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编者按

吴国章

福建壶兰律师事务所主任

尊敬的各位老师好，我向大家汇报的题目是电子证据的程序性审查，因为电子证据的动态性比其他种类证据的动态性更为明显，从存储介质的搜查、扣押、解锁、移交、保管、保全到提取，其运行的程序是有规律的，这个程序决定了电子证据的真实性和完整性。所以对电子证据进行程序审查是非常重要的。我想从三方面进行汇报，第一部分是一并提取中的程序审查，第二部分是检查提取中的程序审查，第三部分是单边跨境调取中的程序审查。

第一，一并提取中的程序审查。一共有四个步骤，第一步是扣押，第二步是解锁，第三步保全，第四是保管。关于扣押，就是传统的扣押规则，这里我不再具体展开。关于解锁，主要涉及手机等原始存储介质的解锁。共涉及三个途径：当事人提供密码进行解锁、网络经营商提供密码解锁，以及在以上两个程序都没办法的情况下，可能会由侦查人员自行解锁。那么自行解锁中就涉及法律问题，即自行解锁时要进入网络空间，就像我们进入物理空间一样，是否需要一个搜查令，关于这个问题学界进行了一系列探讨，而目前公安机关是不通过搜查令，直接进入进行网络服务空间进行提取。关于解锁，现在共有两个法律依据，一个是19年《电子取证规则》第15条，可以向当事人要求了解密码情况。其二是第13条中有关于破解的规定，因为检查的目的就是要破解这里面一些密码文件。关于固定保全，固定保全有4个方法，其一是计算完整性校验值，也就是我们的哈希值，其二是封存、其三是备份、其四是冻结。当我们拿到电子证据以后，我们审查保全措施，是否足以担保电子数据的完整性。固定保全有三个步骤，其一信号要屏蔽，其二是物理冻结，即主机冻结和原始存储介质都要冻结，其三封存前后要进行拍照。关于保管，电子证据的保管非常重要，我们有一个专门规则《电子物证数据搜索（恢复）检验规程》规定了电子证据如何保管，有法定的四种方式：专人保管、防磁、防水、防静电。

第二，检查提取中的程序审查。检查提取的整个流程，我做了一个梳理，侦查人员拿到原始存储介质之后要交给具体的检查人员，具体的检查人员从接收开始，他要实施一系列的过程性工作来保证电子证据的原始性和完整性，这张图片显示了整体的一个过程。其中涉及检查的具体内容以及检查的四大要素。四大要素包括检查人员资质、检查设备、检查方法、检查结果。关于检查人员的主体资质，现在法律规定的检查人员资质与扣押是完全不一样的。在检查中，拿到存储介质以后由具有专门技术的侦查人员来进行检查，但实践中一般是经办的侦查人员直接进行检查，明显是违法的。关于检查设备，包含对电子物证检验工作站、信号屏蔽设备、专用的检查设备、专用存储介质、软件工具的要求。从搜查扣押原始存储介质开始到将电子证据展示给法庭，要经历这样一个完整的过程，以保证电子证据的真实性、关联性、合法性。

第三，单边跨境调取中的程序审查。目前《电子证据取证规则》中规定了两种形式，一是在线提取，二是网络远程勘验。在线提取的前提条件是信息已经被公开，而远程勘验根据《电子数据取证规则》第33条的规定需要数据权利人或网络服务商授权，经过授权以后就不会侵犯他国的数据主权，这种取证方式便不会违法。

来源：证据与刑辩论坛