尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

在中国刑法学界，受前苏联影响而盛极一时的犯罪客体理论已显日益衰落之态，而大陆法系的“法益”理论已悄然登上舞台，并大有取而代之之势。风起于清平之末、浪作于微澜之间，“法益”理论从小荷才露尖尖角到与传统的犯罪客体理论并驾齐驱，这一切似乎来得有点突兀。但细想之，中国社会自进人近现代以后，与其他诸多领域一样，由于缺乏自己原创的理论体系由此也必然缺失应有的理论自信，因此丧失自己传统话语的中国刑法学少有创新之举，很多的刑法名词和理论学说都要到国外的“庄稼田”里去移植或到国外的“生物圈”内去借种。“法益”概念的继受就是这种刑法文化“借种繁殖”过程中的一种现象。但这种继受并非没有问题，从我国的刑法理论内部来看，因为没有自己的知识谱系和理论体系，对刑法规范只能作外来文化的解读，以致有时无法有效解释自己的刑法文本；从模仿外部世界的现状来看，往往会脱离中国本土的历史传承和社会环境，以致经常性地看到水土不服现象。由此而言，虽然我们看到近几年来“法益”这一理论在我国刑法学界落地、生根、发芽、开花，但这一理论能结出什么样的果实还有待于观察。什么是“法益”？“法益”与被它自己极力批判否定的传统的“犯罪客体”理论到底有多少本质的区别？“法益”对刑法理论与实践到底能起到什么样的作用？在笔者看来，这些问题都值得我们需要通过对现有的“法益”理论进行全面的剖析和研究，并进行应有的追问和商榷。

一、犯罪到底侵害什么与刑法到底保护什么

刑法是规定犯罪和处罚犯罪的法律，而犯罪是人类社会的普遍现象，也是人类社会发展的副产品。已有的人类生存和发展史告诉我们，犯罪既是伴随着人类社会的产生而产生，也会伴随着人类社会的存在而存在，只不过在不同的历史时期，人类社会可以通过不同的名称命名犯罪这种社会现象。人类社会对于对犯罪的关注和研究当然和对犯罪的刑法规制与刑事惩罚不可分离，然而人类社会对犯罪的关注和研究绝不应该仅仅是为了规制和惩罚犯罪。弄清楚犯罪产生的社会原因和进行刑事惩罚追求何种价值所在同样是刑法关注的应有内容。

罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道是现代刑法的基石。但是这三项基本原则背后却关涉到犯罪学、刑法学和现代社会学关于犯罪和刑罚的思考：人类社会为什么会有犯罪？是先有犯罪还是先有刑法？国家应当如何对待犯罪？犯罪到底侵害了社会的什么东西才需要通过刑法加以特别规定并进行必要的刑事惩罚？这些问题的汇合处使人们有理由相信其中不过折射出这一问题，即犯罪的本质是什么即犯罪到底侵害了什么？刑法的本质是什么即刑法到底要保护什么？仔细想来这也许是一个人类社会的古老话题。

在人类的社会生活中，一说到一个事物的本质是什么，那似乎就是一千个读者眼里就有一千个哈姆雷特的问题。在人类社会的发展史上，犯罪是从来就有的还是“阶级社会”的特有现象？关键在于如何划定人类社会的开端。犯罪是人类社会永世长存的现象还是在特定阶段以后会消失的现象？关键在于如何确定犯罪行为的内涵与外延。其实犯罪行为不过是人类社会发展过程中一种违反一定规则的行为表现和发展状态，而一定的规则设定无非是维护某种社会利益的分配和享有的制度和秩序的反映，而这种制度和秩序与人类社会的产生和存在几乎是同时的。但从基本的人类社会发展史来看，是先有一些类刑法的规则而后有犯罪。在此岸世界里，古代中国远在历史学家认定的刑法产生之前，就有大禹会群臣于会稽之山，防风氏后至，禹怒而杀之的历史记载。[1]会稽山上防风氏无论是故意还是过失的迟到，都是对大禹权威的亵渎而被认为是破坏了一种规则秩序。透过对这种现象的分析我们可以知道当事人受罚的内在原因在于这些行为违反了一种规则，侵害了一种秩序。但是从刑法的存在史来看，又必定是先有刑法而后有犯罪。在中国，“圣人（国家）因天秩而制五礼，因天讨而制五刑”，[2]于是就有了如《夏书》所说的：“‘昏、墨、贼，杀’的皋陶之刑”或如公元前536年郑国子产公布于铜鼎的中国第一部成文法，于是对违反一定规则的行为进行定罪量刑就有了法律依据。在外国，当年苏格拉底触犯众怒而被判死刑也是被认为违背了当时已有的生活规则和社会规范。然而问题是法律规范凭什么制定？于是刑法的本质问题被抛到了诸衮衮学者面前了。

人类天生是一种群居的动物。有了人类社会，无论其区域大小总是有着其生存和发展需要的社会利益，也有着与其分配和享用一定社会利益相适应的社会制度和社会秩序，总是有着与这种社会制度、社会秩序相适应的各种各样社会规范、规则，从而形成多层次、多方面社会秩序的结构形式。从人类社会的早期发展进程来看，无论从家庭到家族、从家族到氏族、从氏族到村落、从村落到部落，每个阶段所存在的各种习惯规范，都可以说是一定区域范围内建立和形成的相应社会秩序的反映。但是，当一定的氏族、部落在其发展过程中结成民族，进而形成和建立国家以后，国家就开始把各个区域相对独立的社会秩序连成一片，形成一个整体的社会秩序。我们至今依然能看到，在一个整体国家领域中到处存在着不同的阶级、不同的阶层、不同的党派、不同的集团，他们都有着自身相对独立的利益。当个体的社会成员、个别的社会团体与整体的社会利益存在矛盾冲突的时候，就必然会存在不满既定社会规则、社会秩序的观念与违反这些社会规则、社会秩序的行为，这样就有了一个代表社会整体利益观察和评价某一具体行为价值所在的要求。尽管这种代表一开始充满着弱肉强食、成王败寇的江湖争斗和丛林规则。但在某种意义上说，国家就是顺应这种要求而产生的。为了社会利益的分配和有效享用，一定的社会制度、社会秩序就成了国家权力的掌控者、管理者和社会主流文化认可的一种价值选择。少数人想从自身的利益出发，“通过行为所追求的利益一旦与多数人的利益严重冲突时，则这种行为最终就可能被多数人以国家和法律的名义强加上‘社会危害性’的属性并受到制裁—社会危害性应该说就是从这里产生出来的。”[3]于是犯罪也就产生了。说到底，犯罪就是一个国家内有人为了追求自己的利益而对整体社会利益和既定社会制度、社会秩序的损害。社会学、犯罪学更关注哪些人在实施违法行为而成为犯罪人，即为什么；刑法学特别是刑事司法关注的是什么行为违反了刑法而构成犯罪，即是什么；但刑事立法更关注的是哪些侵害整体社会利益和违反既定社会制度、社会秩序的行为应当需要被规定为犯罪，即想要干什么；虽然同样是说到犯罪，对于犯罪社会学、刑事立法和刑事司法来说，有着不同的价值考量和目标追求，但是人类刑事立法和刑事司法的历史早就告诉了我们有关犯罪、刑法的本质了。

其实人类所有的法律都是一种社会行为规范，都是对人的行为的允许与不许、提倡和禁止的规定，允许和提倡的背后都是对人或某些人的权利的保护，其不许和禁止的背后都是对国家或某些人的社会利益、社会制度和社会秩序的保护。当一个国家完成了法律体系的构建，本着出于他法入于刑法的现代法治原则，作为刑法的诸多前置性法律，大都是对人的某种利益的允许和保护。在一个现代国家的整体法律体系中，刑法是具有保障法地位的特殊法，凡是为其他法律所保护的社会利益都可以成为刑法保护的内容，凡是为他法所不容的违法行为，都有可能进入到刑法的视野。而已经进入刑法规定中的犯罪正是行为人侵犯了为其他法律所保护的社会权益而其他法律又无法或无力处置的危害社会的行为，是违法行为在程度上的最高体现。所以正像一个硬币拥有的两面，保护社会利益和打击犯罪成了任何一部刑法的两个基本内容。尽管刑法体现的社会主体的意志不同，服务的社会利益不同，正像犯罪侵害的社会利益不同，但是其本质不过如此而已。但是从刑法的基本原理来说，刑事立法对犯罪的规制都是以保护社会利益为出发点和归宿点；而就刑事司法而言，对犯罪的认定都是以已有的刑法规定为出发点和归宿点的，正所谓没有刑法就没有犯罪一样。根据罪刑法定的基本原理，刑法就是“法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预示何种行为构成犯罪，并课以何种刑罚的法律”。[4]

其实，从现代社会来看，无论刑法理论上对于犯罪的本质有多少激烈的争论，但谁也无法否定，犯罪最明显的表现就是对刑法规范的违反，犯罪直接表现出来的本质就在于行为具有刑事违法性。透过对刑法的违反人们还可以进一步看到对刑法保护的其他法律制度的侵害；透过对刑法前置性法律的侵害可以进一步看到对整个社会利益、社会秩序和国家制度的侵害；透过对社会秩序和国家制度的侵害，还可以进一步看到对国家主人利益的侵害。所以刑事立法说到底实际上是作为国家主人的一种政治安排，透过这种政治安排，我们就可以进一步看清楚犯罪到底侵害了什么样的社会利益。君主时代的刑法，犯罪就是侵害了君权统治为核心的秩序和以帝王为代表的家族利益、集团利益；在民主时代，犯罪就是侵害根据社会大多数成员的意志建立起来的社会秩序和他们的共同利益。所以从法律制度上的安排构造中我们完全可以看出犯罪的本质就在于对现存刑事法律制度的违反，至于刑事法律制度构造背后的更深层次的政治安排，不是刑法学所要研究的，也不是刑法学能说得清楚的，更不是刑事司法所要关注的。醉酒驾车的危险驾驶行为、拒不支付劳动报酬的行为、组织贩卖人体器官的行为，以前刑法没有规定，不管它们曾具有多大的社会危害性都不是犯罪，现在刑法规定了就可以构成犯罪。刑法规定贪污、受贿行为的入罪数额为5000元，一般的盗窃诈骗为2000-3000元，达到这一数额要求就可以认定为犯罪，未达到这一数额要求的一般就不是犯罪（关于证据方面、或其它构成要件的争议一概不讨论）。它们到底侵害了什么社会利益、违反了什么社会秩序、损害了什么社会制度，都在犯罪被认定和惩罚当中得到了说明，多说几句或者少说几句都不会改变认定和惩罚这些犯罪背后的基本原理。所以罪刑法定原则最直白和最简约的表现形式就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也即没有法律规定就没有犯罪，没有刑罚。

从刑法的这一历史发展过程中，我们看到了犯罪和刑法以其固有的本质—即犯罪侵害了一定的社会利益，刑法就是要保护一定的社会利益—在其发展的轨道上向前运行的轨迹表明，即使在所谓的“作为社会关系的犯罪客体”、“法益”或者其他的说辞产生之前早就存在了，而且也不会改变。刑法的制定不过就是为了保护一定的社会利益、维护一定的社会秩序，以保卫既定的社会制度，这是刑法的本质所在，而犯罪必定是违反了当时的刑法规定因而是其要害所在。马克思曾指出：“哲学家只是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。”[5]因此，所谓的犯罪客体、法益理论并没有提供新的知识信息和理论价值，从新的角度来重新解释犯罪，只不过是换了一个名称而已。所以当我们讨论犯罪和刑法的本质时，应当指其固有的、不变的、普适的内核。就像我们对于吃饭一样，无论我们给予多少说法，吃饭首先在于活命这一本质是不变的。尽管对于社会科学而言，也许“人类认识的无穷尽决定了对法律的认识也是无穷尽的，是永远也不会完成和终结的，它没有所谓的‘绝对真理’”。[6]正像法国著名比较法学家达维德说：“在法的问题上并无真理可言。”[7]但是，由于时间具有一维性的特点，当先前的人类对犯罪的认识和解释并不违反某一事物固有的、不变的、普适的本质时，后人就不应当视换汤不换药的各种新名词为创新表现，徒增理论的泡沫数量和负担重量。因此，对于犯罪与刑法，只有在我们深刻地认识到其本质所在时，才能有效地发挥这一认识的解释功能，从而实现其在社会实践进程中所具有的积极价值。

二、从法益滥觞、形成与发展看刑法“法益”的流变

从刑法学学术史的角度而言，当我们认真研究“法益”时就会发现，这一词意虽由德国人创造，但作为汉语一词的“法益”最早却是由日本学者在翻译德语中“Rechtsguter”一词时采用的译法，[8]因此，对于我国刑法学而言，“法益”一词的形式与内容都是一种“舶来品”。据学者的考察，“ Rechtsguiter” （法益）最早在19世纪30年代由德国的比恩鲍姆（Bimbaum）第一个提出来。1834年，比恩鲍姆在其《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中，对德国先前刑法观念中存在的犯罪本质在于“权利侵害”说进行了批判性的考察，[9]并以财产性犯罪为例，指出：犯罪侵害的对象是“财”（指财物，笔者注），但犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”（指财产或财产所有权，笔者注）。[10]尽管比恩鲍姆在这里并没有直接使用“法益”一词，但他把国家保护的“财”描述为“应当由法规加以保护的财（财产或财产所有权）”。根据日本刑法学者考证，“法的财”与“法益”一词的含义十分接近，基本相同。[11]应当说，正是由于德国学者崇尚哲学思考，才能将一个对社会大众而言司空见惯的“财”的现象，通过哲学思维的提炼，一分为二，将物质的存在对象称之为“财物”，将财物背后的社会利益称之为“财产权利”，由此犯罪的现象与本质的联系与区别得到了昭然揭示。其后诸多学者对这一问题进行了种种调整，例如黑格尔学派虽然不喜欢“法的财”的称谓，但还是将犯罪行为表象所侵害的对象称之为犯罪客体（即行为客体），将犯罪对社会的攻击称之为侵害了保护客体。后来宾丁在其1872年的《规范及其超越》一书中把法益理论推向高潮。接下来的几十年，法益理论在德国刑法理论中一直占有核心地位。宾丁指出：规范之所以禁止引起某种结果，是因为所禁止的行为可能造成的状态，与法的利益相矛盾。而另一方面，行为前的状态是与法的利益相一致的，不应通过变更而被排除的所有这些状态，具有法的价值，这就是法益。[12]对于宾丁的这一法益观念，我国刑法学者张明楷认为：宾丁的观点实际上就是，“在任何刑法规范中，都可以找到法益；法益完全由立法者主观地决定，即只要立法者认为有保护的必要，就可以决定什么是法益。”[13]这里可以看出法律要保护的社会利益对于立法者来说具有一定的随意性。

其实，在某一知识领域针对一个现象进行指事定名之时，提出一个观点给出一个名称是常见的现象。但问题是根据循名责实的一般性思维，从语言学的角度，给这种概念名称下一个应有的定义是人们进行思维交流和学术讨论的基础。然而即使在德国刑法学中，何谓法益依然是一个争论不休的话题。比恩鲍姆并没有使用“法益”一词，而是用“法的财”一词表明犯罪的本质所在。宾丁将“利益”一词看成是法益的同义词，也许把法律上的利益定义为“法益”太一般了，宾丁曾经想把“法益”定义为法律权利的客体。不过在“法益”一词的诞生地德国，法益就是法律上的利益。李斯特认为：“法益就是合法的利益”，就是“由法律保护的利益”。[14]“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”[15]从法律实证的角度而言，这一新名词并没有带来新的事实内容和新的法律属性。但当德国人将犯罪的本质看成是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”，把国家保护的“财”描述为“应当由法规加以保护的财（财产或财产所有权）”的时候，就无法不与民法的一些基本概念联系起来，甚至也可以说“法益”这个概念，德国人最早也是从民法的角度提出的。民法是私法，其本身就是对公民和法人权利进行保护的法律。而刑法是公法，除了对公民个人权利保护外，还有社会的共同利益，更有国家的制度和国家的秩序。

不过在事实与价值二元论的观念指导下通过价值整理，在不同的历史时期，法律利益荷载着不同历史时期的价值观念与社会利益。例如随着德国纳粹党团控制了德国政权，德国的刑法理论曾一边倒地倾向法益等同于国家利益。例如德国刑法学者亨克尔（Henkel）强调：“刑法秩序变成……民族和国家利益的大宪章。一种致力于实现民族法的……刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，而是有自己固有的基本要求：不是为形式的安定性而遵循罪刑法定主义，而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚；广泛注意活生生的不成文法；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。”刑法“更为关注的不是法律规定的明确性，而是实质的公正。”[16]因此，他们公然抛弃罪刑法定主义，1935年6月，把《刑法典》第2条修改为：“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”帝国司法部长居特纳说，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据”。所谓“本质违法”，根据刑法教授威廉·饶厄的解释，是指：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”法西斯刑法理论的代表人物达姆和沙夫施泰因（Dahm und Schaffstein）说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”。[17]由此可以看出，在整个法西斯当政时期，法益理论不过是希特勒纳粹党团利益在法律上的表现形式而已。至于德国的国家利益和德国人民的利益，不过是一种文本发声形式。纳粹的刑法理论就是国家为本位或社会为本位的国家主义刑法理论，这种理论强调了国家利益至上，每个社会成员的存在意义就是为了国家利益和国家目标服务。于是犯罪被理解为个人反抗社会秩序的一种个人意志体现。[18]

二次世界大战结束，纳粹的刑法思想遭到了彻底清算，但德意志崇尚思辨的民族传承没有中断，以致到了二次世界大战之后，在经过民主洗礼的德国，“法益”的名词形式未变，但“法益”的内容经过理论的改造，个人的人权利益开始超越国家和社会利益成了法益理论的核心内容。而随着以个人利益作为刑法保护“法益”的思想再一次兴起，作为大陆法系刑法学的代表，以罗克辛为代表的德国刑法学者对于“法益”概念的理解主要是从宪政和法治国的角度提出来的，是跟法治国的目标联系起来的。“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[19]法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。[20]此时风靡于大陆法系的“法益”概念已经是“从宪法中引导出的”[21]的一种刑法理论。这种“法益”理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值观念。但即使这样，大陆法系的“法益”理论还是承认了“法益概念的可变性”。[22]由此我们可以看出，说到底“法益”不过是在评价一种行为是否应当构成犯罪过程中应当要依据的一种价值观念，它本身不是一种事实，也不具有特定的规范内容。“法益”只是用来解释刑事立法根据的一种理论性表达和体现刑法价值的一种标记性符号。

尽管在德国的刑法理论领域，说犯罪侵犯了某种法益，不过是揭示了太阳是从东方升起的客观事实一样，但是作为一种刑法理论现象最起码已经在德国这块土地上扎下根来了。但如何认识法益？到底法益是什么？它包括了多少内容？法益在刑法中处于什么样的地位？它到底是一种精神现象还是一种事实状态？它本身是一种客观存在的属于法律想要保护的专门利益还是用来专门解释刑法想要保护的利益的一种理论名词？这种法律想要保护的利益（即保护客体）与犯罪行为所侵害的对象（即行为客体）之间是什么关系？以上问题，在德国同样也存在着激烈的争论。尽管每个学者站在自己理解的角度对一种法律现象进行解释是一种正常的学术活动，可是正像盲人摸象，人人都觉得自己才是最知道大象是什么东西，“法益”一词竟然是一个众说纷纭的词汇。我们在这里截取几种目前大陆法系国家或地区主要的定义加以介绍：[23]第一种是德国早期的刑法学者李斯特的一般性观点，认为：“法益就是合法的利益”，就是“由法律保护的利益。”“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”[24]第二种是德国二战后弗莱堡学派的一般性观点，认为：法益是指“由制裁所保护的制度及社会伦理的价值、规范的妥当状态。”[25]第三种是德国当代以罗克辛为代表的一般性观点，认为“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’。”[26]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[27]第四种是日本的一般性观点，认为：“法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。”[28]第五种是台湾地区的一般性观点，认为：“法益即是国家与社会所公认应以国家强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益之基本价值。”[29]第六种中国大陆一般性观点，认为：“是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[30]

也许上述众多的概念各自的表述文字不一样，但有一点却是共同的，即法益要表达的是一种物质化的社会利益与精神化的制度秩序。

“明治维新”以后，日本打开了国门向西方寻求变革的榜样力量。基于国情的某些相似性，使得日本刑法学者更喜欢把目光投向德国，直到今天依然如此。因此在德国首倡的“法益”理论在二次大战后被大规模引进日本。与日本在引进现代西方科学技术手段过程中喜欢不断进行改良的作法一样，日本对“法益”理论也进行了新的研究发展。[31]而日本的这种理论引进和研究方法也影响到了我国的台湾地区。[32]托克维尔曾认为：“我有机会研究了英、法、德诸国中世纪政治制度。随着研究的深入，我十分惊异地看到，所有这些法律之间存在着惊人的相似之处，尽管各个民族彼此不同，很少融合，却有如此相似的法律，这不能不使我为之赞叹。由于地点不同，这些法律在细节上出现不断的、无止境的变化，但是它们的基础却到处都一样。当我在古老的德意志立法中发现某种政治制度、规章、权力时，我事先就已知道，如果仔细研究下去，也会在英国和法国找到本质上完全相同的东西，而我也确实找到了它。英、法、德三民族，只要研究其中一个，其他两个就更好理解了。”[33]托克维尔的这段话同样适用于说明大陆法系国家的法益理论的思想根源，就根本而言之，“法益”理论成了大陆法系刑法理论重视个人利益优于国家利益的重要表现形式。日本刑法学者西原春夫教授在强调刑法具有的保护机制和保障机制这两大功能时，经常情不自禁地将保障公民个人利益的功能置于保护国家利益功能之上的，[34]这也算经过二次世界大战以后新的人文精神（包括人权观念、人道主义和人性关怀）的洗礼后，大陆法系与英美法系在现代刑法价值追求和人文精神方面已日益趋向同一。

三、当前中国刑法领域中“法益”理论的本义所在和核心价值的追问与思考

在中国刑法领域中，“法益”理论是在传统的犯罪客体因无法解释刑法规范而不断遭受到质疑以致日益式微的背景下，被一些刑法学者用来寻求新的理论解释体系而开始登堂入室的。中国现代刑法学的引进和自我发展已有一百多年的历史，但迄今为止，并没有产生过一本令人看重的刑法学著述，也没有提供出一个完整的、稳定的学术叙事范式来解读中国的刑法文本。而有的只是不断地更改和替换名词，其中不乏某些生编硬造、无法从汉字文字结构和文意构造中直接加以解读的刑法专有名词。以至于笔者在20世纪70年代末入学学习刑法学之时，还不知“法益”为何物。但这并不影响我们当时用犯罪客体的理论来解释刑法的价值所在—即当时是通过犯罪客体来解释犯罪侵害的社会利益和刑法保护的社会秩序。德国的“法益”理论开始对中华刑法文化的影响主要集中在70、80年代以后的台湾地区，直到今天，台湾地区刑法理论依然深深地打上德日刑法理论的诸多痕迹，甚至可以说一半来自于德国，一半来自于日本。

在中国大陆的刑法学说史上，“法益”一词何时被引进使用一时还很难精确考证，当然也没有多大必要去考证。但刑法学者张明楷作为探索者于2000年5月在中国政法大学出版社出版的《法益初论》一书无疑为“法益”一词在中国刑法学领域的登堂入室提供了很大的推动力，以致今天在各种大小专业文章、在一些刑法教科书或详或简地加以叙述甚至在一些刑事司法活动的疑难案例讨论中每每提及“法益”都是以此书为出处、为根据。然而，“法益”概念的不确定性、“法益”内容的抽象性和“法益”功能的不断被夸大，使得“法益”理论在现代法治社会日益提倡法律规范意识的背景下有理由被质疑。“法益”作为一种理论现象，它到底要叙述什么内容？当今天众多的刑法学人在使用“法益”一词时，是站在什么样的语境背景下，是放在什么样的法治过程中加以提及和使用的，想要揭示什么样的价值意义？笔者觉得我们有必要也有责任通过对“法益”理论的全面透视加以深入探讨。因为，如果一个名词在理论上连是什么都没搞清楚之时，很难说其有多少作用和意义。

（一）从基本的语词意义角度对“法益”进行解读和剖析

语言文字是构成一个民族共同特征的核心要素，中国的文字是世界上历史最悠久、传承最顺畅、结构最完整、发展最平稳、使用者最多的一种语言文字，也是扩散性最强的一种语言文字，已成为当今世界的主要语种。语言文字也是表达人意思的最直接和最有效的载体形式。“法益”是日本学习德国刑法理论时对翻译对象所使用的指事载体。而日本在一千多年前，通过大量的日本来华留学生（即遣隋使、遣唐使），学习中华文明，包括汉语及汉字并将其传播到了日本，从此正式开始了使用文字记载语言的历史。公元9世纪，日本人在汉字基础上创造了假名。但日本在假借汉字的过程，融汇进入自己民族的语言意思表示。所以，有的文字依然保留着汉字原汁原味的意思表示，有的已经发生异化变样。

不可否认，在向现代化看齐的过程中，“明治维新”后的日本几度走在颟预无能的晚清政府前面，大量的人文科学先进名词或者概念通过日语的翻译转换又被引进到中国，比如宪法、权利、义务、当事者、律师、债权人、债务人、派出所、警察、宪兵、检察官等等。[35]当年大量新名词涌入中国，一度引起不安，即使相当新派的人物也不能安之若泰。大办洋务、以思想开明著称的张之洞，曾在一份文件上批示不要使用新名词，他的幕僚辜鸿铭却告诉他：“不要使用新名词”中的“名词”二字便是一个新名词，来自日本。[36]时至今日，可以说中日两国的文化有点水乳交融了。但不能等闲视之的是，在今天的中国有时引进日本的语言文字时经常性地不作变动，以致有时会让人一时摸不着头脑。例如“料理”、“株式会社”、“寿司”等等。出现在刑法理论领域里，也有“正犯”、“帮助犯”等等。为什么会出现这种食而不化的现象？这固然与一些中国刑法学者在一段时间内群起模仿德日刑法理论密切相关，同时也有一些翻译技术的原因。其实早在20世纪40年代就有学者关注到了这个问题。1943年于光远教授与何思敬教授在延安时曾专门就汉语中一些不伦不类的语言文字现象进行过讨论。何思敬教授指出：“现在汉文中使用的许多哲学名词是把日本学者使用的名词照搬过来的。日本学者也不是自己创造的，而是从欧洲哲学家用的词翻译过来的。由于日文与汉文是同文（除了日本加了许多假名外）。从日文中的名词术语到汉文中的名词术语，用不着翻译直接使用就可以了。”[37]作深层面的进一步思考，日本文化在努力吸收国外文化的精髓后，经过改造逐渐形成了自己的文化体系与内涵，这值得人去关注。但当国人学习、引进日本文化，引进日本假名文字时，有必要将日本文字再一次还原为中国汉字。因为很多情况下经过改造的日本文化已经不是他人原来的“母体文化”意义上的文字了，不然必定会出现“囫囵吞枣，食而不化”、贻笑大方的现象。

现代汉字比较通行双音节词汇。但“法益”一词，从词语结构上分析应当属于偏正结构。偏正式短语一般是由名词、动词或形容词与它们前面起修饰作用的成分组成短语，其中名词、动词、形容词是中心语，修饰名词的成分是定语，修饰动词、形容词的成分是状语。定语、状语与中心语的关系，是偏和正的关系。所以这里的“法”是指法律，因而是形容词，理解为是法律的；“益”是名词，是指利益。“法益”一同用“法”的形容词来修饰“益”这个名词。但是不经过细解，仅仅从语词的角度是无法理解的。因为从语词意义来说，“法益”一词是个不规范的词语组合，不符合中国语言的传承与传统用法，而且至多可以理解为是一个中性词，它本身并不表示什么，即既不赞成什么，也不反对什么。更主要的是，“法益”一词根本没有刑法理论意义传承，以致于在中国20世纪80、90年代以前，刑法学者与刑法理论还不知“法益”为何物。也许德语Rechtsguter一词本身意味着为法律所规定或者保护的利益之意，但如果将“法益”一词拓展开来直接翻译为法律上的利益或法律保护的利益，在汉字意思表述上将使人容易明白得多。正像社会利益、国家利益是一个正规的用语，人人都能看得懂，听得懂。但一旦表述为“社益”、“社利”、或者“国益”、“国利”、“家益”或者“家利”，谁能看得懂，谁能听得懂？望文生义毕竟是中国文字的特点、循名责实也是中国人的习惯思维。没有充足的理由，很难也不应打破这一语言使用的规则要求。正是在这一方面，“法益”一词有点犯忌了。而对法律保护的社会利益简单命名为“法益”，由于这一命名违反了汉语的一般表述规律，使人看了觉得特别的别扭和费解，难道我们就不能直接命名为社会利益吗？

（二）根据循名责实的哲学思维，应当还原“法益”本来的社会价值

当然，仅仅因形式的别扭毕竟不是拒绝接受“法益”一词的全部理由，关键在于：在接受“法益”理论过程中，很多学者都将法益这一外国刑法理论中的重要概念直接引入中国刑法学的犯罪客体理论中，即简单地将犯罪客体修正为刑法所保护的法益，以至于有太多文章和教科书说到，某某犯罪侵害的客体是某种法益。[38]这种换汤不换药的理论现象值得我国刑法学界深思。在今天的德国，法益理论的本义和核心价值是保卫个人利益与犯罪侵害了个人利益，法益理论的本质与价值取向更多地在于保障公民个人利益以此作为行为出罪的一个评价机制，这跟中国刑法理论中原先犯罪客体的理论更多地在于作为入罪机制的评价依据是截然不同的。西原春夫教授说道：“国家的利益时常与国民的利益相矛盾，但未必一直是相矛盾。存在刑法，国家机关适用刑法，这本来无非是为了保护国民的利益而已。因此，也可以认为刑法是为国民而行使机能。刑法为国民而行使的机能是保护机能和保障机能。刑法作为行使制止犯罪机能的一个方面，还具有保护国民的权利和利益免遭犯罪侵害的机能，因为刑法上的规范是对一切侵犯或危害利益（个人、社会、国家的利益）的行为都要施加刑罚，由此而具有保护这些利益的性质。刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。”[39]西原春夫的这一观点和理念与德国罗克辛的观点和理念完全相同，这也表明在刑法观念现代化的过程中，日益看重公民个人的权益将是刑法的发展方向。笔者认为，在我们引进大陆法系某些刑法理论的过程中，决不能将“法益”简单地作为“犯罪客体理论”一种变种形式加以引进，而是应当将其作为一种理论根基—以个人为本位的价值观念—加以理解和接受。在向西方刑法理论学习和吸收时，笔者曾深深地感到，在已经过去的相当长的一段历史中，中国在学习世界先进文明的过程中往往学不到要点上，“中学为体，西学为用”的观念一直支配左右了一代又一代的中国人，以致经常性地出现“买椟还珠”的现象，就是学不到先进的软件精华，不幸这一现象同样出现在引进“法益”理论的过程中，在现有的一些刑法理论表述中，“法益”与原先的客体理论如出一辙，仅仅被表述为“是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”，[40]但却明显忽略了在现代的大陆法系理论中法益的本来目的是为了限制国家刑罚权的肆意发动。

我们发现，在当前中国刑法理论中有关“法益”的理论叙事与传统的“苏式犯罪客体”理论仅仅存在着名词形式上的差异而在内容上依然暗合，“法益”理论不过是客体理论的替代物，在严肃的刑法理论前面不过是换了一件“马甲”而已。这既反映出一部分学者放不下过去的那份情结，也反映了中国刑法学在知识更新、理论进化方面仍任重而道远。其实，如果仅仅从他人有关“法益”的基本定义出发，“法益”不过是一种为法律所保护的社会利益。如果是此，那么人类社会到目前为止的历史，自从有了法律以后，哪一种法律不是保护某种既定的社会利益、社会制度和社会秩序？因此，从二战以后被改造过的“法益”概念的这种自我紧缩使得国家刑罚权的发动必须被严格地限于排除对公民权利的损害范围内。如果“法益”概念被泛化，那么法益概念所负载的价值就无从实现。没有真正理解继承德国现代刑法理论“法益”的理论出发点，就无法到达法益理论设定的价值目标归宿点。当一些刑法学者在借鉴和接受法益理论时，需要躬身反问，他们接受的是二战之前的德国法益理论还是二战之后的经过民主洗礼的德国法益理论。日本近百年来一直能够积极主动地向世界一切优秀文明成果学习，而且日本人在学习的时候非常及时，非常彻底，也富有创造性和改进性。而我们中国一直是在被动中接受，并且在没有对原先犯罪客体理论进行批评和清算的情况下就接受了法益理论，这里既无内在的逻辑证明，也无外在的事例证实。使人仔细研究后感觉除了变换了一个名词的名称外，其内容与传统的犯罪客体理论没有本质上的区别，以致很难获得新的知识信息和发挥应有的理论效应。

（三）“法益”本质的重新挖掘与价值的重新设定

当今世界各种关系日益紧密，各种交流日益频繁，谁也无法自外于整个世界之外。但到底如何认知和理解“法益”理论？对我国刑法学者来说，不能仅止步于简单的模仿和一味的照搬。“法益”能否揭示犯罪和刑法的本质所在？现在通行于中国刑法学界的保护机能和保障机制的理论足可以说明全部问题了。但仔细一想刑法是为处罚人而设计的还是为了警戒人不要犯罪，因而是为了不处罚人而设计的？这恐怕是我们在接受法益理论时也需要进一步思考的问题。正像日本刑法学者西原春夫教授所说的：“虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要课以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种不为处罚人而设立的规范。人们所以把刑法称之为犯人的大宪章，其原因就在此。”[41]对于“法益”一词，一旦我们作这样的理解，那么犯罪侵害了什么？实际上就是侵害了整个社会利益、社会制度和社会秩序。刑法保护什么？就是保护公民不受刑法的非法追究。以德国刑法学者罗克辛为代表的一般性观点，认为“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[42]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[43]在现代民主和法治的理论中，个人是社会的本源，个人的权利和利益具有终极意义，作为公民的人才是社会利益的真正主体和享受者，国家和社会只是为了更好实现公民个人的权利，因此国家利益和社会利益必须能够和最终需要还原成为公民个人的利益，这才应该成为刑法真正保护的对象。尽管如此，“法益”仍然不是一个实定法的概念，它的内涵是变动的，社会的变化随时可以带来人们对“法益”的认识的变化。

人们应该要认识到，在现实的社会生活中刑事立法者为了实现社会控制，满足人们对国家崇尚和自身安全的需要，完全可以借用“法益”概念的外壳对犯罪进行膨胀性建构，但是“法益”的内涵一旦从其物质的载体转向精神层面的扩展，刑事立法者就会不断从需要保护的社会利益中寻找所谓“法益”的内容；从个人“法益”向超个人法益的国家利益、社会秩序、公共秩序、人身权益、财产权益、行政职能方面蔓延，由此人们的自由活动空间日益紧缩；从现实“法益”向未来“法益”延伸，比如大量的抽象危险犯、过失危险犯理论就会蓬勃兴起，充塞其中的不确定犯罪就会越来越繁多。于是在中国刑法界，人们刚刚送走了无所不包的犯罪客体理论体系，又必然会迎来同样无所不包的“法益”理论体系，让人们足可以感到时空的错位。当“法益”真可以作如此扩张时，“法益”事实上又成为一个可以无限扩容的口袋；当“法益”理论甚至成为国家刑罚权扩张的面具，许多本不该纳入刑法控制范围的情形可以顺理成章地被犯罪化。于是，法益就像犯罪客体一样，成了一种可以使某种行为被随意人罪的价值理由，完全忘记了规范意义上的罪刑法定原则的约束性作用。所以涉及“法益”理论时，一旦放弃了公民个人权利保护的核心价值，就会出现国家“法益”保护的早期化和全面化。如此的“法益”理论对一个国家的刑事立法来说并非是一个值得称颂的价值引导，对于一个国家的社会公众来说并非是一个福音。当然在司法实践中更是已无规范的约束作用，这是我们在不断走向法治国的过程中应当要时时加以警惕的现象。因此，对“法益”理论被引人中国后产生的种种变异，我们应当有责任指出目前中国“法益”理论研究的不足，通过对“法益”本质的重新挖掘与价值的重新设定，还其应有本质，从而使经过改造后的“法益”理论尽可能为中国刑法理论的成熟和刑法在中国社会中的合理定位起到积极的推动作用。

四、“法益”的功能再造对刑事立法和刑事司法的影响

我们学习、借鉴国外刑法理论的积极性，需要对某些国外刑法理论中的概念、原理乃至整个理念体系进行深入理解，甚至突破和超越；如果只是简单地吸取、接受乃至于全盘复制，多少有点属于“崇洋媚外”的作派在作祟。有法律学者指出：“当我们从域外引人一个概念并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说‘这个概念来自某国’，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴。”[44]又有刑法学者指出：“‘复印机’式的‘崇洋媚外’是对国外理论资源的亵渎，是对本土理论资源的废弃，其最终是没有自己的理论。”[45]其实这一现象在民国时期就曾大量存在，刑法史学者蔡枢衡就指出过：民国时期的中国刑法学是“洋化”的刑法学，帝国主义的刑法思想都可以发现于当时的中国刑法学界，但却趋于低劣化和简单化—理论上和事实上都不是原装货，中国刑法之次殖民性却须眉毕现。[46]所以，即使我们今天打开国门，真正地走出去和请进来，我们还需要有解决自己问题的出发点和目标定位的归宿点，而且尽可能要拥有自己的知识体系和理论内容，只有这样才会在借鉴之后又激发出真正的原始创造力。当然要创造自己的知识体系，创造者就必须摆脱僵化思维的影响，因为当思想一旦僵化就不再具有任何想象力和创新力。

当我们论证了在现代刑法发展过程中，先有刑法而后有犯罪的一般性原理，犯罪侵害了什么即其本质是什么和刑法是为了保护社会利益、社会制度和社会秩序而设计的，犯罪只要触犯这些保护社会利益、社会制度和社会秩序的禁止性规定就会具有社会危害性，就有可能构成犯罪。因此涉及社会利益、社会制度和社会秩序方面犯罪的侵害性和刑罚的保护性具有重合的属性，即使我们仍然有必要引进“法益”这一名称，也无碍其保护社会利益、社会制度和社会秩序和已融入社会利益中的公民个人权利和利益不受刑法损害的价值内核，但为了根据更符合汉字的习惯表述，将德语的“Rechtsguter”一词和日语的“法益”转换为社会利益或法律保护的社会利益更为妥当。同时，有必要充分吸取当代德国刑法理论中“法益”理论高度重视个人利益置于国家利益之上的某些合理成分，与传统的“犯罪客体”理论实行彻底的决裂，并把它作为刑法理论的一个根基，制定刑法的一个观念牵引，操作刑法时的一个理论指导，奠定其在我国刑法理论中的地位，而不是仅仅将其视为传统犯罪客体理论的翻版。

但即使这样，我们还得进一步思考，“法益”理论的实用价值是什么？在刑法的立法实践和司法实践中是否具有技术应用的规范性要求？其实刑事立法和刑事司法在法治的层面上是两个不同的法治领域，具有不同法治要求。刑事立法是一个从无到有的创造性过程，其本身作为一种政治安排，有时是政治家雄才伟略的一锤定音，有时是各种政治集团的相互妥协，有时是各种压力主体的共同作用。一个行为能否构成犯罪，首先在于刑法是否已有明确规定？此时犯罪到底侵犯了什么社会利益？关键就在于刑事立法怎么安排。因此刑事立法必须时时考虑什么样的社会利益应当通过刑事立法加以保护，什么样的社会利益只要通过行政立法或其他法律加以保护就足够。“国会中的赞成票、正当的统一方针、立案者的立案工作、社会舆论、压力团体的活动、政治捐款等，都是政治力量的适用。直截了当地说，是一种政治或政治活动。不可否认，它们都是刑法制定的原动力。”[47]只有在民主立法的时代，一种行为被确定为犯罪是社会成员的一致决定或者以绝大多数社会成员的意志决定。在刑事立法的层面，罪刑法定的刑法原则就是要求根据社会成员想要保护的社会利益、社会制度和社会秩序来设定哪些行为为犯罪，其奉行的信条是“价值先行，规范随后”。在这一意义上说，刑法的本质在于保护社会利益、社会制度和社会秩序并没有什么不周到之处。而刑事司法是一个严格按照既有法律规定进行守望的过程，罪刑法定的刑法原则放在刑事司法的层面，就是一个有规定才有评价必要的技术操作过程，其奉行的信条必然是“规范先行，价值随后”。在刑法保护公民个人利益不受随意侵犯的这一意义前提下，由此得出结论：犯罪的本质就在于具有触犯保护社会利益、社会制度和社会秩序禁止性规定的刑事违法性。

刑法的本质在于保护社会利益，犯罪的本质在于刑事违法性的现代刑法原理表明，社会利益、社会制度和社会秩序是引导立法者设定一个又一个犯罪的原动力，犯罪具有的社会危害性的本质根源于对社会制度和社会秩序保护的社会利益的侵害，根源于对基于社会成员即社会主人意志决定的价值选择形成的刑法规定内容和规定形式的违反。但社会利益、社会制度和社会秩序是一种价值的象征、精神的产物，尽管它们必须有一定的物质载体才能被人认可和认识，但它们自身并不是物质的，因此他们不可能成为具有物质性质的犯罪行为的指向对象，不可能成为刑法进行规范性规定的内容。它们是刑事立法的根据，而不是刑事立法的结果。说犯罪在本质上侵犯了什么，不是规范评价的结果，而是价值评价的产物。所以在醉酒驾车成为犯罪之前，不是没有社会利益不需要保护，而在于法律并没有设定其为犯罪。不具有规范根据的行为，即使具有再大的社会危害性，也不能进行规范评价被认为是犯罪。所以能不能构成犯罪，在法律的层面上就在于有无刑法的禁止性规定，在价值的层面上，就在于有无需要刑法保护的社会利益。进而言之，能不能构成犯罪不在于有没有所谓的“法益”，而在于行为是否符合在罪刑法定主义牵引下的某一具体的犯罪构成。

由此看来，所谓的“法益”作为一种精神现象，是一种价值评价的产物和价值判断的符号。本人当年阅读在当今台湾地区颇有影响的韩忠谟《刑法原理》一书时，发现其中对犯罪本质的论述根本没有涉及到“法益”一词，但并未影响到刑法的任何运用。韩氏对犯罪本质的论述概括表述为：“犯罪乃有反社会性之行为，亦即侵害社会秩序应受刑法制裁之行为，此系从立法政策上之见解，说明其意义，认犯罪为应科刑罚之行为。”[48]读郑健才《刑法总则》（台湾佳音印刷打字有限公司1985年增订版）一书时，发现其中对犯罪客体的描述为：“犯罪客体，指被害之法益。法益者，法律所保护之利益也。”[49]读林山田《刑法特论》（台湾三民书局1978年初版）一书时，发现就有了“法益”的专门一章，该书说道：“刑法最重要的任务，乃在于保护法益不被非法之破坏。刑法分则所订定之各种构成要件，即是为达此等‘法益保护’目的之必要手段。……法益乃为法律所保护之利益。”[50]但这个“法益”同样可以指公民个人的权利不受非法侵犯。这说明所谓的“法益”是一个刑法之外的现象，而不是刑法本身的组成部分，正像衣服对于人来说，是一个外加物，随时可以变换和加减，而不像五脏六肺、手脚五官属于身体的组成部分一样，不得更动。所以，同样发生在我国刑法学领域中把“法益”问题放在刑法之中进行研究和论证是一个观察问题站位的立场选择错误和技术方法的滥用错误。

细想之，人类社会为什么要有刑法这种社会规范，无非是为了打击犯罪，保护社会利益与既定秩序，两者是一个硬币的两个侧面，两者相辅相存，同时存在。但一个人不能在同一时间和同一空间同时看到硬币的两面，因此两者孰重孰轻经常会成为理论争讼的话题。但事实上打击了犯罪自然保护了社会利益，要保护社会利益又必须打击犯罪，一旦使用上辩证法的理论，在理论上仅仅是多说几句与少说几句的吊诡而已，在这个问题上真正需要关注的是犯罪圈大小如何设定？强调突出保护社会利益与社会秩序，犯罪圈就势必会放大；突出强调公民权利和个人利益，犯罪圈就相应缩小，但犯罪圈或大或小是由立法者而不是司法者来解决的。醉酒驾车的现象早就存在，作为客观的危害性也是人人皆知。然而当法律没有将其纳入刑法典之中，这种现象只能作为一般的违法行为加以行政处罚。

五、结语

在进行刑法理论思考和研究的过程中，将刑事立法与刑事司法进行法治层面上的分离，两者的操作规范和蕴含的法治意义就显露出来了。中国社会长期受“天人合一”观念的影响，任何事物的评价往往会掉人非此即彼的圈套而不能自拔。中国刑法学有一个奇怪现象，喜欢谈论价值而不喜欢重视规范的现象随处可见，由此也导致喜欢谈论“法益”而不喜欢谈论“法益”的载体—犯罪对象—的现象。其实，在刑事立法的过程中，只要规定犯罪行为，就不可能不规定犯罪对象。根据唯物主义的一般理论和社会生活的普遍经验，人的行为是一个对象化的社会现象，犯罪行为只有针对一定的犯罪对象才有社会意义。在进行犯罪事实评价时，“法益”不是犯罪构成的一个事实要件，当犯罪行为一旦丧失了所谓的犯罪对象时，轻易的下结论说这个犯罪行为侵犯了“什么、什么法益”，其实什么都没说清楚，说了等于白说。社会生活中，社会活动主体只有在客体存在和客体作用其身的时候才有意义一样。因此，在刑事司法实践过程中，犯罪对象远比犯罪侵害的社会利益、社会制度和社会秩序这些抽象的、无边无沿的精神现象来的更为具体和重要。中国社会至今仍建立不起来法律至上的社会观念来，就在于价值评价起着极大的干扰作用。中国人为什么对价值评价和价值判断情有独钟，对事实评价和事实判断总是要依附于价值评价和价值判断，其实一个指鹿为马的故事已经给出了答案。任何价值的判断绝不能凌驾于事实判断之上本来是一个基本的认识常理，离开了事实对象进行的价值论证都是空中楼阁。如果我们今天的刑法理论还只是用这些指事不明的话语构筑理论基础的话，就难于摆脱结论肤浅的批评，甚至很容易被指责为掉进了法律虚无主义泥淖而仍不知自拔，徒增谬误而己。