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编者按

吉冠浩

北京航空航天大学法学院副教授

今天向各位老师汇报初步的思考，这一思考是科研育人的阶段性成果。我们的思考提出了一个命题，就是电信网络诈骗中辩方的证明责任。由于时间有限，今天的汇报仅涉及两个方面：一是文章的问题意识，即为什么研究这个问题；二是文本三部分核心内容之间的逻辑。

第一是问题意识。首先是我的观点，如同刚刚谢小剑老师所说的一样，我们认为网络犯罪的刑事诉讼中辩方是不存在证明责任倒置的，实际上辩方的责任其实属于证明责任的转移，这也与我们刑事诉讼法的通说一样，即在整个刑事诉讼中定罪的证明责任是归控方承担的。但是它有一个逻辑前提，就是在司法证明这一前提下才由控方承担证明责任。而在今天我们讨论的以电信网络诈骗为代表的网络犯罪中，由于网络犯罪自身的特征，其特有的海量化、集团化特征就导致了在司法实践中像龙宗智老师所提出的刑事印证证明这些传统的司法证明方法在面对新的司法实践问题时，在一定程度上存在不适用的状态。因此我们需要寻找新的事实认定的替代性方法。此时我们认定事实的前提已经不是司法证明了，而变成了推定。在推定的前提下，传统的证明责任分配原则就要与之相适应，而这便会导致辩方承担一定的证明责任。这就是我们所提的电信网络诈骗中辩方的证明责任这一问题意识的来源。而随着这一问题的产生，会接着带来一些疑问。如果认为辩方具有证明的责任，它具体的证明对象是什么？辩方承担这一证明责任的动态流程是什么？以及与之对应的证明标准是什么？这是这一问题梳理下来的整体逻辑。我们国家的立法有试图回应上述部分问题，例如新颁布的反电信网络犯罪的立法，但是并没有提供任何具体的在推定的前提下关于辩方证明责任的方案。

第二是文章主体三部分具体内容之间的逻辑。第一部分就是什么时候来适用辩方的证明责任，即推定存在哪些情形。这一内容其实是关于证明对象的问题，而通过对六部司法解释的梳理，我们发现存在两种情况，一种是对推定的适用规定得比较明确的情形，包括对严重情节、罪量、犯罪主观方面、违法所得数额的认定，这部分是确信可以适用推定的。另一种是适用推定较为困难的情形，即适用推定存疑的情形。这部分我们暂时的主张是，除了明显为间接证明之外的存疑部分都按照存疑来处理，可能会有人反对这种观点，但是我在这个地方想要强调的是，之所以在这种情况把存疑的状态纳入推定当中，就是为了避免该事实存疑的状态处于真空，防止实践中裁量权的不当运用。第二部分是证明责任的动态流程，大家可以看一下文章文本，这其实区别于传统的证明责任静态的分类，而将证明责任置于一个动态的司法适用情形当中。最后一部分就是与之对应的证明标准，这个立法上暂时没有规定，但是我们也提出了相对低一些的证明标准。

最后一句话，我们为了应对司法实践的新情况需要做出一些改变，但是这些改变其实都为了一些不变，所谓的不变是什么？其实就是为了更好地认定案件事实。

以上，请大家斧正，谢谢。