论坛实录FORUM RECORD

编者按

 围绕“死刑政策与死刑的威慑力”这个单元主题，我仅作一个“问题提出式”的与谈。

 观察死刑的威慑力可以有两个面向，第一是面向被告人这样一个特定的主体，另外则是面向社会公众等一般主体，正如刑罚的一般预防和特殊预防功能一般。当我们把死刑的威慑力放到社会面考虑的时候，就必须要考虑普通民众对于死刑的感知和评价，并把死刑政策、刑法罪名和死刑案件的判处结果和法院裁判规则等作为禁止性的行为指引。而就死刑的判处而言，刑事诉讼程序无疑是一个非常直接的展示。如此一来，我们就会发现，死刑的政策或者死刑威慑力，不仅仅是一个由刑法学者研讨的实体法问题，也不仅仅是由社会学者开展社会学实证研究的问题，它更是值得刑事诉讼法学者关注的程序法问题。详言之，就是死刑判决的生成过程，既包括死刑案件的庭审过程，也包括死刑判决的生成过程（即刑事程序），尤其是死刑量刑程序。

 死刑案件的量刑显然是一个非常重要的决定，涉及证据的适用与否、证据分析与证据推理、定罪标准的把握、法条解释与法律论证等非常具体的问题，这些问题在很大程度上决定了死刑案件的判决结果。如何通过量刑程序来发挥死刑面向社会的震慑力呢？这里，我主要提出两个问题：

 第一，如果死刑判处是非常特殊的环节，有没有可能把死刑量刑程序作为一个完全独立的程序专门进行，甚至要不要考虑完全由人民陪审员负责独立的量刑程序，这是一个立法论层面的问题，需要诸多实证数据予以支撑。在这里不专门展开详述。

 第二，在现行法“相对独立的量刑程序”的规范框架之内，在死刑案件量刑上如何体现相对的独立性，恐怕仍需要通过法解释学研究探索解决路径。根据《刑事诉讼法》和《陪审员法》的相关规定，可能判处死刑，且社会影响重大的刑事案件，由人民陪审员和法官组成7人合议庭进行审理。如果是人民陪审员加上法官的7人合议庭的话，陪审员就事实问题可以独立发表意见并和法官共同表决，但是对于法律适用可以发表意见而不能表决。我们知道，量刑是定罪之后的问题，而且是一个法律适用问题，这意味着：陪审员这个民众参与司法的程序配置，无法对死刑量刑进行表决，那如何体现程序民主呢？此外，就死刑案件的事实认定而言，作为普通民众的代表，人民陪审员如何进行事实认定表决，审判员应当对人民陪审员事实表决作出什么样的指示，则涉及到合议庭的权力配置和决策机制的公正性问题。

 总之，死刑案件的量刑问题，是法律人关心、社会民众普遍关心的公共议题，而人民陪审员作为民众的代表，其对死刑量刑的参与程度和方式在很大程度上彰显了死刑案件的程序正当，可以提高死刑判决的可接受性。作为普通人的人民陪审员和作为法律职业人士的审判员，二者之间出现一种紧张关系，即普通判断力和法律职业主义的碰撞。如何妥当解决这种碰撞，是值得刑事程序法学界广泛关注和深入研讨的课题。

 我在此仅仅提出了两个值得研究的问题，尚未形成比较成熟的论断，希望能引起大家的关注。以上是我的粗浅看法，还请各位老师指教，谢谢各位老师。