论坛实录FORUM RECORD

编者按

门金玲

中国社会科学院大学法学院副教授

谢谢主持人，尚权论坛已经走到了第十七届，我相信在座的很多律师和我一样，是跟着尚权论坛，在刑事辩护的道路上一步一步成长起来的。

各位到场的嘉宾，线上线下的嘉宾，各位老师，大家好！我作为第一位与谈发言的人，有义务回顾一下刚才几位发言人给我们从不同的角度，介绍的认罪认罚制度以及控辩协商制度所存在的理论和实务问题。这里我首先说一下第一位发言人安保红主任。在我的认知里，检察官来参加律师的研讨会，这个行为本身就意味着勇气和担当。我们希望在律师大会上听到更多其他诸如检察官、法官、警察等法律人的声音，而不仅仅只是学者和律师的声音，只有对话，才能形成共识，安保红主任在发言中分享了刑罚执行领域中刑事辩护律师的现实需要和业务空间；第二位发言人汪海燕教授既有理论，又有实践，他主要是从主体、协商以及审检协作角度，为我们提出了在认罪认罚制度当中，律师独立辩护、无罪辩护以及它们之间的关系。魏晓娜教授主要论证了认罪认罚自愿性和正当性的关系。刘少军教授和余为青教授主要从有效辩护角度解释了以上制度。

我个人对这个问题也有些心得，与大家分享，不当之处，请大家批评指正。首先我认为我国认罪认罚从宽制度缺乏制度基础，现在搞认罪认罚为时过早。司法制度运行是一个系统工程，各制度之间不但存在相互影响的关系，而且还有先后顺序性的要求，它不能跳跃性地在其制度基础尚未建立时实施某项改革。认罪认罚从宽制度在程序上和实体上都需要制度前提。第一，在程序上，认罪认罚从宽作为协商认罪，其应然的制度逻辑必定是在程序法上落实取保候审常态化。一个人必须是在自由的时候，才有协商的空间，才有认罪的自愿性空间。刚才魏老师也说了，这个自愿性的判断不是心理上的自愿，是规范层面的理性判断。自然法告诉我们，任何人都不会自愿接受对自己不利的后果。从制度层面，如果人是被羁押的，则推定其所接受的认罪认罚是不自愿的，因为没有协商和其他选择的可能。第二，在实体上，这个国家的司法实践中得有很多无罪判决存在的空间。我有无罪的可能，我愿意认罪认罚，此时的认罪认罚才谈得上是自愿的。程序上的取保候审常态化和实体上无罪判决存在一定的空间，这两个制度前提没有落实，搞认罪认罚，它不可能实现平等协商，现实也告诉我们它没有实现。我们都是一线律师，心里很清楚没有哪一个认罪认罚从宽是平等协商换来的。那是怎么换来的呢？是说服，是把检察官当作裁判者去说服而换来的。

不知道从什么时候开始，我们的文字已经不能表达本来的意思了。比如协商，谁都知道它是什么意思，是说你有砝码，我也有砝码，咱们两个人谈判一下，最终获得一个相互制衡之后的结果。但是在认罪认罚案件中，你没有这个可能，因为不愿意认罪认罚就是更重的刑罚，这个概率在一般案件中是99%也不为过。因此，这里更准确的应该是说服，把检察官当成法官来说服。律师千万不要以为你是和人家协商，你误认为自己手中有砝码。如果认识不到这一点，在说服检察官走认罪认罚从宽的时候你的辩护技术就会变形。认识到说服，辩护技术就会非常精准。现在能决定量刑建议的检察官，且这个量刑建议在实践中一般不会被改变，就是所谓的“法官”，此时检察官就是“法官”，对于辩护而言，我国的诉讼阶段论决定了我国在侦查、起诉、审判三个阶段有三个“法官”，行使辩护职责时在不同阶段分别说服不同的“裁判者”。“说服”的技术跟协商肯定完全不一样，结合辩点，也不用想那么多花招，比如早一点披露好，还是晚一点披露好，你就全心全意、真诚地、全力地把每一个阶段能起决定作用的人当成被说服者。我们开庭也不会当庭出判决，所以庭上突袭啥的，对于转化成辩护效果意义有限。

比如，现在行政犯特别多，行政犯的特点是基于长期以来行政机关管理失职，导致行政相对人对一种违法行为认识不到造成的。很多违法犯罪的事情已经被常态化了，老百姓已经失去了违法性认识的可能性，一不小心就犯了这个罪，按理说已经常态化的事情是不能用刑罚来苛责和非难的，但是，生活的实践是能几十年放任不管，想管的时候就开始直接动用刑法。往往有些行政犯的刑罚还很重。律师辩护时，要把上述道理说透，而不仅仅是一个观点。要有把辩护观点还原成法律原理和事实证据的能力。比如，一个石膏矿企业涉嫌非法占有农用地罪的案件，不能只是强调这是由当时政府管理模式导致的常态这个观点，首先，要把这个观点还原成事实：这个地方在涉案指控时间的过去二十年时间里，所有的类似企业，都没有办过草原证，指控的也是六年前的事情，该企业是当地政府招商引资过去办企业的，政府建设的工业园区也在指控的“农用地”块内，所有手续都是工业园区政府办公室帮助办理的，从未有任何时候任何方式被提醒或者要求这30多个企业办理草原证，所有用地的手续是由政府出面和当地村委会和牧民谈妥补偿，而后由企业和村委会、牧民签署协议支付使用费。环评方面的所有资质也是由政府主导帮助完成所有包括缴纳环保金，完成环评。要把当时行政管理者的管理模式还原成事实，你还可以去把过去政府工业园区办公室的照片找来，把地点、占地面积摆在检察官面前，园区地点本身就在林草保护区里，再把当时他们拿的文件放到他的桌子上。还可以亲自去林草局取证，让林草局出具情况说明：所有企业都没有办过草原证。这个案件我们去林草局是真的取到了该情况说明。把这些转换成事实摆在检察官面前。进而，再把行政管理者的管理模式所造成的常态，可以是行政犯的非法定阻却事由的法理讲清楚。一个行政管理相对人，在行政管理者上述管理模式下，非要这个相对人坚持办一个草原证才能开工，否则不能开工，没有期待可能性！没有期待可能性就不具有非难可能性。好比在一个交通路口里，虽然我闯红灯了，违反了交通法，但是警察指挥我过去的。此时你怎么可能期待我站在原地跟警察说我就不过去，我非要等红灯变成绿灯再过去。

辩护律师需要有专业的知识和精湛的辩护技术，说服检察官同意一个较轻的刑罚后果。这个案子是被诉了两个罪名，一个是行贿，二是非法占用农用地，最后争取到的量刑建议是一年四个月，当事人说可以，还有两个月就出来了，千万别再争什么，并且让律师在开庭时说话小心一点，说话温柔一点。你看，协商是没有可能的，你只有用勤勉的精神和专业的工作态度，把它落实到工作里，说服检察官。有的时候，学的法学理论还是有用的。“应然”是照进“现实”的光！别老觉得没用不想学，所以我们学一点专业，用专业服务现实。

我的时间到了，以上是我关于认罪认罚从宽与控辩协商板块，听了各位老师演讲之后的感受，谢谢！