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编者按

向各位专家汇报一下关于按比例或数量取证规则的理解和存在的问题。2022年两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定：“办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。”

对于此条规定到底应当如何定性？我认为目前还不能就此认定抽样取证规则已经确立。2022年《人民检察》第19期刊登了最高人民检察院第四检察厅相关文章，即上述《意见》的理解与适用。文章谈到：“注意与抽样取证相区别。起草《意见》过程中，有观点认为第20条规定了‘抽样取证’，并主张在条文中作出表述。综合研究认为……网络犯罪案件中，从海量证据中选取证据，是建立在其他在案证据已能够证明大部分犯罪事实、需要选取部分证据予以相互印证、进而对事实认定作出综合判断的前提之下。证据选取和综合认定是办案人员运用生活经验、司法经验进行内心判断，按照经验法则和逻辑法则形成内心确信的司法判断过程……因此，起草该条时，没有采用抽样取证的概念，也未对随机性作出规定”。

下面谈谈自己的几个观点。

首先，《意见》尚未确立抽样取证规则，这在司法实务中会引发一些问题。比如一些电信网络诈骗案件中是否所有被害人都陷入错误认识这一点，不同被害人往往有不同表述和认识。这些不同认识可能涉及到金额认定，甚至涉及到商业模式是否构成犯罪的争议。公安机关在办理案件过程中如果选择性收集证据，对于一些自己不认为陷入错误认识的人证，接触之后没有收集，甚至收集之后没有移交，这种选择性而非随机性取证，将导致事实认定、法律适用发生错误。

其次，我认为应当确立抽样取证规则，并对随机性原则予以确认。部分收集证据和《刑事诉讼法》规定的对证据的全面收集原则存在一定张力，是公正对效率的适度妥协。所谓“适度”，就是让渡证据的全面性应当以随机性而非刻意的选择性作为基础，否则将出现冤错案件。特别是在人证领域，其特点在于不稳定性和非类似性，并且人证本身还存在过度印证导致对可信性的削弱等问题，因此更应当严格适用抽样取证规则这样一种可反驳的推定。

第三，在随机性被破坏的情况下，法律后果的承担问题。我认为，存在相反证据情况下，当反驳成立则推定无效，就意味着抽样取证规则不能继续适用，而应当逐一收集、审查证据。例如在某些有实体产品销售的网络诈骗案中，部分被害人不认为自己认识错误、不认为销售商是诈骗，此时应当对于被害人逐一、客观取证，审慎认定商业模式是否构成诈骗，即使构成，审慎认定诈骗金额，而非选择少量购买者取证即全案认定诈骗。

最后做一个小结，我认为应当建立信息网络犯罪抽样取证规则，并将破坏随机性的认定标准与法律后果予以明确，避免选择性取证带来的事实认定错误。谢谢大家！

来源：证据与刑辩论坛