论坛实录FORUM RECORD

各位代表，大家下午好！首先感谢毛立新主任的盛情邀请，让我有机会再一次参加尚权刑辩论坛。这个论坛已经举办了十几年，办得越来越好，影响也越来越大。能够参加这样的论坛，非常高兴。

根据中央发布的《法治中国建设规划（2020-2025）》，各级法院将“深化以审判为中心的诉讼制度改革”。如何深化这项改革，才能真正保障有效辩护？这是大家需要认真思考的问题。借此机会，我谈三点意见。

一、有效辩护的目的是什么

《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”据此，辩护律师通过实质化的庭审进行有效辩护，目的有四：

第一，维护被告人的诉讼权利，使被告人在程序上受到公正的对待，例如依法申请取保候审，避免被告人被久押不决；申请变更案件管辖、申请审判人员等回避，防止法庭组成不合法、不公正；申请关键证人和鉴定人等出庭作证、申请调取新的物证和书证，充分保障被告人的举证、质证权利；对公诉人和审判人员侵害被告人诉讼权利的行为提出质疑或申诉等等。

第二，维护无罪被告人不受刑事追究的权利，积极争取法庭作出无罪判决。庭审实质化对辩护律师来说，最重要的目标是要做无罪辩护，该做无罪辩护要尽量争取做无罪辩护。例如，申请排除非法证据，申请有利于被告人的证人出庭作证，对控方的证人包括同案被告人进行当面质证。当指控证据不足以证明被告人有罪时，申请法庭宣告被告人无罪。庭审实质化有没有效果，有效辩护能不能得到保障，这是试金石。

第三，维护有罪被告人受到公正惩罚的权利，在重罪与轻罪、数罪与一罪存在疑问，或者依法可以减轻、从轻处罚、适用缓刑的时候，积极法庭作出较轻的判决，这就是“罪轻辩护”。

第四，在被告人的财产因涉嫌犯罪被查封、扣押、冻结甚至变卖的案件中，辩护律师还应当积极参与涉及财产的调查和处置，对查封、扣押、冻结在案的财产如何处理，前期处理是否合法、合理，退赃退赔、追缴的范围如何确定等，针对检察机关的指控依据事实和法律提出有利于被告人的辩护意见，维护被告人的合法利益。

二、目前刑事庭审距离有效辩护还有多远

有效辩护在一定意义上是刑事庭审实质化的目标之一，反过来说，只有实质化的庭审才能充分保障辩护律师进行有效辩护。近几年，随着司法改革的不断推进，辩护权的保障总体上呈现出不断加强的趋势，包括律师辩护覆盖试点、法律援助辩护制度的完善等等。但就庭审实质化而言，距离有效辩护的目标还有较大的距离：

第一，从程序辩护方面看，如何在程序上保障被告人受到公正的对待，以实现公正审判，还存在较多的困难。例如，不少被告人尤其是在中级法院受审的被告人申请取保候审很难获得批准；一些重要案件辩护人申请变更审判管辖（整体回避），更是困难重重；有的法官对辩护律师随意限制发言时间，甚至口出粗言；证人出庭率还较低，排除非法证据也存在诸多困难；法庭上的证据调查程序设计也存在不公正之处，例如，把被告人作为控方第一证人进行讯问，不加区别地对证人禁止诱导询问等等。

第二，从实体辩护方面看，无论是无罪辩护还是罪轻辩护，都还存在一些障碍。就无罪辩护而言，主要由于逮捕对起诉和审判具有绑架效应，加之司法责任制的负面影响，“疑罪从无”规则难以得到落实，一些明显无罪的案件被以“实报实销”的方式作出有罪判决，严重侵害无罪公民的合法权利；就罪轻辩护而言，关于量刑事实、情节的调查程序尚不够健全，量刑建议以及量刑裁判说理不充分，辩护律师提出的缓刑、轻刑辩护意见，能否得到采纳，往往因地而异、因人而异，公平性不足，贪污贿赂犯罪案件尤其如此。

第三，就涉案财产的处置而言，目前缺乏公正的审理程序。《刑事诉讼法》第245条规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”问题在于，人民法院如何调查涉案财产的权属关系？如何判断查封、扣押、冻结的财产属于应当予以没收或追缴的财产？目前法律上缺乏明确的规定，以至于侦查、调查阶段查封、扣押、冻结的范围往往超出“涉案财产”的范围，案外人甚至可能在办案过程中提出财产切割或归还的要求，不少判决书对此缺乏明确的判断，导致一些被告人的合法财产权益受到不应有的侵犯。

三、如何推进刑事庭审实质化

在深化以审判为中心的诉讼制度改革过程中，应当从以下几个方面进一步加强辩护权的保障：

第一，审判人员应当牢固地树立公正审判的理念，坚持无罪推定原则和中立裁判原则，严格落实检察机关的举证责任和法定的证明标准，切实贯彻“存疑有利于被告人”原则，特别是疑罪从无规则。上午樊崇义教授在主旨报告里特别提到，辩护权的发展和保障还存在不少困难，其中之一是法庭还不够中立。我在《中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望》一书中曾明确提出，我们国家的司法体制改革，目前没有真正改到让我们的法官、法院做到中立的地步，法院事实上在承担着追诉的职能。只要法院的审判职能不能与追诉职能实现彻底分离、法官没有办法做到完全中立，那么辩护权永远都是“打折”的。

第二，从立法上确立直接言词原则，严格限制庭前供证笔录的证据能力。控方关键证人不出庭的，除极其例外的特殊情形外，其庭前证言不得作为指控犯罪的实质证据使用，以充分保障被告人和辩护律师的质证权。我曾经多次指出，最高人民法院提出来庭审实质化“四个在法庭”，这“四个在法庭”抵不上检察机关“一个在法庭”，那就是“公诉人举证证明在法庭”。庭审实质化之所以还没有实现，就是由于公诉人当庭举证达不到有罪判决的标准，而我们的法院由于多种原因又不能做无罪判决，以至于无论辩护律师怎么辩，最终结果一定是有罪判决。如果公诉人在举证问题上能够履行应有的举证责任，那么法院判无罪的压力将会大大得到缓解。所以在关键证人出庭作证方面，一定要加强保障，为此，直接言词原则必不可少。

第三，严格落实3+4大合议庭参审制，完善大合议庭的评议规则（实行绝对多数制），充分保障人民陪审员相对独立的参审职权，让检察官和辩护律师直接面向人民群众论证被告人的罪与非罪，以重建司法公信。

第四，根据公正审判的要求完善法庭调查程序。首先，废止公诉人讯问被告人的程序设置，改被告人为辩方第一证人，并且对被告人的庭前有罪供述应在全案其他证据调查完毕之后才允许调查，以便使法庭审判“从审判被告人转向审判公诉犯罪事实是否成立”；明确被害人作为控方第一证人的地位，如果控方准备使用来自被害人的证言，除未成年人、性侵案件等特殊案件外，应将被害人作为控方第一证人询问，以避免被害人先以当事人身份参与庭审、后以证人身份作证可能带来的虚假陈述风险。其次，明确区别量刑事实调查程序与犯罪事实调查程序，只有当法庭评议后认定被告人有罪时，才需要进一步调查量刑事实。最后，单独设置涉案财产的调查程序，就涉案财产，控方必须对其权属、以及查封、扣押、冻结的合法性等情况提供充分的证据加以证明，并就如何处置提出明确的意见，然后由辩方进行有针对性地举证、质证和辩论，最后由法庭作出裁决。

第五，对限制或者剥夺辩护权的程序违法行为实施制裁。除了被告人可以依法提出上诉、二审发回重审以外，对极个别恶意限制辩护权的审判人员，应当经法官惩戒委员会讨论同意后予以处分，直到调离审判岗位。

第六，废止检察机关“捕诉一体”办案机制，并将逮捕权统一划归人民法院单独设置的预审庭行使，彻底消除逮捕对起诉和判决的绑架效应，从源头上铲除“实报实销”式有罪判决的制度根源。

这是我的初步建议，也是一点初步思考，不足之处，请大家批评。谢谢！