论坛实录FORUM RECORD

于天淼

北京尚权律师事务所律师

尚权信息网络犯罪研究与辩护部主任

尊敬的各位老师和法律界同仁大家上午好！

很高兴今天能够参加第二届证据法学论坛，作为承办方尚权律师事务所的一员，在此我代表尚权律师事务所衷心的欢迎和感谢各位嘉宾的莅临和支持。

我也借此机会向各位师友报告及分享我近期关于信息网络犯罪活动罪的一些办案经验和研究心得，以辩护的视角浅谈以下几个常见的问题，敬请各位师友批评指正。

第一，关于以服务器、硬盘、电脑、手机等作为载体提取电子数据的方式中存在的载体三性的问题。

在很多案件中常常忽视服务器、硬盘作为检材本身的提取合法性问题，甚至在一些案件中，没有随案移送服务器、硬盘的扣押文书；在有扣押文书的案件里，可能有扣押的载体和鉴定的载体不一致的情况；即使看上去基本一致，但这些扣押文书中所记载的内容也是非常简略的，比如：硬盘一块，服务器一台，不具有明显的标识性，并不能唯一确定涉案的硬盘和服务器。此外，载体的取证基本上很少看到封存、信号屏蔽、录像等记录和材料，刚刚郭队长也提到了有的侦查人员拿U盘的拷贝数据来代替服务器硬盘送去鉴定的情况。如果载体的合法性、真实性、关联性存在严重问题，那么电子数据内容本身的三性就无从保障，我们应当重视电子数据载体的三性问题。

第二，关于通过IP端口提取服务器上网页内容过程中存在的时效性问题。

从司法实践来看，侦查人员在立案前通常不会对网络内容进行提取和鉴定，而是在对嫌疑人采取强制措施后，再对电子数据进行提取和鉴定。那么，在公安机关抓获涉案人员后至鉴定前，这些网站和软件仍然在运行、在更新，从时效性的角度来看，鉴定提取的内容只能证明案发后网页上存在违法犯罪的情况，但难以证实，这些涉嫌违法犯罪内容是在案发前就上线的；这是基于网络持续的客观规律，不可能完全还原案发前的状态，但互联网信息的动态变化性和易篡改性导致我们仍然需要关注时效性背后证据真实性的问题。

第三，在侦查人员使用账号密码访问涉案人员的通讯聊天工具进行取证中存在真实性和完整性的问题。

比如电子邮件仅选取其中几封内容进行截图，但缺失前后文；微信聊天记录中没有上下文，聊天的语音内容，经常只能看到秒数，没有进行文字转化，或者仅部分转化等。所以，电子数据经常会出现证据内容不完整的情况。

此外，侦查人员在登录时可能会改变信息读取状态，导致原本未读的信息变成了已读信息。对于在侦查人员使用账号密码访问涉案人员的通讯聊天工具进行取证的行为目前还没有明确的具体的规范，但实际上这一类证据的存在在所有电子数据类型中却是最为广泛的存在，应当给予足够的重视。

第四，关于相似性鉴定的问题。

在信息网络犯罪案件中常常会存在孤立的网站、软件的相似性鉴定，相似性鉴定或许存在一定价值，但相似性的价值应当是建立在一定锚点的基础上。这个锚点应当是有功能性的鉴定的，比如我们先对A网址做鉴定认定A网址具有一定赌博功能，再去鉴定A和BCDE的相似性，那么由此可以证明BCDE具有赌博功能，但如果没有A的功能性鉴定，仅取鉴定ABCDE的相似性则没有实际证明意义。简言之，相似相鉴定必须以个体的功能性鉴定为锚点，而不能独立存在。

第五，关于哈希值校验的问题。

哈希值校验现在一般通用MD5值校验，MD5值校验的意义在于一个文件一旦经过篡改，就会产生新的MD5值，也就是说，只有一个文件前后不同阶段提供的MD5值进行比较才有意义。但我们目前所有的案件中都是只在鉴定意见中出现一次MD5值。那么，鉴定意见中出现一次的MD5值要拿去和什么做比较呢？所以我粗浅的认为，应该在载体被提取时，就先进行MD5值校验，在提取、复制后，移送电子数据进入法庭前再进行MD5值校验，两者相互比较才有意义。

第六，关于海量电子数据如何与指控事实建立关联性的问题。

海量电子数据的问题刚刚李学军教授也提到了，昨天我在海淀法院开一个帮助信息网络犯罪活动案的庭，我的当事人有3部手机被送去鉴定提取了100多个G的电子数据内容，这些数据是以网页形式呈现，左侧有目录，右侧是证据，有发信人、收信人、时间和内容。我的当事人跟一个同事的聊天记录就有一万多页，这样的聊天记录有上百个，想要从这些海量数据中找到与案件相关的内容是很难的。

休庭时我去请教检察人员，检察人员说侦查人员移送给他们就是蓝光电子光盘100多个G的内容，也没有整理出有关联性的内容，是检察院有一个专门的系统，可以检索关键词，是单位花了几万块钱购买的，有一个技术团队来做。刚刚我和郭队长浅浅的沟通了一下，即使是有专门的工具，想确立关联性也是非常难的，这依托于关键词的选择，对用词的预判不准确可能导致很难找到跟指控事实相关的内容，更难发现对被告人有利的内容；这可能会运用到刑事诉讼、心理学等交叉学科，或许未来人工智能、CHAT-GPT等处理专门处理语言和大数据的工具可以为我们提供更多帮助。这也是我非常感兴趣，在研究的另一个话题，希望有机会跟大家继续交流。

好的，我今天就汇报分享这些内容，欢迎大家有空到尚权律师事务所指导工作和交流，谢谢大家！