论坛实录FORUM RECORD

2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。

论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”“信息网络犯罪中证据的审查与运用”“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

谢小剑

江西财经大学法学院副院长、教授、博士生导师

      今天听了很多发言，很受启发。现在我谈谈我对电子证据审查方面三个问题的思考。

 第一个思考，电子证据审查对象交叉重叠的问题。网络犯罪案件审查的对象有一个很大的特点，那就是以电子证据作为审查对象。根据现行法律规则，将真实性、完整性、关联性、合法性作为电子证据审查的主要内容。在传统的证据审查上可能不会出现我现在要讲的问题，比如对于关联性我们主要看证据内容和案件事实的关联性，不会和其他概念混淆。然而，现在学界对电子证据关联性的判断提出“双关联性”概念，就是审查电子数据的载体、电子数据和电子数据内容与案件的关联性。对于真实性，学界又提出了证据的“三重真实”概念，也涉及作为存储介质的载体、电子数据、电子数据内容的真实性审查，显然这两个概念在很多方面重叠了，即电子证据的关联性跟真实性是重叠的。同时，当对载体和电子数据本身与案件是不是有关联，是不是真实进行审查的时候，往往要审查在取证过程中是否遵循了现行法定取证程序，比如说是不是有录像，是不是有见证人，是不是做了笔录，是不是做了哈希值校验，这些审查内容跟证据的合法性审查又是重叠的。同时，根据最高检发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，对电子证据真实性审查中最后一个要素就是电子数据的完整性能否得到保证，这跟电子数据的完整性审查又是重叠的。所以，现在电子证据审查对象的四个概念其实出现了大量的重叠，这就产生一个问题，学者在界定这些概念的时候，应当要区分每个概念的不同内涵，如果没有做这种区分的话，司法实践中很难把握证据审查的对象到底是什么，就会出现混乱。如果四个要素混在一起，也会产生证据资格与证明力审查无法区分的问题，我们传统上所主张的要先做证据资格审查再做证明力审查，也根本没有办法做到。

 第二个思考，我们在网络犯罪案件中建立了很多的推定规则，有一些学者认为推定规则会导致证明责任倒置，或者说会让被告人承担证明责任或者提出证据的责任。我的观点是，我国的推定规则不会导致证明责任倒置，不要求被告人承担证明责任或者提出证据的责任。有这么几点理由：在会议论文集里面总结了很多的推定规则，比如有一个规则说的是“有证据证明其出境从事正当活动的除外”，这样的话就不能够认定“具有诈骗罪的严重情节”，还有的在表述上用“有相反证据的除外”。第一它没有用“犯罪嫌疑人、被告人”提出相关相反证据的除外，从主体上来讲，它没有强调犯罪嫌疑人、被告人，只是提示办案机关重视对相反证据的审查。第二个，即使要求犯罪嫌疑人、被告人承担说明义务，它用的词多数是“说明”，而不用“证明”的表述，这就跟证明责任倒置区分开了，因为“说明”和“证明”是不一样的，“说明”只是要求做出合理的解释，甚至它可能会强调“犯罪嫌疑人、被告人”做出合理解释，但是都是从辩解的角度上来说的。第三个理由是，法律条文没有任何要求犯罪嫌疑人、被告人提供证据的表述。基于这几点我认为一些学者在看待这个问题上可能出现了偏差。

 第三个思考，对于电子数据的原件问题，《刑事诉讼法》没有和《民事诉讼法》一样采取功能等同标准，刑事诉讼中对于电子证据的原件还是要求扣押、移送，要求审查电子数据的载体和电子数据本身，我们不能够突破规定，不能以复制件代替原件进行审查，虽然实践中可能很多案件中没有做到，但是我们学者还是应当坚持主张对电子数据的原件进行审查。当然，怎么构建一些规则能够简化审查也值得进一步的思考。

 上述只是我的一些不成熟的思考，仅供大家参考。

来源：证据与刑辩论坛