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2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。

论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”“信息网络犯罪中证据的审查与运用”“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

以下是山东大学冯俊伟教授在论坛上所作的主题报告，整理刊发以飨大家。

冯俊伟

山东大学法学院教授、博士生导师

非常感谢潘金贵教授的邀请，也感谢胡院长的主持，有一个机会和各位老师、各位与会专家交流一些思考。我今天主要讲《信息网络犯罪中证据的审查与运用》，涉及四个方面的内容：一是信息网络犯罪证据问题的特殊性，二是信息网络犯罪证据审查的传统视角，三是信息网络犯罪证据审查的过程视角，四是信息网络犯罪中应在案而未在案证据的评价。

第一，信息网络犯罪证据问题的特殊性。相较于传统案件，信息网络犯罪案件存在特殊性，这是有关信息网络犯罪司法解释、部门规章和法律文件的基本逻辑起点。上一单元的讨论中，很多发言专家也有提及。信息网络犯罪案件具有更加依赖电子数据、电子数据可能存储在境外、电子数据取证难、电子数据保管要求高、电子数据检验技术性强等特点，这是我们理解信息网络犯罪问题特殊性的基本逻辑。

2000年以来，两高和公安部都出台了很多关于网络犯罪、网络犯罪刑事诉讼程序、电子数据的解释，其中很多是对传统证据取证规则、运用规则的突破。上一单元有几位老师谈到了抽样取证、谈到了推定、谈到了网络犯罪证明简化的问题。在这样的背景下，对信息网络犯罪证据的审查一定是立足于原有刑事诉讼的框架和刑事诉讼制度的基本格局，同时又有一些新的特点。

第二，信息网络犯罪证据审查的传统视角。近期一些研究中使用了“区块链证据”、“人工智能证据”、“大数据证据”和“算法证据”这样的表述，但是需要甄别的是，区块链证据是指一种存证还是产生的一种新的证据类型。

信息网络犯罪案件中证据的审查一定是基于原有的证据审查的基本框架，并具有自己的特点。原有的刑事证据的审查框架什么样的？就是证据的三性，客观性、关联性和合法性，或者真实性、关联性和合法性，司法解释里又增加了完整性。在证据三性审查的过程中，真实性在证据审查中具有突出地位。今天参会的很多老师都在电子数据审查方面做过研究，我们能形成共识的是，包括信息网络犯罪证据在内，证据审查更关注真实性审查。司法解释里面，包括2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》里面，关于证据排除或者不得作为定案根据的条款，更多强调的是，是否存在无法保证电子数据的真实性的情形。真实性审查是一种结果意义的审查、静态的审查。这里有一个案例特别值得关注，就是检例第67号，刚才第一单元中刘品新教授也有提到。这个案例指导意义的第一点讲的是应着重审查境外获取的证据的合法性，这是一个大的变化，无论是对电子数据还是传统证据进行审查，都应当首先审查合法性，再考虑真实性。

第三，信息网络犯罪证据审查的过程视角。很多时候我们习惯从结果角度和静态角度来看待刑事证据，有人说证据是客观的、客观性证据更可靠，这些都是从结果角度来思考的，但是如果从证据和程序结合的角度出发，则应当从一个过程视角来理解证据。比如，证据的“生命流程”是什么？这个证据是在什么样的情形下生成的？又怎么样被收集的？收集之后又怎么样被移送的？移送之后又怎么样被存储的？存储之后又怎么样被送检的？送检之后又怎么样被检验鉴定的？后来又怎么到法庭上来的？证据的过程性视角是一种对证据“生命流程”的关注，包括生成、收集、保存、提出和运用。

在过程视角下，信息网络犯罪的证据审查需要建立一个理念，就是证据的可追溯性，即证据的“来龙去脉”是可以被追溯的。要强化对包括电子数据在内的刑事证据的整个“生命流程”的审查，而不是对证据行为某一阶段的审查。比如，电子数据的生成环境是什么样的？电子数据的收集过程中收集主体、取证方法是否符合法律规定？是否符合技术上的要求？收集提取的过程是否可以重现？收集的内容是否全面？有无见证人和录音录像？是否符合封存要求？拆封之后是否重新封存？原始存储介质是否妥善保存？电子数据又是怎么样被移送的？在上述方面，司法解释、法律文件里面有大量规定。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》里面对于境外证据的移交专门有1个条文，包括几个人、如何移交、怎么做记录，都做了较为详细的规定。

从过程视角的审查来看，要把每一个证据的“生命流程”环节连接起来作为一个整体。我还想讲一个小点，现在有大量的人工智能和大数据形成的电子数据，我们如何对它进行审查？一些相关的研究显示，传统的要求证人出庭的方式已经不能解决了，在比较法上基于过程视角主要是要求对证据的生成过程包括算法和代码等进行披露，是一个重要的发展方向。对于电子数据的生命周期和生命流程的研究，也是比较多的，已经形成一定共识。

第四，信息网络犯罪中应在案而未在案证据的评价。在一些案件中，包括信息网络犯罪案件中，有些证据应当在案而不在案，比如，辩方知道一些取证线索但没有取证机会和取证能力来取得相关的证据，办案机关在个别案件中证据移送不够全面，如何对它进行审查？我们都知道两种可能的做法：一种是2018年刑诉法第41条规定辩护人可以申请调取，另一种是2021年最高法司法解释第73条规定“应当通知人民检察院在指定时间移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”，“应当根据在案证据对案件事实作出认定”，这个是值得讨论的。

对于应当在案而未在案证据的审查和评价，可以关注关注聂树斌再审案判决。法院在该案判决书中指出，“聂树斌被抓获之后前5天讯问笔录没有入卷，既与当时的法律及公安机关的相关规定不符，也与原办案机关当时办案的情况不符。…对于申诉人及其代理人提出缺失的笔录可能对聂树斌有利的意见，本院予以采纳。”我们在审查信息网络犯罪证据的过程中，不仅要审查在案的证据，同时要对应在案而未在案的证据形成一个审查规则。

来源：证据与刑辩论坛