们常常只是关注刑罚是否会影响犯罪，但是现实中更普遍的情况是，犯罪影响刑罚适用。比如说在一个地区在一定时期内凶杀案的数量上升，然后会执行更多的死刑，这时候我们会发现死刑和凶杀案之间是同步上涨的，但是我们并不能简单通过死刑扩张适用伴随着犯罪的同步上升来否定死刑的威慑效果。基于上述两个理由，我们对待许多实证研究需要采取批判审视的态度。

 对因果建立的研究来而言，最好的办法当然是采用对照实验，比如将一些国家划分为很多地区，一些地区可以适用死刑，一些地区不适用死刑，然后最后比较一下两个地区的犯罪率是否会存在区别。当然这样一种对照实验，它在自然科学领域也许可行，但是在社会科学领域，尤其是在法学领域，当然是没有办法实施的，因为它违背了法律的平等原则因而受到伦理性的挑战。现在还有很多的研究，实际上是在真实的世界中寻找对照组和实验组，比如美国的学者曾经对比美国和加拿大边境上的两个城市西雅图和温哥华，两个城市是接壤的，但是一个城市不适用死刑，一个适用死刑，由此对两个城市进行比较研究。

 而将目光投到我国大陆地区，我们国家没有公开的死刑数据，因此我们难以判定死刑犯罪与治理之间的二元关系，我之前是做过一个比较简单的描述性研究，主要是以死刑复核权的收回作为一个研究的路径。当死刑复核权收回之后，很多的新闻报道都显示了死刑执行的数量大幅度下降，虽然没有非常明确的数据可以支撑，但是公开报道显示，2007年死刑执行的数量比2006年减少了30%。将这一个阶段研究死刑威慑效力的切入点，通过对中国法律年鉴公布的几组恶性刑事案件的犯罪率进行分析之后，可以发现之前犯罪率下降的趋势并没有因为死刑政策的调整而产生变化。还有一组证据就是在死刑复核权收归和下放，实际上是存在一定的地区差异，比如刚刚所说的是6个省份，它在收归之前它实际上具有更大的死刑复核权，就是毒品犯罪的死刑复核权。通过比较各个省之间的犯罪率与死刑复核权收归之间会发现这6个省份的犯罪率没有在收归之后产生具有统计学意义上更大的波动。

 我最后想说的是，在实证研究上，我们应该尽可能避免拿来主义。举一个例子，在美国判处的死刑犯中只有15%的人最后被真正执行，因为他们死刑的判决与执行之间会经历漫长的时间与相当的不确定性，那么这样一种特殊的死刑执行情况导致了美国死刑威慑效力的实际发挥机制与我国不同。同时在我们国家，我认为有一个特殊但是非常有意义的话题，就是对非暴力犯罪实施死刑能不能起到威慑效力？当然，这样的研究也非常依赖公开透明的数据，这是作为实证研究者最迫切期盼的。以上就是我对死刑政策中死刑威慑力的一些不成熟看法。非常感谢大家的聆听。