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感谢各位师长、各位同仁，还有各位律师朋友！

我们这一单元的主题是“证据分析与证据辩护”，证据分析包括对证据资格、证明力、证明标准等方面的分析，相应的，证据辩护也包含上述几个方面的辩护。

证据资格一般是法定的，所以在作具体判断时就涉及到法律适用问题，这就需要运用法律解释的能力。最近发现一个案例很有意思。在这一案例中，被告人在侦查阶段和一审阶段都认罪，然而到了二审阶段，被告人表示其认罪的内容是真实的，但是其在侦查阶段遭受了刑讯逼供。对此，二审法官认为，该被告人一审庭审时的认罪供述是在没有压力的情况下作出的，所以推定其认罪是自愿的，而一审作为定案根据的证据是其庭审供述，庭前供述并没有作为定案根据，又因为二审仅审查一审作为定案根据的证据，所以二审法官就决定不再启动非法证据排除程序。

对于二审的裁决，我持有不同的观点。从法律解释的角度看，这样的裁决与现行法律规定和刑事诉讼的结构并不相符。第一，二审实行全面审查原则，那么二审审查对象就应当是全案证据，而不仅仅是一审作为定案根据的证据，只要一审提交的证据，即便没有作为定案根据，二审也应对其合法性进行审查；第二，《刑事诉讼法》明确规定了审查证据的合法性是公检法的职责，即二审法官有义务排除非法证据，而且是只要发现了非法证据，就应当依法及时排除。然而，这一裁决中二审法官对自己这一职责进行了自我限缩，这是缺乏根据的；第三，我国的非法证据排除模式并非英美式的控辩对抗式排除，而是职权式排除，这种职权式的排除模式意味即便当事人未申请，只要发现非法证据也应随时排除。

法官作出上述裁决的依据可能是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第138条第1项规定：“第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查。”然而，像上述案件中没有用作定案根据的非法证据，难道不应当审查吗？难道就直接认定不存在非法证据吗？这样岂不是等于对可能存在的非法取证行为置之不理？

此外，该条第3项规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查。”对该项规定进行反面解释，像上述案件中的当事人在一审中已知晓排除事由，却没有申请，《刑诉法解释》直接作出了失权处理。实际上《刑事诉讼法》并没有对此种情形作出失权处理，因此，个人认为《刑诉法解释》的上述两项规定与《刑事诉讼法》规定以及我国的刑事诉讼结构是不相容的。

当然，证据资格牵涉很多复杂的法律问题，不仅涉及到证据是否是非法取得的问题，而且包括法律条文之间的体系解释问题。对此，关于证据资格方面的辩护，律师要注意运用体系解释、目的解释等方法，进而发现法官在法律适用中可能出现的问题。

证明力和证明标准的问题，我上课时经常会向学生举一个案例，被告人凌晨一点乘坐出租车遇警察盘查，其让司机停下来并从副驾驶位置换到了后座。警察顿感可疑便拦车盘查，在车的后挡风玻璃隔板处发现了一斤多的冰毒，于是警察进行进一步的搜查，搜查其随身携带的包裹，包里面是空的，但是有冰毒的味道。警察盘问其来做什么，其称来找亲戚。但是警方事后查证其所说的找亲戚一事是假的。在这个案件中，唯一能够把被告人和案件联系起来的证据仅有隔板处的冰毒这一个物证。我想问在座的各位律师，在被告人不认罪的情况下，你为他辩护，你会如何辩护？我可以告诉大家这个案件的结果。一审法院判处被告人持有毒品罪，裁判理由是现有证据可以排除合理的怀疑，足以认定这个冰毒就是被告人的。但是被告人提起上诉，二审判了无罪，个人认为是改判是基于舆论压力。

对于这样一起孤证案件，为什么一审法官判处有罪？个人猜测，法官可能运用如下两个经验法则：1.毒贩通常不会遗忘昂贵的毒品；2.若一个人是无辜的，通常不会在警察盘查时对自己的行程说谎。这两个经验法则就决定了这一孤证案件依然可以判处有罪。

如果各位律师代理了本案的一审，你会怎样辩护？单纯地运用印证方法和七何要素方法进行证据分析是行不通的，因为这起案件属于孤证案件，法官运用上述经验法则是他的权力，判处有罪也有其道理。但是，若从辩护的角度出发，就必须提前考虑所有可能性，就要思考如何推翻法官可能会用的这些经验法则。要知道经验法则多数是基于不完全归纳方法，是可以被推翻的。例如我们只要找到一个黑天鹅，就可能会推翻所有天鹅都是白的这个经验判断。由此，我们可以利用“裁判文书网”去检索相关案例，尝试查找毒品犯罪中毒贩丢失毒品的案例，以此证明贵重物品、非法物品也有可能被丢失；也可以检索一些被告人在遇到警察盘查时说了谎，实际上是无辜者的案例，因为普通人在面对警察盘查时，基于各种考虑很可能会说假话。如此以来，一审法官的经验法则是可以被推翻的，就可能会认为案件证据依然存在合理怀疑。我认为这是刑辩律师在证据的证明力和证明标准方面进行辩护可以做的努力，而不能仅靠以往的印证方法，因为仅靠这些比较偏重客观化的方法是不够的。我们要注重学习冯俊伟老师所说的故事方法、论证方法、科学证据等证据分析方法，以支持我们的辩护观点或发现案件中的合理怀疑。

以上是我对孙远老师所讲的辩护“武器”延伸出的两个方面，希望大家多批评指正！