论坛实录FORUM RECORD

编者按

梁坤

西南政法大学刑事侦查学院院长、教授、博士生导师

 我的发言题目跟刚才裴炜教授的发言实际上是撞车了，但是我们的角度有所不同，我们都在关心中国主导推动的《联合国打击网络犯罪公约》的进展。在这个过程中，我感觉证据法学界、诉讼法学界有必要将侦查取证程序和公约的衔接问题提上日程了。公约中涉及侦查取证的条款实际上只有6个，可谓是少得可怜。但是这个情况实际上比较复杂，对比一下《布达佩斯公约》，6个条款无论从数量还是内容来说都要少一些，充分说明在国际公约的制定过程当中，牵涉到的问题是非常复杂，包括国家主权问题。因此，在目前的情况下，我们能够拿出这6个条款已经是非常不容易了。从国内法的侦查取证条款衔接公约的这6个条款来说，我感觉有三个关键词是非常值得我们去探讨的。

 第一个关键词是跨境的侦查取证。根据国际刑事司法协助法以及数据安全法，我们的国内法现在都禁止个人和相关主体在未经主管部门批准的情况下对外提供数据和证据。但是在加入了公约之后，这个情况会发生很大的变化，我们国家内部所存储的数据，有可能在我们主管机关并不知晓的情况下由其他国家的主管机关通过相应的网络服务提供者调取；此外，作为缔约国，我们国家也有权利通过相应的条款获取到存储于其他国家境内的数据。大家需要注意，这个条款适用的范围是有限的，只适用于用户信息，主要指的是用户的注册信息。

 第二个关键词是数据的分类分级。实际上我们国家的刑事程序法是有数据的分类的，但是没有明确数据的分级。但是从实务的角度来说，有没有数据的分级？我认为也有，比如说以通讯数据为例，通讯主体的注册信息我们可以通过调取措施来获取，但是对于通讯内容实时地获取我们是通过技术侦查措施来获取的。也就是说，实务中我们是通过解释法律、适用法律的形式来对一部分数据进行了分类和分级。当然，在规范层面实际上是非常不明确的，因此缔结我们必须要考虑相应的数据的分类分级问题。

 第三个关键词是公私的合作。我们认为公私合作的“私”其实不是特别的准确，比如说以《中华人民共和国反电信网络诈骗法》为例，其中涉及了很多银行、通讯等等部门，这些主体其实并不是严格意义上的私主体。除了46条规定的搜查、扣押外，《联合国打击网络犯罪公约》合并谈判文件中大量规定了网络服务提供者参与其中。因此，我国未来的刑事程序法律必须要考虑解决这些第三方主体合法性的问题，而不能仅仅简单地把它解释为有专门知识的人。

来源：证据与刑辩论坛