论坛实录FORUM RECORD

编者按

周洪波

西南民族大学法学院院长、教授、博士生导师

 非常感谢潘金贵教授和西南政法大学法学院邀请我参加此次论坛。此论坛虽然还只是第二届，但在学界已经产生了很大的影响，会议水准得到了广泛的高度评价。对我来讲，能够与大家一起讨论、分享证据法学中的一些重要问题，是一次非常难得、宝贵的学习机会。此次会议主题之一是关于“排除合理怀疑”这一证明标准表述的研讨，会议之所以安排我在这一主题研讨环节做发言，应该是基于我之前在这方面发表了一些这方面的研究成果；就我个人的认知而言，我觉得自己对“排除合理怀疑”进入中国法律的一些要害问题是讨论清楚了的，但鉴于关于这一证明标准的讨论仍然备受关注，也许还有不得不发表一些看法的必要，今天我就结合对近年来一些理论研究成果的阅读和司法实务现象的观察，在会上分享一些自己的新思考。

 我今天的发言主题是“‘排除合理怀疑’的法律教义展”开，主要包括三个方面的内容：一是，剥开实践话语呈现问题要害；二是，穿越话语隔阂揭示“排除合理怀疑”的普适应用；三是，“排除合理怀疑”的规范化。

 第一，剥开实践话语呈现问题要害。

 有实证研究统计，“排除合理怀疑”这一话语的适用在司法实践中运用得越来越广，尤其是在判决书中。其实，无需实证研究，其在司法活动中的频繁出现都是可以想象得出来的，因为，其已然是法律文本中的一个“关键词”。但是，该话语的频繁使用并不代表“排除合理怀疑”证明标准发挥了合理、有效的规范作用，它的运用仍可能是非常混乱的。以下三种现象可以说明该证明标准并未得到很好的运用。

 一是证据有点“软”的打折判决。这种现象，就是裁判者认为证明达不到法定的证明标准的情况下，仍然作出有罪判决，但在量刑上给予一定的“打折”优惠。从依法裁判这一要求来说，这种现象属于不正常现象。不过从实践来看，这种现象并非一国一时所独有，是人们往往在“疑难”案件中平衡惩罚欲望与客观事实之间的一种权宜性选择，在一定意义上属于一种正常的司法心理。正如有人所言，留有余地的判决可以为案件纠错留下空间。尽管打折判决在一定意义上具有实践的相对合理性，但需要申明的是，根据法治原则和“疑罪从无”的现代司法原则，证据有点“软”就打折判决这种司法技术是不可公开言说的；质言之，这种司法技术即便运用，也只能算一种“擦边球”行为，具体的证据情形尽管在裁判者心理没有形成犯罪确信，但在表面看来也应是可以达到证明标准要求的——裁判者可以“心口不一”，但其有罪认定应是在言说上以达到证明标准而论，且这种论说在表面上是说得过去的。否则，作为司法正义的一种基本保障就会彻底失效。

 打折判决被公开言说，在我国的司法实务中不是个案。最近广受关注的一个热点案例是其中的典型。这就是，辽宁发生的谋害女友案件，这种案件在生活中算是“平常”案件，但这个案件的诉讼经历并不平常：案件最后走到了最高法院；案件来回经历了四次，最开始判死缓，之后上诉发回重审改判无罪，再后来检察院抗诉又撤诉，最后受害人家属申诉经再审改判死缓又回到原点。从证据法学的角度来说，对于再审裁判结果而言值得商榷的是，专家出具的意见认为，证据有点“软”，所以最终对被告人作出了死缓判决结果。

 二是过度的无罪判决诉求。这种现象，就是对于法律上本可以接受的有罪判决，予以过度的苛责，认为作出无罪判决才具有合法性。这种现象在辩护律师日常的案件讨论中比较容易出现。我指出这种现象，并不意味着我认为司法中所有的有罪判决都是没有问题的，的确也存在着一些完全应该作出无罪判决的案件却被不恰当地进行了有罪判决。“排除合理怀疑”是一种或然性的标准，在具体个案中，诉讼证明和事实认定是否达到了这一标准往往就会人见人殊，裁判者也有合法的自由裁量权，因此，即便其他人认为案件事实存疑，只要裁判者依法认为达到了证明标准，这样的裁判在法律上都是说得过去的，应该得到尊重。就此而言，需要指出的是，即便为被告人开拓罪责是辩护人的“自然”立场，也不能动不动就对裁判者的有罪判决愤愤然，只要裁判者的事实认定不是明显达不到证明标准、违反事实认定的刚性法律规定，就应该对判决予以尊重。

 三是对辩方证明责任的过度呵护。这种现象，就是在一定的情形下本应该由辩护承担一定的证明责任（说服责任或动摇责任），但简单地认为辩方一概无需承担证明责任，某一待证事实但凡控方不能证明排除辩护提出的任何疑问就不能认定事实。从认识论原理来说，即便控方承担“排除合理怀疑”这一标准下的证明责任，当裁判者认为诉讼过程中完成了相应的证明责任的时候，辩护仍然提出怀疑是需要承担动摇意义上的证明责任的。

 以上三种不正常现象的出现，在一定程度上可以说，都是在“客观真实”这种传统思维模式下形成的一些认知观念，换言之，也就是未能正确理解与其有所不同的“排除合理怀疑”这一证明标准的实质及其运作机理说导致的后果。第一种现象，应该是认为达不到“客观真实”的标准，但能够达到“排除合理怀疑”的标准，从前者来说是证据有点儿软，而从后者来说作出有罪认定具有现实合理性。第二、三种现象都是按“客观真实”标准来论说所得出的立场。

 第二，穿越话语隔阂揭示“排除合理怀疑”的普适应用。

 在我看来，以“排除合理怀疑”这种标准来认定事实成立，从古到今、从中到西都是被普遍运用的一个标准（不是所有事实的认定标准，而只是部分被运用；很多时候事实认定的标准低于该标准）。在此意义上可以说，该标准具有超越地方性的普遍可理解性。其核心要义就是就特定的证据情形而基于常情常理形成的事实确信，或者说，就是从情理推断而依据证据形成的事实确信。比如，《圣经》里记载的所罗门判子案、《风俗通义》里记载的黄霸判子案，从判案方法来说，二者有异曲同工之处，断案者都是基于常情常理形成了事实确信。从情理推断这种证明方法来说，古今、中西通用，现代司法审判中通过察言观色、品格证据（辅助）判断事实与前述所罗门、黄霸判案在证明方法在是同样的证据方法认知原理；古今的区别主要在于，在古“排除合理怀疑”不是一般性的证明标准，而在现代则是一般性的判案标准。

 一个本可以被理解的话语，为什么变得如此“费解”？在我看来，根源在于，从法律话语来说，“排除合理怀疑”是一舶来品，我国学者在对其进行疏解基本上都是基于西方的相关“地方性”话语阐释，而不是“回到事情本身”，从而造成了理解上的话语隔阂。因此，我们可能要剔除话语的隔阂才能明晰它的本来面目，需要过滤掉包裹“排除合理怀疑”的一些西方地方性话语才能回归对此标准的常识化理解。

 一是，过滤掉西方历史上的哲学、宗教话语。毫无疑问，“排除合理怀疑”在当初上升为法律话语时，一定与当时的宗教、哲学背景关联密切。从表面来看，《合理怀疑的起源》所讲的是，在西方的宗教背景中，如何通过宗教的教义阐释来缓解裁判者对于或然性裁判的错判风险焦虑。拨开其宗教上的说教，我们看到的本质就是，“排除合理怀疑”不是绝对可靠的认定，无论是在何种宗教文化语境中，裁判者都面临着错判心理焦虑的缓解需要；毫无疑问，回应这种需要的方法不只有西方宗教话语这一途。西方学者在言说“排除合理怀疑”，免不了借用其所知道的西方哲学话语。西方哲学上存在唯物主义与唯心主义、经验主义与唯理主义等不同流派，但我们需要注意的是，哲学中的派别性话语与如何理解“排除合理怀疑”的实质意涵是没有关系的，因为，哲学派别之争关联的是本体问题，而诉讼证明关联的是现象问题。正如英国哲学家苏珊·哈克所言，认识论在本质上是普适的。其所言之意就是对外在现象的经验认知（包括诉讼证明）特征在本质上是通约的，不因时代、国别之异而有所不同。

 二是，过滤掉当下时髦的证据分析话语。近年来，我国学者喜欢用西方的最佳解释理论、似真推理理论、贝叶斯定理、故事理论等证据分析理论来研究证据法学的问题，在我看来，这些研究有“赶时髦”的心理，这样仿佛可以显示出研究的“高级感”，在某种意义上可以说这种做法（“做派”）是没有太多必要的，可能对促进人们对诉讼证明的理解助益无多，反而会增加理解的负担。事实上，诉讼中的裁判者都是“寻常人”，其事实认定也要为寻常百姓所普遍理解，所以我们完全可以抛开时髦的西方证据分析话语，回归于通俗的常识分析。

 对于中国的法律实践和法学理论而言，回应于中国人的言说和理解习惯，我觉得也许最为恰当的就是回归到一般中国人所理解的情理推断，具体来说就是结合常识常情常理的认知原理进行诉讼证据运用的讨论和分析。

 第三、“排除合理怀疑”的规范化展开。

 在我看来，要使“排除合理怀疑”这一标准在我国刑事司法证明中发挥实际的规范效果，首先需要破除一个前提——即破除证明标准“传统”的困扰。这个传统就是通常所说的“铁案”标准传统；如果这个前提不破除，那么我前面所讲的三种不正常现象始终会存在。简单来讲，排除合理怀疑标准肯定不是“铁案”标准，按照两种标准可能产生不同的认知判断，如按照铁案标准会认为证据有点儿软，按“排除合理怀疑”却可能认为证据已然确实、充分；按前者应当作出无罪判决，而按照后者则应当做出有罪认定；按前者，被告人无需承担证明责任，但按后者被告人常常会面临一定的证明责任。

 另一方面，“排除合理怀疑”的规范化展开，需要借助三种基本的规范：一是实质性的内在规范，即所谓推理认识论的观念规范。二是形式性的外在规范，也就是对人数及其合议规则的要求。三是半实质半形式的混合规范，包括某些类型的证据排除规则、法律推定和裁决说理等。如何运用三种类型的规范来合理规导裁判活动？既可以多管齐下，也可以有不同侧重。具体的制度建构，一方面要顺应于认识论的原理，也要考量制度语境的匹配性选择。

 需要特别指出的是，关于裁判的规范，我们存在的一个误区——总是想寻求实质化的规范，想用认知上的结论，来说明这个案件的判决一定是对的或错的。但其实很多时候我们很难用知识回答判决的对与错，而只有靠形式的标准，也就是人数，典型的就是陪审团制度——陪审团无需说理，而是通过全票赞成或绝大多数赞成来表现裁判结论是符合常情常理的。为什么说判决说理是混合式的规范？因为尽管法官在判决书中说得头头是道，但不一定都是他的真实想法，所以它是半实质半形式的混合规范。

 以上就是我的概要阐述，不妥之处，还敬请大家多多批评指正！

 谢谢大家！