论坛实录FORUM RECORD

编者按

曹春风

内蒙古守正律师事务所合伙人

 各位老师，各位同仁，大家好！非常感谢潘金贵教授邀请参加本届证据法论坛，预祝本届论坛圆满成功。今天是个非常好的日子，不仅是世界地球日，也是世界法律日，让我们这些从事法律实务的人，在这么高端的论坛上向各位专家、教授学习证据法的精深理论。至于让我发表一些观点，我觉得在诸位证据法学者面前自己还是个学生，没有资格发表专业性意见，那我就谈谈今天下午的学习心得以及自己在实践中的困惑。

 何谓合理怀疑？我的学习心得是刑事诉讼中的合理怀疑是指在综合全案过程中对将要认定的事实产生疑惑，具体表现为将要认定的事实不具有唯一性；何为排除合理怀疑？有人说排除合理怀疑是笼罩在犯罪嫌疑人身上的护身符，因为案件事实一旦达不到排除合理怀疑的证明标准，犯罪嫌疑人或者被告人就会被无罪释放，而实际上排除合理怀疑制度的设计初衷主要是保护裁判者和证人，我们可以在惠特曼教授的著作《合理怀疑的起源，刑事审判的神学基础》找到答案。回到现实，对于排除合理怀疑的认识，我今天的学习心得是指对于认定事实而言，已经不存在符合常理且有根据的怀疑，实际上达到了内心确信的程度。同时我个人认为，排除合理怀疑的程度应当具有一定的层次性，即侦查人员、检察人员、审判人员的内心确信程度应当逐步提高，对认定证据是否确定、充分的要求也应当逐步提高。可以说，排除合理怀疑的标准在一定程度上激发了审判人员的主观能动性，是我国刑事诉讼证明标准的一大进步，但正是排除合理怀疑的主观化倾向的典型特征使得该标准无论是在学理上或者在司法实践中均没有形成统一的适用规则。通常我们认为，这是给了法官一定的自由裁量空间，让法官凭借经验、逻辑和常识来进行判断和认定事实。那么，我想说的是法官就不会犯经验错误吗？法官就没有逻辑不能自洽的时候或者是在逻辑运用上犯低级错误吗？法官的常识就不会因为偏好、性格、心理因素、地域差异等出现错误吗？如果法官犯了其中任何一个错误都必然会导致排除合理怀疑的证明标准出现差错。难怪惠特曼教授说，排除合理怀疑原本就是宗教原则，因为只有上帝才知道法官和陪审团在想什么？因此，为了更好的维护当事人的合法权益和履行自身职责，辩护律师心中的排除合理怀疑标准应当与法官相当，甚至高于法官。

 总之，我认为，排除合理怀疑就是正向证真、反向证伪的高度统一。所谓正向证真是指保证证明指向只有被告人，反向证伪是指证据或者证据线索不能指向被告人之外的其他人。因此，我认为从这一点上讲，排除合理怀疑是事实清楚、证据确实充分这一要件事实中的一个要素，也是对主客观相统一原则的落实。

 我之前一直在办理死刑案件和毒品案件，其中更多的是毒品案件。我办理的毒品案件大多和推定明知有关联，因为很多毒品案件都是通过推定明知来定罪的，所以我从以下两个方面说说我所遇到的困境与困惑问题：

 第一，排除合理怀疑与推定明知在制度衔接上的困惑问题。《刑事诉讼法》第五十五条第二款对证据确实充分做出了规定，这也是证据裁判原则的大致内涵。如前所说，排除合理怀疑是其中的一个要素，可是偏偏有很多罪名在认定主观方面时采取推定规则，比如走私类犯罪、毒品类犯罪以及网络犯罪。对于推定规则而言，《刑事诉讼法》在文本里没有明确的规定，只是以会议纪要、司法解释等规范性文件的形式对此做出了具体规定，用推定明知来认定案件事实。所以我一直困惑“推定明知“”到底是认定事实的一种方法，还是一种证据制度？如果说它是一种证据制度，却在《刑事诉讼法》的文本中却没有明确规定，这就违反了《立法法》第十一条第（十）项的规定；如果说它是认定事实的一种方法，那么，推定明知把举证责任转嫁给被告人和辩方（实际上就是举证责任导致），这一点就与《刑事诉讼法》第五十一条和第五十九发生了冲突，这就不免产生了法律制度设计上的尴尬，背离了刑事案件由控方承担举证责任的基本原则和立场，这就不免使得我一度产生着困惑，百思不得其解。很荣幸上一单元龙老师的发言给了我明确答案，他认为推定明知是法律问题，不是事实问题，所以我非常感谢龙老师。同时，在这里我也恳请各位老师和专家能够推动立法，把推定作为一种证据制度写到《刑事诉讼法》文本中，而不是仅由法律之外的会议纪要和司法解释对推定制度做出规定，因为这是违反《立法法》的。

 第二，在毒品犯罪中“排除合理怀疑”的困境问题。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条和现行《刑事诉讼法解释》的第一百四十条的规定是以间接证据定案的，它们都规定判处死刑应当特别慎重。但是在推定明知案件中合理怀疑往往会存在得不到排除的情况，毒品犯罪案件就在其内。因此，无论是《刑事诉讼法》，还是司法解释对于以推定明知来认定事实的案件，在死刑适用的问题上都没有对无法“排除合理怀疑”的情况做“特别慎重”的底线规定。

 我梳理了一下有关办理毒品犯罪案件的会议纪要和司法解释，包括2007年两高一部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2008年《大连会议纪要》和2019年5月1日生效的两高一部的《毒品证据意见》，办理毒品犯罪案件通常情况下以推定明知来认定案件事实的情况总共有十五种情形，其中制毒犯罪规定了五种情形；走私、贩卖、运输、非法持有犯罪规定了十种情形，我把它提炼为“四关”即“闯关、瞒关、绕关、弃关”和“三高”，即“高额报酬、高度隐蔽交接、高度隐藏”以及虚假姓名邮寄和体内带毒总计十种情形，而会议纪要和司法解释所规定的这十五种以“推定明知”来认定案件的情形，除了非法持有毒品罪法律规定没有死刑以外，在司法实践中其他四个罪名已经有很多相关案件的被告人都被判处了死刑。如前一位主讲人提到的运输毒品罪中涉及的高额报酬问题，在一般情况下行为人被给予高额报酬参与运输毒品且无法提出反证的即可认定其主观明知运输毒品，那么有没有例外的特殊情形呢？肯定有，不然就不符合人类的思维规律了，这是一种情况；还有如我前面所说法官的经验、逻辑、常识有一个方面或者多个方面出现了错误，那么这种基础事实推定出的结果会不会出现错误呢？也一定会有；再有，这种通过推定明知来认定事实的司法活动把举证责任倒置提出反证的义务归于被告人或者辩方，由于受一定的客观条件以及法律制度的限制，被告人或者辩方无法收集到反证证据或者根本就无法提出反证线索，那么就推定被告人主观明知，就一定不会出现认定事实错误吗？这就不得不让我深思这种以“推定明知”来认定事实的司法行为到底能够彻底“排除合理怀疑”问题吗？更让我思考“推定明知”和“排除合理怀疑”之间的逻辑定位。

 例1 一般情况下可以将被给予高额报酬的被告人的主观方面认定为主观明知，面对客观存在的例外情况，针对排除合理怀疑问题，法官如何来解决？在现有制度设计框架内法官是否做到认定事实清楚并对被告人适用死刑？

 例2 使用了行为人的手机联络毒品交易对象，那么就是行为人本人在运输毒品吗？答案也是不一定，因为可能有这样的特殊情况：甲是贩毒运毒人员，坐在副驾驶，甲旁边的人是开车的司机，甲把毒品带到车上以后，说自己手机没电了，背着司机把自己的手机扔掉，跟司机说借手机用一下，甲用司机的手机跟交易对象进行交易，最终被抓获，结果法院也认定了司机构成毒品犯罪，现在也有好多类似的案例正在申诉，我手中就有一个。

 因此，我认为推定明知和排除合理怀疑在毒品犯罪案件中出现了不能够从制度上相互衔接的问题。另外，还有涉及技术侦查证据的排除合理怀疑的问题，按照《刑事诉讼法》第150条的规定，技术侦查应当在立案后经过严格审批并由特定的人员实施且《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条也规定立案之前不可以采取技术侦查措施。然而，在很多毒品犯罪案件里，技术侦查审批及获取的相关证据不能被移送并开示，法官和辩护律师对是否有技术侦查证据、是否有技术侦查措施的合理怀疑得不到排除，案件事实最终还是被认定。还有特情介入对案件事实的影响是否也涉及排除合理怀疑的问题，“另案处理”等关联案件对被告人定罪和量刑的合理怀疑能否得到排除的问题以及对自首、立功等量刑情节合理怀疑能否得到排除的问题、案件来源存在疑点的合理怀疑能否得到合理排除的问题等等都是毒品犯罪案件中“排除合理怀疑”的困境问题。

 由于时间原因，我把自己今天下午的学习心得及自己的一点不成熟思考汇报到此。谢谢主办方！