论坛实录FORUM RECORD

编者按

自正法

重庆大学法学院副教授、博士生导师

谢谢胡老师，也感谢主办方西南政法大学及潘金贵教授的邀请，有幸参与第二届证据法学论坛，与诸位师友做一些不成熟的交流。

随着大数据、区块链、云计算等的出现，刑事电子证据已然成为一种全新的高科技证据，其在网络个案裁判应用中具有不可或缺性，也在解决新型网络纠纷过程中发挥着重要作用。梳理国内文献可知，对于电子证据审查主要围绕真实性展开，相关性审查实质上是真实性审查，合法性审查亦主要是为了保障真实性，以实现电子证据之间相互印证的目的。面对新型的电子证据种类，以真实性为主的相互印证模式在电子证据审查中遭遇了较大困境。域外刑事电子证据审查主要围绕可采性展开，呈现以可采性为中心的正当程序模式，随着云计算新型电子证据存储设备的产生，电子证据审查也变得越来越复杂。

从我国规范维度而言，证据的真实性、相关性和合法性都有相应的法律及司法解释予以规定。例如，刑事诉讼法第50条第3款规定，电子证据必须查证属实，才能作为定案的依据，这一条便是对电子证据真实性的规定；第52条、第54条规定，电子证据的收集必须符合法律规定，如果采用刑讯逼供等非法方法收集证据，将有可能被排除；《最高法解释》第93条规定对电子证据应当审查其“与案件事实有无关联”。对于电子证据真实性的审查，相关法律及司法解释则规定得更为详尽，2010年最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》针对电子证据的审查判断作了规定，其中，大部分的内容针对其真实性问题展开。《电子签名法》第8条规定了审查电子证据真实性的四个要素，《电子签名法》第8条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。”以及刚才刘品新所讲到的审查电子数据的第8条和第22条，即最高法、最高检、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《审查电子数据的规定》）第22条，亦是围绕判断和审查电子证据的真实性展开。

为了平衡正当程序与真实性之间的价值，可构建真实性与正当程序保障并重的电子数据审查判断规则，既注重两者之间的共性与差异性规则，又强调真实性审查与正当程序保障的平衡。这一审查模式，在司法审判实践中进一步突显正当程序条款的思路，即以真实性为中心的正当程序审查模式，体现程序参与性、中立性、合理性等要素，让正当程序条款根植于电子证据的真实性、相关性与合法性审查中。

法官对于电子证据的相关性审查判断，实则是对正当程序条款的细化与审查，既审查电子证据载体与争议案件事实之间的关联，又审查电子证据信息与争议案件事实之间的关联，更要审查电子证据内容与争议案件事实之间的关联。一方面，需要判断审查电子证据与犯罪构成要素（实体性事实）之间的关联，从犯罪四要件角度而言，与犯罪主体、客体、主观方面、客观方面形成关联；从犯罪三阶层角度而言，与符合性、违法性、有责性形成关联。换言之，电子证据必须既能够从内容上影响对争议案件事实的认定，同时能够从载体上证明虚拟空间的身份、行为、介质、时间、地址同物理空间的当事人或其他诉讼参与人具有某种联系。另一方面，需要判断审查电子证据与程序性事实之间的关联，例如关于回避的事实、关于管辖的事实、影响强制措施的事实、可能影响公正审判的事实、对刑讯逼供与非法取证等原因造成证据排除的事实等，规范电子证据的收集、运输、保管、鉴定等环节的完整的保管链，明确违法的程序性制裁举措，让更多的正当程序条款在电子证据审查中得以落实。

根据《最高法解释》第92条、第93条的规定，并结合实证调研情况，对于电子证据的真实性审查判断，应当建构以原始性、同一性、系统性和完整性为“四性一体”的电子证据审查标准。首先，审查电子证据的原始性。原始性要求电子证据载体和电子数据信息等保持原始状态，依照《审查电子数据的规定》第5条、第8条的规定，在收集、提取电子证据过程中，如果能够扣押电子证据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；封存电子证据原始存储介质，保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子证据。因此，法官在审查电子数据信息的真实性时，既要审查其来源是否具有原始性，又要审查采取的必要措施是否能保障电子数据信息的原始性。其次，审查电子证据的同一性。电子证据的流转、变动等环节应当与电子证据载体、电子数据信息和电子证据内容保持同一性，以及电子证据与其他证据所形成的信息能够相互印证。再次，审查电子证据的系统性。按照电子证据的系统性原理，任何电子证据均不是孤立存在的，而是由一系列命令或程序遵循一定技术规则的海量电子数据的融合物。每一电子证据的背后都有相关的附属信息和相关痕迹，只有证据与证据之间相互形成证据链，而且可以相互印证时，即电子数据信息与附属信息数据、关联痕迹数据“三位一体”，构成了一个有机的系统，共同指向争议案件事实，才可以作为定案的依据。最后，审查电子证据的完整性。完整性作为真实性最重要的要素，其是指收集、提取的电子证据保持未被篡改、破坏的状态。根据《审查电子数据的规定》第5条、第9条关于电子证据完整性方法和完整性校验值的规定，其主要目的是确保电子证据载体和电子数据信息的完整性，防止载体、数据信息被篡改、破坏，法官在审查电子证据的真实性时，需要重点审查电子证据载体和电子数据信息是否存在被破坏、修改、增加、删除等问题。总之，“四性”之间相互补充、相互证成，只有具有原始性、同一性、系统性和完整性的电子证据，才可以被认定其具有真实性；同时，电子证据的真实性通过原始性、同一性、系统性、完整性而一体化。

因此，有必要重构电子证据的审查模式，即采取以真实性为中心的正当程序审查模式，既审查电子证据的相关性，起到“过滤”效应；又审查电子证据的真实性，建构以原始性、同一性、系统性和完整性为“四性一体”的真实性审查标准，以平衡正当程序与真实性之间的价值冲突，让更多的正当程序条款在电子证据审查中发挥“安全阀”之功效。这是我的一点不成熟想法，还请诸位嘉宾批评指正，谢谢。

来源：证据与刑辩论坛