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娄秋琴博士的著作《程序性辩护》已经问世。即将出版时，她请我为此作序，作为她攻读博士学位期间的导师，并基于我对程序性辩护问题在理论上和实务中的认知，我便欣然应允。

我国刑事诉讼理论界提出“程序性辩护”的概念已经20多年。20多年来，理论界对程序性辩护的关注、研究始终不断。但是，遗憾的是，关于程序性辩护的研究成果总体上并没有与时俱进。特别是在2012年3月立法机关对《刑事诉讼法》进行第二次修改，作出的有关规定为程序性辩护的理论研究和实践提供了重要的法律依据以后，相关研究还基本停留在此次《刑事诉讼法》修改前的时空条件下，大部分对程序性辩护的研究还是局限在“狭义程序性辩护”的范围内，甚至主要集中在非法证据排除的问题上。这种情形不仅与立法上关于程序性辩护的重大变化相脱节，也在实践中制约了程序性辩护的广泛运用和有效发挥作用。基于此，当娄秋琴在读博期间提出以“程序性辩护”作为其博士学位论文的选题时，我不仅同意而且表示全力支持。《程序性辩护》一书是她在博士学位论文的基础上，结合司法实践中程序性辩护的现实问题和大量辩护案例，充实、完善的成果。浏览书稿后，我不仅看到了较其博士学位论文在理论上的进步，更看到了她在辩护实践中的尽情挥洒。我为此高兴，也向她祝贺。

应该说，《程序性辩护》一书，对于程序性辩护所涉及的方方面面的问题基本上都已论述并且富有深度。但是，我还是想借此机会就程序性辩护在理论上和实践中应当注意的三个基本问题谈点意见，一则算是为《程序性辩护》一书写个提要，二则作为《程序性辩护》一书的“代序”。

顾永忠教授与娄秋琴博士▲

一、应当在中国语境下定义程序性辩护

说到程序性辩护的概念，应当是王敏远教授和陈瑞华教授首开先河。早在20多年前，王敏远教授敏锐地提出：刑事辩护除了实体性辩护，还存在着另一种程序性辩护。

陈瑞华教授把程序性辩护的研究大大推进了一步，并产生了广泛的影响。他认为“程序性辩护”可以有广义和狭义之分，并厘清了程序性辩护与实体性辩护的关系，凸显了程序性辩护的特点和意义。其后理论界公开发表的关于程序性辩护的研究成果，大部分都沿袭了他的观点或者是以他的观点为基础展开分析研究的，由此形成了一个明显特点：大都把程序性辩护理解为针对办案机关及其工作人员的程序性违法行为提出的辩护，并且也大都集中在非法证据排除的问题上。

程序性辩护受到理论界如此关注并带动律师界的辩护实践，这无疑是一件好事，但程序性辩护的概念需要进一步推敲和发展。既然程序性辩护是与实体性辩护相对应的概念，那么它们应当都属于刑事辩护的范畴———既有刑事辩护的一般属性，又具备各自的特征。因此，对程序性辩护下定义，应当从刑事辩护的一般概念出发。我曾以《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》为题，对什么是刑事辩护进行过论证阐述。我认为，现代刑事辩护有三重含义：

其一是辩护权利，其二是辩护活动，其三是辩护职能。

无论对于程序性辩护还是对于实体性辩护，应当从辩护活动的角度来理解和界定。从辩护活动的角度对刑事辩护作出界定，在我国刑事诉讼法的发展过程中一直是存在的：从1979年《刑事诉讼法》第28条，到1996年和2012年《刑事诉讼法》第35条，再到2018年《刑事诉讼法》第37条，看似都是对“辩护人的责任”的规定，实质上则是对刑事辩护（活动）的界定；并且在2012年《刑事诉讼法》的修改中发生了重大变化，其后保持至今。

根据该规定，刑事辩护应当是指在刑事诉讼中，被追诉人及其辩护人根据事实和法律，提出被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以及维护被追诉人的诉讼权利和其他程序性合法权益的诉讼活动。这一刑事辩护（活动）的一般概念，既包括了实体性辩护也包括了程序性辩护：前者是指“根据事实和法律，提出被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的辩护活动，主要是指围绕被追诉人定罪量刑问题展开的辩护活动；后者则是指“根据事实和法律，维护被追诉人的诉讼权利和其他程序性合法权益”的辩护活动，主要是指围绕维护被追诉人的诉讼权利和定罪量刑以外的其他程序性合法权益进行的辩护活动。它们共同构成了完整的刑事辩护（活动）的一般概念，同时也为界定实体性辩护和程序性辩护的下位概念提供了依据、奠定了基础。

刑事辩护的一般概念明确之后，便可顺理成章地界定什么是程序性辩护。娄秋琴博士在《程序性辩护》一书中对程序性辩护作了一个相对完整的概念，提出：

程序性辩护是指在刑事诉讼中，被追诉人及其辩护人根据案件程序事实和刑事程序法，提出对被追诉人有利的程序性请求，或对国家专门机关的程序违法行为提出异议，要求国家专门机关予以采纳或纠正、制裁，以维护被追诉人的诉讼权利和定罪量刑以外的其他程序性合法权益的辩护活动。

娄秋琴博士并针对程序性辩护发生的领域以及依据、主体、内容、目的等要点进行了详尽的阐述。

在中国提出并展开程序性辩护，必须放在中国语境下。中国的刑事诉讼与西方国家的刑事诉讼在程序设计上具有明显区别：

一是法官并不介入审前程序，包括侦查程序和审查起诉程序；二是侦查机关以及检察机关在审前程序中具有较大的采取人身和财产强制措施的权力以及进行特殊侦查的权力；三是检察机关不只是行使公诉职能的检控机关，还是法律监督机关。

在此背景下，如果把程序性辩护局限在审判阶段进行，并且寄希望于审判机关对侦控机关的程序违法行为的程序制裁上，势必大大降低程序性辩护的地位。

质言之，我们应当认识到：在中国语境下，程序性辩护是一个在逻辑上与实体性辩护相对应，从属于一般刑事辩护概念的下位概念；在法律上和实践中则是与实体性辩护活动相并行，贯穿于刑事诉讼全过程，旨在维护被追诉人在诉讼中依法享有的诉讼权利和定罪量刑以外的其他程序性合法权益的另一类辩护活动。当然，程序性辩护也会间接对案件实体问题的处理（包括实体性辩护）产生促进作用。比如，一旦指控犯罪的关键证据因属非法证据而被依法排除，势必影响对案件的实体判决。又如，与案件有某种特殊关系、可能影响公正处理案件的办案人员因程序性辩护被决定回避后，对实体性辩护势必产生积极促进意义。总之，对程序性辩护，应当放在刑事辩护的一般概念之下，并在与实体性辩护的关联之中深入研究、系统分析、整体把握。

在现代刑事辩护中，程序性辩护是一个辩护律师必须重视的辩护形态，辩护律师既需要摒弃程序性辩护无用论，也不能局限于 “程序性辩护就是死磕”，要有理有据有节地进行程序性辩护，要将程序性辩护与实体性辩护结合起来，以达到最佳的辩护效果，更好地维护当事人的合法权益。

——娄秋琴《程序性辩护》

二、应当全面开展程序性辩护

程序性辩护不只是一个理论概念，更是一种与实体性辩护相并行的辩护活动。因此，在明确什么是程序性辩护之后，需要解决的就是程序性辩护如何展开的问题，并将其用于指导辩护实践。关于这个问题，虽然在程序性辩护概念中已经论及，但只是从总体上和抽象意义上进行了阐述。程序性辩护是需要付诸实践的具体的辩护活动，也需要分门别类地进一步具体说明。娄秋琴博士在《程序性辩护》一书中富有创造性地对程序性辩护根据不同的标准进行了分类：

根据辩护方式的不同，将程序性辩护分为交涉型程序性辩护和抗辩型程序性辩护；根据辩护所产生的效果，将程序性辩护分为请求型程序性辩护、纠正型程序性辩护和制裁型程序性辩护；根据辩护所发生的阶段，将程序性辩护分为审前阶段的程序性辩护和审判阶段的程序性辩护。这样的分类对于程序性辩护在实践中的展开具有很高的指导价值。

根据刑事诉讼法赋予被追诉人及其辩护人针对办案机关的不同办案行为的不同诉讼权利的属性和方式，程序性辩护还可以从以下几个方面展开：

1.请求型程序性辩护

此类程序性辩护不是针对办案机关及其工作人员的违法办案行为，而是针对办案机关及其工作人员的合法办案行为，依法提出有关的程序性请求，在刑事诉讼法上一般被表述为“申请”。是否接受此类“申请”，则由办案机关及其工作人员在法定裁量权范围内作出决定。比如：辩护律师向公安机关申请变更强制措施，向检察机关申请捕后羁押必要性审查，向法院申请有关证人、鉴定人出庭并提出相关理由，等等。从占比上讲，请求型程序性辩护在程序性辩护中所占的比例最高，并且贯穿于刑事诉讼的全过程。要做好此类程序性辩护，辩护人应当非常熟悉有关法律规定，不仅要不失时机地向办案机关提出有关申请，更要按照有关法律规定充分阐述相关理由，以被办案机关及其工作人员采纳。

2.要求型程序性辩护

此类程序性辩护是基于法律的明确规定，要求办案机关及其工作人员依法实施某种程序行为或作出某种程序性决定。比如，《刑事诉讼法》第８８条第２款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。据此，辩护律师在公安机关向检察机关报请批准逮捕犯罪嫌疑人的时候，有权要求检察人员听取其意见。根据该规定，有关检察人员应当听取辩护律师的意见。要求型程序性辩护不同于请求型程序性辩护之处在于：只要辩护于法有据，办案机关及其工作人员应当依法办理，不得拒绝。

3.抗辩型程序性辩护

此类程序性辩护是针对办案机关及其工作人员在诉讼活动中已经实施或可能实施的程序违法行为进行的辩护，旨在对办案机关及其工作人员的程序违法行为提出抗辩，依法要求办案机关及其工作人员予以纠正。客观地讲，抗辩型程序性辩护是针对办案机关及其工作人员的程序违法行为展开的辩护，是程序性辩护中对抗性比较强的辩护。辩护律师进行此种程序性辩护时，不仅要掌握法律依据，而且还要掌握事实依据，比如：在申请排除非法证据时，“应当提供相关线索或者材料”；在法庭决定展开调查时，还要参与相关法庭调查活动，依据事实和法律充分论证非法证据的存在和应当予以排除的理由。正因为如此，以往理论界把这种程序性辩护看作是典型的、主要的程序性辩护。但正如前文所言，此种程序性辩护虽然具有典型性和特殊性，但在全部刑事案件中并不具有普遍性。据我对来自全国28个省份的182名执业律师的一项调查，在他们所办的7154起刑事案件中，申请排除非法证据的案件有698件，占全部案件的9.76％；其中获得启动调查的有268件，占申请案件的38.4％；最终被法院决定排除非法证据的有67件，分别占申请案件的9.6％和启动案件调查的25％。可见，一方面应当重视此类程序性辩护，另一方面也要重视其他类型的程序性辩护，不能认为只有这一种程序性辩护。

4.救济型程序性辩护

此类程序性辩护也是针对办案机关及其工作人员已经实施或可能实施的违法办案行为提出的程序性辩护，但采用的是《刑事诉讼法》规定的“申诉、控告”的特定方式，是一种法定救济型的程序性辩护。此类程序性辩护主要是为要求型程序性辩护不被办案机关采纳而提供的一种救济渠道。如果要求型程序性辩护受到办案机关及其工作人员的重视，提出的问题已经被纠正，则一般不会发生此种程序性辩护。与其他类型程序性辩护相比，救济型程序性辩护在程序启动上具有强制性，即被申诉、控告的机关或应当受理申诉、控告的机关依法不能不受理、不回应。特别是受理申诉、控告的机关主要是作为法律监督机关的人民检察院，这对于此类程序性辩护的启动和展开都是有积极意义的。

需要强调指出的是，以上只是就程序性辩护如何展开从类型化角度作出的概括梳理，相关的阐述也只是举例说明，并不代表程序性辩护的内容和方式就是这些。与20多年前程序性辩护的法律依据比较缺乏不同，经过2012年和2018年《刑事诉讼法》的修改，人们对刑事辩护以及程序性辩护的认识已经大为加深。在此背景下重新认识程序性辩护的法律依据，就会发现在刑事诉讼法上关于程序性辩护“辩什么”和“如何辩”的规定比比皆是、丰富多彩。因此，不论是在司法实践中开展程序性辩护，还是在诉讼理论上研究程序性辩护，都应当认真学习、全面掌握程序性辩护的法律依据。只有这样，才能使程序性辩护在司法实践中发挥出应有的作用，在研究成果上不断推陈出新。

三、应当理性开展程序性辩护

程序性辩护不是孤立存在的，不论在理论上还是在实践中，势必涉及程序性辩护与实体性辩护的关系、辩护人与被追诉人的关系，以及程序性辩护适度与否的问题。因此，在开展程序性辩护时应当理性适度，而不能“攻一点，不及其余”，造成适得其反的后果。

1.程序性辩护与实体性辩护的关系

如前所述，在理论上程序性辩护与实体性辩护是对应概念，在实践中程序性辩护与实体性辩护是两种并行不悖的辩护活动。但这都是一种抽象的论述。从辩护实务的角度讲，在刑事诉讼中，程序性辩护与实体性辩护孰轻孰重、如何把握，是一个现实而又具体的问题。娄秋琴博士在《程序性辩护》一书中设专节阐述了程序性辩护与实体性辩护的关系，具有很强的理论和实践价值。在我看来，从整体上而不是从个案来讲，在不同诉讼阶段，程序性辩护与实体性辩护的关系是不同的。

在侦查阶段，刑事辩护应当以程序性辩护为主，以实体性辩护为辅。侦查阶段的性质决定了，在此阶段一般不会涉及具有法律效力／意义的定罪量刑问题。此外，侦查机关在侦查阶段也还在收集证据材料，为实体性辩护提供的条件和空间也是很有限的。反之，在侦查阶段，从立案开始，犯罪嫌疑人往往会被采取强制措施，同时往往还伴随各种强制性侦查措施和财产性强制措施，对犯罪嫌疑人的人身权利和其他程序性合法权益势必造成严重不利影响，甚至严重侵害后果。在此情形下，以维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和定罪量刑以外的其他程序性合法权益为核心的程序性辩护就显得既非常必要又非常重要。基于以上理由，在侦查阶段进行刑事辩护应当以程序性辩护为主，以实体性辩护为辅。

刑事案件侦查终结进入审查起诉阶段后，侦查机关收集的证据已经固定并移送检察机关，辩护人依法可以全面查阅案卷材料。这为辩护人进行实体性辩护提供了重要的条件。同时，检察机关通过审查案件，有权根据不同情况依法作出起诉或者不起诉的决定。所以，在审查起诉阶段进行实体性辩护已经具备基本的条件和相应的空间。同时，在审查起诉阶段，处在被追诉地位的犯罪嫌疑人仍然需要程序性辩护。据此，在审查起诉阶段，辩护人进行刑事辩护应当做到程序性辩护与实体性辩护并重。其中“并重”对实体性辩护而言又有两层含义：一是在审查起诉阶段可以直接进行实体性辩护，力争检察机关对案件作出不起诉决定或提出对犯罪嫌疑人有利的量刑建议；二是对于势必将被检察机关提起公诉的案件，利用审查起诉阶段可以阅卷和充分会见在押犯罪嫌疑人以及其他有利条件，为审判阶段的实体性辩护做好准备。

一旦刑事案件进入审判阶段，完整的控、辩、审诉讼构造就形成了，诉讼任务是对定罪量刑问题进行全面审理并裁判。此时对于辩护人来讲，应当是以实体性辩护为主，以程序性辩护为辅。但即使是以实体性辩护“为主”，辩护的“重点”也要根据案件不同情况有所侧重：对于被告人没有实施犯罪、依法不构成犯罪以及不应被追究刑事责任的案件，辩护重点应当放在定罪问题上；对于确实有罪的案件，辩护重点应当放在量刑问题上。所谓以程序性辩护“为辅”，并不是说在审判阶段程序性辩护不重要，而是说应当把程序性辩护放在适度的位置上：一方面，对于重要的程序性问题，特别是会对实体性问题产生影响的问题，应当予以重视并积极辩护；另一方面，对于一般的程序性问题，特别是一些程序瑕疵问题，既要提出辩护，又要把握好尺度，不能“抓了芝麻，丢了西瓜”，转移庭审重点，冲击实体性辩护。

2.辩护人与被追诉人的关系

在刑事辩护中，辩护人与被追诉人的关系始终是一对最重要的关系，其核心问题是辩护人相对于其为之辩护的被追诉人是否具有独立辩护权。理论界围绕这一问题始终存在观点分歧，尚未达成共识。实践中也常常出现辩护人因与被告人的辩护意见不一致，甚至截然相反而受到社会舆论批评指责的情形。

一般而言，被追诉人对实体性问题和程序性问题的关注在诉讼进程中是会发生变化的：在侦查阶段犯罪嫌疑人对程序性问题的重视超过对实体性问题的重视。确实涉嫌犯罪的人往往把关注点放在办案机关对自己采取的强制措施和侦查措施上，最大的希望是不被羁押或被羁押之后能被取保候审。当案件进入审判阶段后，被告人对实体性问题的重视往往超过对程序性问题的重视。不认罪的被告人希望辩护人为他进行无罪辩护，甚至出于现实的考虑，他内心虽不认罪，但违心地表示认罪，让辩护人为他进行无罪辩护，以便进退都有据，得失均有利。而认罪的被告人最大的希望是获得轻判、快判，以早日获得人身自由。

基于以上分析，辩护人进行程序性辩护应当高度重视被追诉人的意愿和对被追诉人产生的实际影响或后果；哪怕是在于法有据的情况下，也不能违背被追诉人的意愿，不顾将对被追诉人产生的不利影响或后果，“独立”地进行程序性辩护。对此，娄秋琴博士在《程序性辩护》一书中用以案说法的方式进行了深度阐述，提出辩护人在行使程序性辩护权的时候，应当与被追诉人进行充分沟通，处理好与被追诉人的关系。

在我看来，辩护人并不是只要有法律依据，就可以，甚至就应当进行程序性辩护。辩护人进行程序性辩护与否还要考虑被追诉人的意愿，分析对被追诉人将产生什么影响或实际后果。只有既有法律依据又对被追诉人有利，并征得其同意后，辩护人才应当进行相关的程序性辩护。

3.程序性辩护的过度与不足

随着程序公正理念的普及和程序性辩护概念的提出，特别是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的发布、实施以及2012年《刑事诉讼法》的修改、施行，程序性辩护在司法实践中成为刑事辩护的热点，甚至焦点。总体上讲，这是刑事法治文明、进步的表现，应当予以肯定。但是，与其他事物一样，进行程序性辩护也有一个适度的问题。

在我看来，我国刑事辩护实践中，既有程序性辩护过度问题，也有程序性辩护不足问题。辩护律师还需要不断钻研业务，提高涉程序性辩护的专业素质和执业能力。概括起来，“过度”或“不足”的主要表现是：１）对程序性辩护与实体性辩护在不同诉讼阶段的整体关系把握不当，特别是进入审判阶段后，不少辩护律师对实体性辩护重视不够，把辩护重点放在对定罪量刑并无实质性影响的一些程序性问题上；２）在进行程序性辩护过程中，由于受狭义程序性辩护概念的影响较深，比较重视审判阶段的程序性辩护而忽视审前阶段的程序性辩护；３）即使在审判阶段的程序性辩护中，也比较重视非法证据的排除，而在其他程序性问题上辩护不够；４）在进行程序性辩护时，“敢于辩护”表现突出，“善于辩护”明显不足，比如，在针对非法证据排除的辩护中，并没有清晰地注意到依法应当排除的非法证据是什么，以为凡是非法证据都应当排除，没有认识到非法证据与依法应当排除的非法证据是两个不同的概念。

以上种种，其实在《程序性辩护》一书中都有论及，并且有大量相关案例佐证支持。希望我以上所述对于读者阅读《程序性辩护》一书，理解程序性辩护理论问题，掌握程序性辩护实务技能，能够起到提示和引路作用。

向娄秋琴博士祝贺《程序性辩护》大作出版！

顾永忠

2022年11月8日