论坛实录FORUM RECORD

编者按

 感谢吴老师、毛主任、郭老师、冯老师。很荣幸参加此次尚权刑事司法青年论坛。我们这一单元的题目叫“死刑复核案件有效辩护的实务思考”，但是我本人很少代理实务案件，平时主要做的是一些“纸上谈兵”的工作，所以实务经验谈不上，主要是想分享一些在立法和法律适用问题上的一些心得体会，请大家多多批评。

 刚才有法官提到，死刑复核是内部核准程序还是审判程序这一问题并不重要。在我看来，这个问题虽然不重要，但是跟这个问题密切相关的法律适用问题却非常的重要。什么问题呢？实务中有一种观点，尤其是我们一些具体的办案人员，可能是出于对律师的不信任，也有可能是出于自己办案上的便利，认为由于死刑复核是内部核准程序而不是审判程序，所以有一些做法不能和一审、二审一样，比如律师权利的保障问题。我们一般认为，一审、二审中律师享有什么权利，死刑复核阶段也应该享有什么权利，但有些办案人员不这么认为，他认为由于死刑复核是内部核准程序，不是审判程序，所以不能适用一审、二审中有关律师权利的法律规定，以此来阻碍律师的会见。这里就涉及到一个法律适用问题：《刑事诉讼法》规定的死刑复核程序能不能适用第四章“辩护与代理”这一章的法律条款？如果能适用，那么律师是否享有会见权、阅卷权就都解决了。

 刚才张雨律师和两位赵主任，都提到了自己在办案会见上遇到的障碍。说有个来自上海的死刑复核案件，律师前去会见，上海某法院说因为一审、二审已经走完了，死刑复核是内部核准程序，而作为审判程序的两审终审已经结束了，所以律师不能直接见会，需要经过批准。这是典型的乱解释，是在扭曲我们的法律。死刑复核是审判程序的一部分，在《刑事诉讼法》中是第三编“审判”中的一章，第三编“审判”下设审判组织、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序等章。既然死刑复核是属于“审判编”，是和一审、二审相并列的一个审判阶段，它不应和一审、二审有着本质的区别。审判阶段是刑事诉讼的重要阶段，刑事诉讼从侦查开始，一直到起诉、审判都可以会见，凭什么一审、二审结束了，到了审判阶段的最后一个环节——死刑复核，却又不让律师会见呢？遇到这种情况，我们律师应当勇敢地用一审、二审中有关法律条款去主张自己的权利。

 死刑复核阶段的有效辩护，一方面取决于律师本人的经验、能力、技巧、时间精力等，但另一方面也依赖外部的保障，那就是我们的办案机关到底能够给律师提供多大的便利，能够对律师辩护给予多大程度上的支持。还是谈一个死刑复核的法律适用问题，我注意到，《法律援助法》第25条第5项专门提到了死刑复核的法律援助，即把“申请法律援助的死刑复核案件被告人”纳入指派辩护。这个第5项的出台，我个人是明确反对的，我觉得这个条款出台以后可能会引发一系列问题。这个条款的潜台词是，如果被告人不申请法援，就是一心求死，那么办案机关是可以不指派律师的。这一规定和《刑事诉讼法》第35条第3款是明显冲突的。《刑事诉讼法》第35条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”难道这一条不能适用于死刑复核阶段吗？也许这么多年实践中都是这么做的，大家习惯了，因为最高法院人手不足，办案经费有限。还有一种说法是，如果全都指派了，死刑案件数量就会通过指派的数量而泄露了，所以不能适用第35条。这说到底还是对律师的不信任。而《法律援助法》25条第5项的问题就在于：明示宣告死刑复核阶段不适用《刑事诉讼法》规定的指派法律援助，把实践中一直以来的错误做法上升为了法律规定。这个危害很大，甚至还可以进一步推出死刑复核不适用《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”的所有规定。而且《法律援助法》是法律，不是司法解释，跟刑诉法是同一位阶的，很难通过解释的方式去推翻它。我们还有一个原则叫“新法优于旧法”，《法律援助法》是新法，是优于作为旧法的《刑事诉讼法》的。

 试想，一个人被判死刑，一审、二审法院都给他指派了律师，结果到了最后一关死刑复核阶段，在最高人民法院极有可能核准死刑判决的情况下，我们却不能适用《刑事诉讼法》第35条为他指派律师。我们现在天天喊着刑事辩护全覆盖，但是连最重要的案件——死刑案件都做不到全部覆盖，而我们最需要律师的首先就是死刑案件。贯彻“少杀慎杀”刑事政策，程序上最重要的办法就是多听取律师的意见，律师会想尽方法提各种各样不杀的理由，为法官减轻负担。法官只需要研究一下律师的意见能不能成立，就可以找到不核准的依据，从而减少死刑适用。

 所以说，一方面我们办案人员的理念要纠正；另一方面，对刑诉法和有关法律条文的适用要有正确的理解。这需要一定的解释学技术。无论是学术研究还是司法实务，都应当认真对待法律适用问题。如果所有人都真正重视法条的适用和解释，那么很多原本无法讨论的现实问题，都可以变成一个公开的、透明的、可以讨论的法律问题。

 我想说的就这么多，请大家批评指正。