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2023年4月15日下午，第十四届“刑辩十人”研讨会在北京市尚权律师事务所成功举办，聚焦研讨“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”。

参与论坛研讨发言的有京城“刑辩十人”：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京市紫华律师事务所主任钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京市周泰律师事务所主任王兆峰、北京星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。

同时，本次论坛还特邀中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师樊崇义，中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师吴宏耀，以及最高人民法院刑五庭原庭长高贵君作为点评嘉宾。

研讨会采取“线上线下相结合”的方式同步直播，受到法学界、律师界、实务界及法治日报、法治网、北京日报、北京青年报、南方周末等媒体的广泛关注，线上实时收看达7300多人次。

以下是北京市京都律师事务所主任朱勇辉在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。

今天我们聚焦刑事二审开庭问题。从立法上看，虽然相关法律还有许多需要完善的地方，但刑事二审应当以开庭审理为原则、书面审理为例外的法律规定和价值取向其实是清楚的。但是，从司法上看，一个不争的事实是，刑事二审开庭现在越来越少了，现实情况与法律规定出现了非常大的反差。被告人及其律师要求开庭的需求很大，而法院提供的开庭供应严重不足，开庭比例过低，被告人及律师意见很大，用市场化的语言就是“客户体验很差”。

 那么怎样才能解决这个问题呢？我认为应该“刚柔并济，双管齐下”。所谓“刚”的办法，就是刚才大家说的通过完善相关法律规定去约束法官必须开庭，比如减小法官决定是否开庭的自由裁量权、对二审不依法开庭进行惩处等等，我认为这是非常有效的办法。那么“柔”的办法，就是借用市场调节手段的思路，从“减少需”和“增加供”两方面引导，尽量化解这一供需矛盾。今天我尝试谈一下后一个思路，也就是如何从“市场化”的角度来促进刑事二审开庭问题的解决。

 猛一听起来，市场化和刑事开庭，好像八杆子打不着，刑事二审开庭这么严肃、严谨的事情，能从市场化角度分析吗？我觉得可以。并且，我认为，刑事二审开庭问题目前之所以没解决好，正是缺乏了一些市场化思维的辅助。因为长期以来，我们太强调法律被执行的应然性，强调执法者会认真严格执法的必然性，却缺乏以一种市场化的思维去落实这些法律规定。我们想当然的以为，只要法律规定得足够清楚，包括法律责任规定得足够明确，制约机制足够到位，相关人员执行法律规定就不是问题，但是事实好像很不尽人意。因此，我就在想，我们在完善法律规定的同时，能不能以一种务实的“市场化眼光”来促进法律的执行？回到今天的话题，刑事二审开庭如何进行市场化的供给侧改革？我觉得首先要分析这一供需矛盾造成的原因，再提出解决思路。

一、刑事二审开庭“需求大”的原因：被告人追求诉讼利益产生的正当需求。

 二审开庭需求大的原因其实就是不开庭的弊端，是这些弊端对被告人诉讼利益造成的影响。总结一句话，被告人及其律师之所以要求二审开庭，一是因为有话要说，二是因为开庭才能说得更好，三是因为基本上只有二审开了庭才有改判（或者发回重审）的机会，因为实践中二审书面审理基本都是维持原判。既然开庭的收益可能性远远大过不开庭，被告人为什么不要求开庭？而且开庭对被告人而言也没有什么成本，因此，在法律规定了二审应当开庭的情况下，被告人当然要行使权利要求开庭，以追求更大的诉讼利益。

二、刑事二审开庭“供应少”的原因：法官最求低成本审案必然产生的无奈结果。

 一是依据现有法律规定，法官对是否开庭有实际的决定权。在权利与权力的碰撞中，权力打败了权利。如前所述，被告人及其律师想行使权利，但目前的法律和司法解释规定了法官对某些案件“可以”书面审理的权力，也赋予了法官对某些可开可不开的案件是否开庭的决定权，矛盾双方碰撞的结果，在法官有权力决定的情况下，显然是法官的权力打败了被告人的权利。

 二是二审开庭少是法官追求低成本审理案件的必然结果。咱们想想，在法官有权力以一种成本更低的方式（不开庭）完成案件审理的情况下，谁会加大自己的办案成本呢？因为开庭肯定比不开庭的成本高。开庭累，安排法庭、法警麻烦，很多二审案件需要异地去一审法院所在地开庭等等，确实很折腾。法官也是人，不是机器，都有趋利避害的本能。所以实践中，法官都是尽量选择书面审（法定必须开庭的是没办法不开庭了）。所以可以说，二审开庭少这样的结果，是市场资源对成本考量的直接反映和资源追求低成本的必然结果。我认为只要法律有空间，就一定会出现这个结果，除非一刀切规定二审全部开庭，而出这样的规定目前还不太现实。

 分析了需求大和供应少的原因，我们就可以有针对性的提出对应的解决思路。

三、减少二审开庭需求的思路：增加供应进行分流，支付对价化解需求。

 一是“增加二审供应选择，分流二审开庭需求”。针对市场需求，进行供给侧改革，通过加大法院二审书面审的实质化审理和改判力度，树立书面审理在被告人那儿的市场信心，增加二审审理方式的选择面，对二审开庭需求进行市场分流。刚才说了，被告人基于书面审的结果基本是维持原判（极少部分有发回重审的），而二审改判的（包括相当大比例的发回重审的）都是开庭才能有的结果，从趋利的角度，被告人显然都会积极申请开庭。而现实情况是我们法院的二审书面审理确实存在审理严重虚化和不敢改判的问题。书面审理给人的感觉是像在走过场，而且法官二审书面审理后即使发现一审判决明显存在错误需要改判或发回的，往往也是补充开个庭再做出决定，不然好像自己都无法交差，不知道法官不开庭就不敢进行改判是为什么？而这样长期形成的后果就是，市场对书面审明显信心不足，二审被告人的市场需求不往这儿倾斜。

 理想状态下，我认为书面审应该考虑废除，做到二审一律开庭审理。但是，在目前立法现状下，我们只能考虑如何用好书面审。我想，如果书面审能够实质化，比如在听取辩护人意见方面更直接、更细致，提审被告人不是限于一次蜻蜓点水的走过场，对该调查核实的证据充分进行调查核实等等。更重要的是，二审对经书面审理发现存在问题的一审判决要坚决拿出勇气，该改就改，该发回就发回，树立书面审理的市场信心，只有这样，才能够分流一部分二审开庭的需求。

 二是“适当给与一定对价，引导减少开庭需求”。在这里我开个脑洞，探讨一下能否通过立法酌情对二审不要求开庭的被告人进行适当量刑减让，激励被告人主动、自愿放弃二审开庭的权利，从而减少开庭需求。这一点，听起来好像匪夷所思，但实际上我们在认罪认罚从宽制度中早就在用了！在被告人认罪认罚的情况下，被告人给国家让渡一些程序权利，国家给被告人一些量刑的减让，双方达成一致，还签一个量刑合同彼此约束，遵照执行（明显不当的除外），这样的“法律交易”行为已经获得了各界的认可，现在司法实务中我们认罪认罚的比例已经达到了一个相当高的程度。

 那么，被告人上诉后要求开庭的程序权利是不是也同样可以考虑做类似制度设计呢？开庭收益更大被告人为什么不行使权利？如果被告人不行使权利了有什么好处？被告人不行使权利没有好处那他为什么不行使权利？被告人可以放弃权利，但国家不能不尽义务。从法理上讲，从程序正义原则出发，开庭审理是国家对公民治罪必经的程序义务，无论被告人是否放弃这一权利，国家义务都不能免除，但是我觉得可以考虑交换，也就是参照“认罪认罚从宽”制度的做法，对二审放弃开庭的被告人给与适当的量刑减让，哪怕是象征性的减让，我相信也能分流相当一部分二审开庭需求。有人可能认为，真如此规定，会不会催生更多的无效上诉？我觉得有可能，但是看我们怎么理解被告人的上诉权，如果认可上诉是被告人的天然权利，就应该认可并允许被告人拿二审的程序权利进行交换的收益权。

四、增加二审开庭供应的思路：降低难度引导资源，进行激励提高增量。

 一是“降低二审开庭难度，引导开庭资源配置”。要考虑为二审开庭的法院、法官减负，减少二审开庭难度，减少法官对二审开庭的畏难情绪，从而引导市场资源，达到提高开庭供应。比如在二审开庭的方式方法、内容上，不要求完全按一审开庭过程完全重新来一遍，而是对焦点问题开庭审理。可能有的律师与我的意见不一致，希望二审开庭能够按照一审“再来一盘”，我认为实际上这过于理想化，也不是完全有必要，而且这显然会增加二审法官对开庭的畏难情绪。我认为就目前而言，主动为二审法官减负，解决二审开庭的入门问题是关键。

 二是“适当设立激励机制，刺激开庭资源增量”。建议对二审开庭审理案件的法院、法官进行正向激励，进行精神鼓励和物质奖励，提高二审开庭供应的积极性。比如设立评优考核指标，还有就是对二审开庭的法官进行应有的经济补贴，进行适当物质奖励等等。我们在谴责部分法官在二审开庭问题上不作为的同时，也充分考虑法官二审开庭的实际工作量，在这里我也替二审法官喊一喊，我们应该对二审开庭进行鼓励和奖励。

 总之，我今天的发言试图从“立法强制”的刚性思维模式之外，通过“市场化”的柔性思维模式，以市场引导资源的方式，希望对刑事二审开庭不足的供需矛盾寻找一些解决思路。不对之处，请大家批评指正，就当是一个头脑风暴吧！