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2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。

论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”“信息网络犯罪中证据的审查与运用”“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

李学军

中国人民大学法学院证据学研究所副所长、教授、博士生导师

各位同仁，各位专家，大家上午好。非常感谢西南政法大学以及潘金贵教授邀请我来参加这个学术论坛活动，今天我分享的主题是《网络犯罪治理的侦查进路和挑战》。时间很有限，我主要从网络犯罪的历程、网络犯罪的特点、网络犯罪治理的侦查介入和网络犯罪侦查的现实挑战四方面分享一下自己的学习心得。

 网络犯罪最初是以计算机信息系统作为“犯罪对象”而展开；随后演进到将网络作为“犯罪工具”，即现在的一些传统犯罪，比如说诈骗、盗窃、卖淫、洗钱等等，几乎均可因利用了互联网这一工具而归入广义的“网络犯罪”之列。此后，网络也成为“犯罪空间”，网络犯罪进一步扩展，即2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，以及2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律规范，明确将网络视为与实体空间的赌场、公共场所等同的虚拟“空间”。所以到目前为止，网络犯罪主要可以分为三个阶段，即以“联络”为主的网络1.0时代，以“互动”为主的网络2.0时代，以及生活、学习无不融入虚拟空间的网络3.0时代。这些时段正与以网络作为对象、工具、空间的三大类型网络犯罪相契合。由于网络犯罪的频发使得民众深受其害，所以当下我国政府倾力于严厉打击、治理这些犯罪。

 关于网络犯罪的特点，既有专业化、涉众化、团伙化、跨域化，更有双方无接触、行为无纸化、现场虚拟化等。这些特点，使得网络犯罪的治理更为艰难，比如说其“跨域性”不仅是跨国家、地区，还跨实体空间和虚拟空间，于是，取证因需要“跨域”便极为不易。

 网络犯罪治理无疑离不开侦查机关的侦查介入。基于侦查的终极目标是确定案件性质、认定犯罪嫌疑人、收集证据以便“回建事实”，因此侦查与取证密切相关、也与本次论坛此阶段的主题即“信息网络犯罪中证据的取证规则”相契合。那么，意欲高效、高质取证，我们就需首先明确什么是证据。《刑事诉讼法》从1979年开始到现在一直都是从功能视角来界定证据，但功能视角的证据观虽突显了证据的价值，却未与相关行为直接关联，不便于侦查机关明晰为了查验某些行为应该在哪儿去找寻证据。故本人从形成过程的视角给了证据一个新的概念——证据是人的行为引发的外界变化，这种变化既可以发生在物理空间、虚拟空间，还可在人的脑海里。比如说多年的老朋友今天重见、新朋友今天认识，我们的脑海中就新增了印象，这些新增的印象便是当事人陈述、证人证言的内容，即证据。我们的行踪轨迹、行程变化等，也会在虚拟空间留下相应电子数据，因为随身携带的电子设备、随时使用的电子软件等，均在基站、wifi路由器、远程服务器等处引发电子数据的变化。在这种新证据概念视角下，当侦查人员介入到网络犯罪的打击治理时，侦查人员关注的对象就是刑法规制的行为到底会引发哪些外界变化，因此需要熟谙当下三类网络犯罪的各种具体罪名可能施以的相关行为，在此基础上便可借助相关设备、工具等，“前往”不同“空间”收集、记录由行为引发的各种变化，即证据。

 进入今天的大数据时代，普通案件的侦查样态已在革新，即由传统的“群众路线”步入“多手段、多数据共研”模式，网络犯罪这些“特殊”案件的侦查更需更新迭代。即以大数据技术促生的数字侦查实现网络犯罪治理的现代化：具体而言便是，（1）现场驱动侦查发展为数据驱动侦查的侦查理念变动，与案件关联的以文字、视频、图像等不同形式展现的相关数据成为案件侦查的重要新依据；（2）侦查进路嵌入新内容：“受案——立案——现场（含虚拟现场）勘查——相关数据收集、研判——侦查方向、范围的划定——侦查措施的施行——犯罪嫌疑人的发现、确认——破案”。

 无疑，数字侦查可以高效、高质、精准打击网络犯罪，但相关数据的收集、积累，需要政府、网络平台等多数据主体的通力合作，以实现身份识别、定时定位、轨迹再现等目的。

 我们都知道公安部早就提出“一长四必”原则，即侦查机关的相关领导主要是县公安局长对现场勘验工作负总责，在“必勘、必采、必录、必比”上下功夫，切实提高“小案”现场的勘验数量、质量。但是，在办理网络犯罪案件时，落实“一长四必”可能会面临挑战。依据“触物留痕”理论，在网络上的一切行为都会留下相关电子数据。但在海量电子数据中搜索案件相关的电子数据就如“大海捞针”，并非所有案件相关数据都可以被发现、收集；并且，海量数据也带来审查认证难点，难以厘清因果、面面俱到，甚至是无从下手。由此引发推定规则等简化证明措施在网络犯罪中的运用日益频繁，并带来新的质疑。

 我也产生了一些疑惑，比如说关于主动型侦查是否属于“侦查”？我们以前根据案件来找人，但是现在大数据可以实现监督，使得我们的生活空间像是一个孪生世界，可以对我们全部行为都了如指掌，而以此提前开展的工作是否属于“侦查”？应当如何定性？值得我们思考，因为刑诉法第109条的规定“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”，这才是侦查。其次是如何有效兼顾和平衡数字侦查中的人权保障问题。在很大程度上，“两高三部”2017年6月27日发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》实际上只涉及人的肉身权利，关于我们的隐私保障则完全没有涉及。我们应当关注如何完善数字侦查的合法性，特别是我们立案前的初查阶段使用数字侦查的限度问题，也就是需进一步修改完善我们的刑诉法相关规定。此外，“两高一部”2022年8月30日发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》共计23条，其中有9处言及了“说明”，这些“说明”是证据吗，与谁的行为相关，这些内容是否一定要用“说明”来表达，这也需我们关注并思考。

 简单地给大家汇报一下我的学习心得，特别感谢各位专家、同仁们的聆听，欢迎批评指正，谢谢！

来源：证据与刑辩论坛