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2023年4月15日下午，第十四届“刑辩十人”研讨会在北京市尚权律师事务所成功举办，聚焦研讨“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”。

参与论坛研讨发言的有京城“刑辩十人”：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京市紫华律师事务所主任钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京市周泰律师事务所主任王兆峰、北京市星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。

同时，本次论坛还特邀中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师樊崇义，中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师吴宏耀，以及最高人民法院刑五庭原庭长高贵君作为点评嘉宾。

研讨会采取“线上线下相结合”的方式同步直播，受到法学界、律师界、实务界及法治日报、法治网、北京日报、北京青年报、南方周末等媒体的广泛关注，线上实时收看达7300多人次。

以下是北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。

毛洪涛

北京东卫律师事务所管委会主任

在我国的刑事审判活动中，普通第一审程序应当开庭审理，但是，第二审程序却一般不开庭审理，法官常通过书面审查来决定是否维持或修改一审判决。这种做法在二审法院人手不足、案件量大的前提下具有一定合理性，但随着认罪认罚从宽制度的广泛适用以及抗诉案件的减少，应当适时做出调整，毕竟开庭审理更有利于保障被告人权利和司法公正。我国刑事第二审程序目前有两项审判原则：全面审查原则和上诉不加刑原则。笔者建议在此基础之上增加刑事第二审程序开庭审理原则。

一、概述

从审理方式来看，刑事第二审程序可以分为开庭审理与不开庭审理（书面审理）两种方式。书面审理固然具有节约司法资源、提高办案效率、评议方式灵活等诸多优点，但开庭审理方式则具有更大的价值和意义。具言之：

首先，利于保障辩护律师执业权利。二审开庭审理，辩护律师方可拥有当庭发表意见、发问、对质的机会，才能通过直接、言词方式向法官充分陈述案件事实、法律理由和辩护观点。

其次，利于保障被告人的质证权。二审开庭审理，被告人可以直接与法官进行交流和对话，可以就证据的真实性和合法性提出质疑和异议，可以就一审判决进行深入地辩护和申诉，这些都是在书面审查中难以实现的。

再次，利于公正审判。法官通过开庭二审，可以更好地了解争议焦点，更充分地听取控辩双方的辩论，更直观地观察当事人的表情，更直接地接触案件证据。这些都是法官做出公正裁判必不可少的要素。

最后，有利于司法权威。开庭审理可以促进案件的公开和透明，被告人、辩护律师和检察员可以就证据和案件事实展开充分的辩论和质询，从而提高审判的公正性和精准度，有助于增强民众对司法公正的信任和认同感，降低申诉率，提升司法公信力。

二、目前立法规定、实践现状及成因分析

（一）立法规定

《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”　可见，立法规定了应当开庭审理的情形，这意味着，除上述法定情形之外，第二审法院对其他案件均可不开庭审理。

不啻如此，《刑诉解释》第三百九十四条规定：“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百三十八条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”这意味着，对于应当开庭审理的案件，如果经审查认为原判事实不清、证据不足或者违反法定程序的，也可以不开庭审理。如此规定的结果，必然是二审以不开庭审理为原则，以开庭审理为例外。

（二）实践现状

根据2013年1月至2022年6月全国法院刑事二审案件的裁判文书（仅统计裁判文书中明确了二审审理方式的案件）显示，上述时间段内，全国中级人民法院审理的仅有当事人上诉的483961件刑事二审案件中，不开庭审理的占75.7%，公开开庭审理占24.3%；全国高级人民法院审理的仅有当事人上诉的25144件刑事二审案件中（不含被告人被判处死刑或者死缓的案件），不开庭审理占84.5%，公开开庭审理占15.5%。

不少刑辩律师感触颇深，在二审辩护时，绝大部分精力需要投入到争取二审开庭上，而结果往往都失败了。无论是递交《刑事二审开庭审理申请书》还是递交《刑事二审应当开庭审理律师意见书》，但二审法院基本以书面审理方式结案。

值得思考的是，我国对于民事案件的二审程序却是以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。一些法院甚至将二审开庭率作为法院工作的一项考核指标，这种主要争议为财产纠葛的民事案件第二审基本都能开庭审理，而涉及人身自由，结果对当事人影响更大的刑事案件却大部分以书面方式进行审理的现象，令人费解。

（三）成因分析

究其原因，导致我国刑事第二审程序以不开庭审理为原则的原因主要包括以下几个方面：

第一，认为开庭审理效率低下。二审全面开庭审理会导致审判周期延长和诉讼成本增加，对当事人的合法权益产生不利影响。

第二，法院无力承受。根据《中国法律年鉴》的记载，全国法院刑事二审案件的收案量从1995年的53576件飙升至2021年的152955件，而法官数量却与之严重不匹配，尤其在员额制改革后，这一矛盾更加突出。此外，2022年最高人民法院的工作报告中明确提到，2021年全国法官人均办案238件，除去节假日，每位法官平均每一天需要办结一个案子。在这样的办案压力之下，法官出于自身工作压力、诉讼效率的考量，可能对费时、费人、费力的开庭审理程序本能排斥，更倾向于通过书面审理来缓解办案压力，提高办案效率。

第三，立法不完备。从我国《刑诉法》及《刑诉解释》的相关规定来看，一方面，法律规定了应当开庭审理的情况，其他情况均可不开庭审理。体现为以不开庭审理为原则，以开庭审理为例外的立法逻辑。另一方面，在应当开庭审理的规定中，对于何为“可能影响定罪量刑”，何为“其他应当开庭审理的案件”，语焉不详，其判断受法官专业素养及审判经验的直接影响，主观性较强，在缺乏客观标准的情况下，基本取决于法官个体尤其是主审法官的自由裁量。

第四，庭审实质化在二审中落实不到位。我国《刑诉法》规定了庭前移送全部案卷材料的制度，一审二审皆是如此。由此，法官在做出是否开庭的决定前就可能已对案件事实是否清楚、证据是否确实充分作出了实质性审查和初步意见，即事实上的“先定后审”。如此，二审法院会认为既然已经形成了对案件的基本认识，没有必要开庭审理。

三、完善我国刑事二审开庭审理程序

（一）我国目前已具备刑事二审开庭审理的客观条件

首先，认罪认罚从宽制度的适用大幅降低了上诉率。认罪认罚从宽制度自2018年10月确立以来，在党中央的坚强领导下，检察机关和其他政法机关密切配合，在依法严惩严重刑事犯罪的同时，积极适用认罪认罚从宽制度，目前适用率已经稳定保持在85%以上。该制度对于减轻司法负担、加快案件审理速度、保障被告人的合法权益等方面都起到了积极的作用。由于认罪认罚从宽制度的适用，绝大多数一审被告人获得从宽处理，在量刑上得到一定的减轻，不会提出上诉。

其次，司法工作人员办案质量的提升降低了检察院的抗诉率。随着司法机关员额制度的改革和完善，侦查人员、检察人员、审判人员业务素质大大提升，一审案件错误率逐年降低，检察院抗诉案件的数量也在逐年减少。

以上原因均导致进入二审的刑事案件数量大幅缩减。二审法院不愿开庭审理的主要原因之一是案多人少，若二审案件的数量能够大大降低，二审法院开庭审理自然容易实现。

（二）完善方案

如何完善我国刑事第二审的开庭审理问题，笔者拟从以下两个方面提出建议：

首先，刑事诉讼法治理念上，应当正确理解效率与公正的关系，坚持程序正义。与不开庭审理相比，二审开庭审理无疑会使审判时间拉长，对审判人员的要求也会更高，降低诉讼效率，消耗司法资源。但是，与效率相比，公正更为关键和重要，当效率与公正发生冲突时，应对公正优先、兼顾效率。此外，程序正义能够最大限度地保障实体正义，离开了正当程序，实体正义便会成为无源之水、无本之木。在二审是否开庭审理的问题上，应当在理念上坚持程序正义和司法公正，宁可适度牺牲效率，也要保障公正，实现程序正义。

其次，立法上进行修订。

其一，确立开庭审理的二审原则。建议取消现行立法中规定应当开庭审理的情形，改而规定可以不开庭审理的情形，将开庭审理作为继全面审查原则、上诉不加刑原则之后的第三个二审原则。

其二，明确规定不开庭审理的情形。既然确立了二审开庭审理原则，应当将不开庭审理的情形进行细化而明确的规定，譬如，可以规定为：“刑事二审案件应当由审判员组成合议庭开庭审理。具有以下情形之一的，可以不开庭审理：（一）上诉人无明确上诉理由，仅以不服一审判决为由提出上诉的；（二）上诉人对原判认定的事实、证据无异议，仅以适用法律不当或量刑过重为由提出上诉的；（三）上诉人仅对附带民事诉讼部分的判决提出上诉的；（四）上诉人提出上诉后，又要求撤回上诉的；（五）原判事实不清、证据不足，或具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的；（六）原判采纳未经庭审质证且影响定罪的证据，需要发回重新审判的。”杜绝类似于“其他可以不开庭审理情形”的表达。

其三，完善书面审理的具体程序。根据《刑诉法》和《刑诉解释》的规定，第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。因为“必要时”的存在，导致部分案件合议庭成员不阅卷、不提交书面阅卷意见；对于书面阅卷意见的内容、格式等缺乏更加详细的规定，易导致合议庭成员的书面阅卷意见流于形式，过于粗疏，缺失对辩护律师意见是否采纳的充分说理，无法充分体现其对案件的深入思考。未来修订时，建议将“必要时”删除，并明确规定书面阅卷意见的内容和形式。

其四，改革卷宗移送制度。建议立法明确规定，法官在二审开庭审理前对移送的案卷材料只能进行形式审查，不能进行实质审查。案件的事实、证据、法律、定罪、量刑、程序等问题均应在开庭审理过程中进行全面审查，落实审判中心主义，推进二审庭审实质化。

其五，强化法律监督。一方面，若辩护律师认为二审案件不开庭审理错误，应有权向二审法院或者上级法院以及检察院提出申诉，请求法律监督。另一方面，检察机关应当主动开展监督，对法院拟不开庭审理的上诉案件，如果同级检察院认为确有开庭必要，可以向二审法院提出建议，也可以主动听取辩护律师的意见，确定不开庭的，可以向二审法院调阅案卷材料进行审查，并提出书面意见，以更好地对二审案件进行诉讼监督。

四、完善我国刑事二审开庭审理程序

综上所述，目前刑事第二审程序大多不开庭审理，这不符合目前的实际需要，也有悖对正当程序和司法公正的追求。我国应当及时通过立法修订，确立我国刑事第二审的开庭审理原则，细化不开庭审理程序，尊重辩护律师意见，强化司法监督，提高审判的公正性和精准度，提高司法效率和质量，推进司法公正和法治建设的进程。

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