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刑事案件二审基本上不开庭，这种现象不仅受到了广大律师的批评，也引起了法学界的重视。这个问题已经到了非解决不可的地步了。

如何破解二审不开庭的困局，这是大家普遍关心的问题。围绕这个问题，我简单谈一些看法。

一、为什么要对二审案件开庭范围作出明确规定

刑事案件二审基本不开庭，原因虽然是多方面的，但主要的原因还是因为法律规定比较模糊，法官被赋予了绝对的自由裁量权，这是问题的根源所在。

从我国《刑事诉讼法》第二百三十四条的规定来看，应当开庭的案件包括了四类情形。

第二类是“被告人被判处死刑的上诉案件”，第三类是“人民检察院抗诉的案件”，这两类案件的范围是比较清楚的，理解上不会产生偏差，法官对这两类案件必须开庭审理，没有自由裁量权。

但是，第一类“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，以及第四类“其他应当开庭审理的案件”，这两类案件的范围就非常模糊，难以准确界定，律师和二审法官在理解时容易产生分歧，甚至看法截然相反。

而且，对于双方出现分歧时如何处理，法律也没有规定相应的协调机制。加之审理形式是由法官掌控的，所以，二审是否开庭完全就由法官说了算。

可以说，除了被判处死刑以及检察院抗诉这两类案件以外，刑诉法实际上就是把其他案件是否开庭的裁量权全部交给了二审法官，由二审法官单方决定。

而且，这种自由裁量权是绝对的、无法抗辩的，即使被告人及其辩护律师认为要求开庭审理的理由正当充分，法官也有权不予开庭。

由于法律将是否开庭的自由裁量权完全不受限制地赋予了二审法官，所以，不管法官出于什么想法，基于什么理由做出不开庭的决定，在形式上也是不违法的。即使被告人及其辩护律师认为二审法官不开庭的决定是错误的，也没有救济的渠道，无法抗辩，无法纠正。

实践中出现的结果，就是刑事案件二审基本上不开庭，不管律师怎样反复申请，怎样反复向有关部门反映，也很难改变二审法官不开庭的决定。

由此可见，这种不正常的现象就是法律规定过于模糊，法官被赋予绝对的自由裁量权所导致的，由此而带来的弊端也是显而易见的。

二审不开庭问题绝不是一个简单的程序问题，它不仅阻碍了被告人对辩护权的充分行使，也给案件带来了冤错的隐患，申诉数量居高不下与此也有相当大的关系。

因此，我们可以深刻地感受到，刑事案件二审开庭问题要想从根本上得到解决，就应当对法官的自由裁量权进行限制，直接明确规定二审开庭的范围。

二、采用什么方式明确二审案件的开庭范围

这里有一个前提，短期内我们显然不能指望通过修改法律来解决这个问题，我们只能在现有法律框架之内想办法，也就是说，只能通过出台司法解释或司法文件的方式，对二审的开庭范围作出明确规定。

关于具体方式，目前有两种主张：

一种办法是，由司法解释或司法文件对不开庭的范围作出明确规定，司法解释没有明确规定的，都属于应当开庭的范围。

主张采用这种方法的理由是，二审开庭是原则，不开庭是例外，所以，仅需对不开庭的范围进行明确规定就可以了，除了这些不需开庭的案件以外，其他的案件自然就属于应当开庭的范围。

他们认为，这样规定有利于限制法官任意扩大不开庭的范围。

我们认为，这种观点虽然有道理，但是，这种方法也明显超出了现行法律规定的框架，需要通过修改法律才能够解决。

第二种办法是，由司法解释或司法文件对应当开庭的范围作出明确规定，规定范围之外的案件是否开庭，由法官裁量，

同时，也给被告人及辩护律师一定的协商空间。

具体来说就是对“可能影响定罪量刑”的这类案件范围作出具体规定，细化二审开庭的范围。对“其他应当开庭”的案件范围也尽可能细化。

我们认为，这种方法是可行的，因为这种方法与现行法律规定的逻辑是一致的。

三、哪些案件应当开庭

哪些案件应当开庭，对这个问题，律师们提出了很多建议，有些地方法院也进行了探索，比如，2018年7月31日，浙江省高级人民法院出台了《关于提高刑事二审案件开庭率的规定》。

我觉得这些建议都有一定的道理。浙江高院的做法也起到了一定的示范效应和探索效应。

由于二审不开庭的现象问题主要集中在第一类“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”中，所以对此类案件的二审开庭范围进行细化，就是工作的重点所在。

而对“其他需要开庭的”案件的范围，除了适当的细化外，仍应保留其作为兜底条款的功能，给法官保留一定的自由裁量权。

基于这种考虑，结合办案实践的需要及观察，我认为，以下几类案件，属于“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，应当开庭审理：

1. 被告人和辩护律师提出无罪辩护的案件

罪与非罪是性质截然相反的两种认定，如果被告人和辩护律师在一审中提出了无罪辩护观点，而且认为一审法院的有罪判决是错误的，上诉时仍然坚持无罪辩护观点，这种情形下不仅案件事关重大，而且辩方与一审判决出现了实质性分歧，这种情形完全符合“可能影响定罪量刑”的开庭审理条件，属于应当开庭审理的情形。

2.一审证人没出庭，二审申请证人出庭的

如果被告人和辩护律师提出上诉，并且以证人没有出庭作为上诉的理由，要求在二审的时候，申请证人出庭，在这种情况下就应当开庭。

这是因为证人出庭本来就是一个基本原则，一审庭审没有让证人出庭，对这类证据的审查就不够充分彻底，这种情况下，直接采信证人证言作为定案的根据，难免会出现错误，辩护律师和被告人对这样的证据提出异议，显然就属于“可能影响定罪和量刑”的情形。

3. 一审要求重新鉴定未予同意，二审继续提出的

在很多案件中，鉴定意见对案件的定罪和量刑起到了重要作用，有的甚至起到了一槌定音的关键作用。

因此，如果被告人和辩护律师在提出上诉的同时，要求重新鉴定，这种情形当然也属于可能影响定罪和量刑的情形，就应当开庭审理。

4. 提出排非申请的

按照规定，有些案件如果在二审中发现非法证据，可以提出排非申请。

如果被告人和辩护律师提出上诉以后，还同时提出排非申请，这类案件当然也应开庭审理。

5.一审判决采纳未经庭审质证的证据，且该证据影响被告人量刑的

根据法律规定，未经庭审查实的证据，不得作为定案证据使用。如果一审中存在这样的情况，二审就必须开庭审理。

6.提出新证据的

根据法律规定，证据必须经过庭审举证质证进行查明，如果上诉以后提出新的证据，对于这些证据，当然应当开庭进行质证。而且这些新证据，有可影响定罪及量刑的。

7.对自首立功等重要情节没有认定，而被告人及辩护律师在二审中继续提出主张的

自首、立功这些情节属于法定的从轻减轻的情节，如果被告人在二审中继续主张构成自首或者立功等情节，对这类案件应当开庭审理。

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“刑辩十人”论坛简介

 “刑辩十人”论坛，在2018年初由京城十名刑辩律师共同发起设立。发起人包括：北京中同律师事务所杨矿生、北京君永律师事务所许兰亭、北京紫华律师事务所钱列阳、北京东卫律师事务所郝春莉、北京冠衡律师事务所刘卫东、北京周泰律师事务所王兆峰、北京星来律师事务所赵运恒、北京尚权律师事务所毛立新、北京京都律师事务所朱勇辉、北京东卫律师事务所毛洪涛等十位京城刑辩律师。北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐担任论坛秘书长，北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨担任论坛副秘书长。

      该论坛设立的宗旨是：共同研讨刑事辩护的前沿问题，推进刑事辩护的专业化、规范化，倡导理性理智的刑辩文化，营造和谐共进的刑辩生态，为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。     “刑辩十人”论坛成立后，先后围绕“监察法施行背景下的刑事辩护”“《刑事诉讼法（修正草案）》”“捕诉合一对刑事辩护的影响”“会见难的现状与律师辩护权益保障”“涉刑民营企业家的财产权保护”“扫黑除恶案件《四个意见》解读 ”“金融类犯罪辩护实务”“证据规则在刑事辩护中的运用”“认罪认罚案件中的控辩审关系”“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”“第十一届‘刑辩十人论坛’暨律师参与企业合规研讨会”“《法律援助法》实施与刑事辩护”“诈骗犯罪辩护”“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”等刑事司法领域热点、前沿问题，举办了十四期专题论坛。每期论坛均邀请立法机关、司法机关等实务部门专家、刑事法学者、知名刑辩律师以及关注刑事辩护的各界人士参加，从多维视角解读、审视刑事辩护实践，探讨刑事辩护立法和实务问题，助推刑事法治进步，产生了良好的社会影响。