尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、讯问场域中的语言修辞与权力支配[①]

（一）素材：“你认识我们吗？”

 很多司法人员都提到，“回避”其实是一个带来了不少麻烦的专业术语。如何将其向嫌疑人或被害人解释清楚，颇令人头疼，尤其当后者文化程度不高时。“你是否申请回避？”被提出后，后者往往一头雾水，甚尔会反问：“啥叫回避？”。

 而在笔者调研时参与的一次讯问中，这却被讯问人员巧妙地解决了。他在讯问开始的权利告知阶段，对此的发问是：“你认识我们吗？”。而后者很快、很自然地回应到：“不认识。”这样，就很轻松地进入到了下一环节。当然，我留意到他写在笔录上的是——问：“你是否申请回避？”答：“不申请”。

（二）分析

 专业词汇的优点在于准确，但也可能因而少了可理解性与可接受性，增加司法交涉上的时间与成本。甚至如果这一成本过高，专业语言可能会如例所示被规避掉，反而带来立法意图被虚置。所以，需要均衡法律语言的专业化与日常化。因此，《拿破仑法典》、费孝通文风、白居易诗词的典范作用，依然值得今天的法律语言发布者与使用者重视。

 因此，现代法治的实施程度也与民众的知识水平及其语言消费能力相关，并呈现出互动共生的动态格局：一方面，现代法治的持久推进与深入实施，能促进更多的法律术语为民众所接受和使用，尤其一些影响性案件的公开审理与报道，能在这方面产生显著效果；另一方面，民众语言消费水平的提高，知识程度、理解能力及规则意识的提高，也有利于越来越专业、细化的现代法治规则的普及与实施。

 本案的刑事诉讼语言现象还引发一个问题：在这一讯问场所发生的专业术语置换，甚至是偷换，是不是也是另一种形式的法律修辞？因为这种置换固然能降低沟通成本，但却隐藏掉了讯问者想尽快完成权利告知程序乃至规避掉该告知的真实意图。因为，这种“认不认识我们”的发问，是可能降低被讯问人的权利主张意识的。在笔者看来，更符回避权告知的通俗发问应该是：“你是否申请换一个人（一拨人）来给你办案？”而“你认不认识我们”的发问，可能使被讯问人因为在现场确实没见过讯问人，而疏于去寻找、调查那些即使看起来不认识但应当申请回避的理由与可能。

 例如，在上海高院法官嫖妓事件中，检举人在一起民事案件中作为被告吃了大亏，觉得一审法院和高院的法官不公正、不该采信自己所做工程的造价鉴定结论，因此跟踪调查并检举高院法官。而在审前及一审阶段他当然不认识这些法官，尤其是高院法官。只是因为高院的二审判决极为偏袒，才使他产生了质疑，并开始调查，最终才发现该高院民一庭庭长与自己案件的原告有很密切的关系。

另外，对这里的书面笔录与真实的口头问答的差异，如何评价，如何解决？值得细究。值得注意的是，在上述讯问中，当时是主讯人员自己一边讯问一边记录。而在另一场讯问中，笔者甚至还发现，两个主讯人员同时对同一嫌疑人轮流发问并自行记录。可见，在司法实践中，“笔录制作术”与“案卷制作术”的使用，可能相当广泛。

而这些就生动地说明：在讯问场域、询问场域等“权力场”中，存在着严重的信息不对称与权力（权利）不对称。而这种不对称是刑事诉讼法意图重点解决却一直未能彻底克服的。因为在讯问场域中，作为支配主体的讯问者，往往有着法律知识、侦讯经验及侦讯策略上的领先与优势，这些又与他们的权力优势，形成互援。因此，要改变被讯问者的语言及法律知识劣势，仅仅依靠被讯问者自己，是不现实的。因此，就需要一定的专业人士介入到讯问场域中，以校正这种力量及知识上的不平衡。

 因此，在一些有影响的重大、死刑案件中，赋予被讯问人律师在场权，以推动侦讯环境和侦讯力量对比向有利于被讯问人的方向转移，就是可取之道。这些介入讯问场域的律师，也许不能彻底解决讯问人的书面记录与被讯问人的口头表达存在的差异，但最少能抑制讯问人员因为享有知识与权力的优势而滋生的蒙蔽、威胁与引诱。

二、对民众语言使用水平的想象及现实差距

（一）素材：刻在金属铭牌上的“和我说的一样”

某派出所，座落于某中西部大都市的核心城区，其辖区以某985大学为主。笔者因与一刑警关系熟稔，曾多次出入该所。给笔者留下深刻印象的是：每一个民警办公桌上都放着一个长长的、横截面为正三角形的立体金属铭牌，其两面都刻着相同的六个字——“和我说的一样”。

（二）分析

 由此笔者不得不感慨，普通民众的文化水平与语言消费水平，是否纳入到了法律术语发布者、使用者的考虑范围之内？他们对此的想象乃至推断，其准确度有多高？我们之前无法想象，不会写这六个简单日常用字的人，居然不在少数，以至于需要派出所统一定制专门的铭牌，以方便被讯问人在讯问结束后在笔录上去“描”六个完全一样的“图案”。

 这同样也反映了讯问人员的书面记录与被讯问人的语言表达，可能会存在很大的差异，即使我们能看到被讯问人在笔录上签了名并说明了“和我说的一样”。因为那些需要用到这些铭牌去“描”这六个“图案”的人，一定是看不懂笔录的。而讯问人一旦遇到这些可能只会写自己名字的被讯问人时，其制作的笔录及形成的事实陈述，难免会有更多的“建构”成份。因此，“笔录制作术”与“案卷制作术”的存在及其影响，不可小觑。如果笔录记录者不恪守职业道德或正在身受考核或指标压力，更无法保障他们客观地记载、保存和移交笔录及案卷。因此，这小小的铭牌及上面的刻字，何尝不是在暗示、提醒我们：制作后的案卷记录、事实描述，与实际的办案过程、实际的客观事实间，有可能会有巨大差异。

 可以想象，一个是文盲的被讯问人，在自己完全不认识笔录上的字的情况下，要签字，还要描出“和我说的一样”这六个图案来，可比鲁迅笔下的阿Q要画一个圈的难度大多了。但这就能在一个大城市的派出所里不断地发生和上演。这是多么微妙、多么值得反复揣摩的事。可见，在一个特殊的、封闭的语言交涉和语言博弈的讯问场中，在权力主体享有全面支配权的格局下，被讯问者、被询问者的话语自主权与话语被记录权的行使空间有多大！作为文盲的嫌疑人、证人、及被害人是如何知道笔录所写的和他所说的一样或不一样？如果他们对办案人员的宣读也不认可的话，那么办案人又是怎样劝导他们在笔录纸上描出“和我说的一样”的？其中的强迫与糊弄，可以想象。即使他们知道一些权利，想行使一些权利，表达异议，但在这样的权力格局及场域中，又如何行使？要知道，这些文盲大部分也是无力聘请律师的。

 另外，笔者在另一中西部中等城市调研时，一位民警还告诉我，在他们那儿还有另一相关情形：上级在检查他们案卷时，甚至细化、严苛到了如果嫌疑人、证人、被害人等被问话人在笔录上写的是“和我说的相同”而不是“和我说的一样”，也是要被扣分的。而这以及上述的铭牌及其刻字，何尝不在体现着，在现已高度科层化的司法体系中，司法上级的检查、考核是如何以一种强有力的方式规制着下级的司法者，以及这种规制与规训又是怎样地转嫁给了被讯问对象，形成了怎样的强迫性要求。

 当然，这些又在一定程度上告诉了我们，法律语言和生活语言是如何被模式化的，同时又如何反作用于我们的生活世界及司法过程，并如何对生活和事件进行了工业化的细密梳理及技术化的全面统治。

三、文书递进中的语言修辞与“事实流变”

（一）素材：挥刀何如？

同一案件，三份法律文书都涉及到对被告人用刀行为的表述：

起诉书表述为：“挥刀一刺”；

辩护词表述是：“挥刀一护”；

判决书表述为：“挥刀相迎”。

（二）分析

看到这一系列有趣的用词，我们首先的发问是：所谓的逝去的案件事实是被这些文书发现了还是被它们建构了？传统的对司法过程的实践分析，侧重的是“事实上发生了什么”？而对这一过程的话语分析，侧重的则是“什么被认为发生了”。换言之，话语分析扬弃了对“事实”的关注，转而关注“事实建构”的过程。[②]而本文列出的这一例证，恰恰告诉了我们，看起来来自西方很后现代的话语分析，其实离我们并不远，其方法和结论还是很有说服力的。它们并不是吹毛求疵、无端生事的玄学分析。因为，这一例证的确在很现实地逼问着我们自己的司法者，是不是也在“发现事实”、“陈述事实”的同时，不可避免地以自己的倾向、判断及价值观，对案件的过程及细节，进行不间断的倾向性表述，进而进行了事实上的“事实建构”。

因此，我们不得不再次发问，在司法活动中，对法律事实的陈述，是语言的客观使用还是语言的价值修辞？我们发现，几乎每个介入司法的主体，无论是检察官、辩护律师还是法官、法制记者，都宣称自己对事实的描述，是建立在证据基础上的，都是客观描述。但上述法律词汇的流变，则生动地说明了，我们对此不能寄望太高。因此，对这些所谓的客观的语言表述，不用比对、检验于现今极有可能在很多案发现场都会有的监控视频，仅仅将这些主体间的语言表述进行细致的比对，就能发现其矛盾及模棱两可之处。

 就本案而言，即使针对同一个动作、同一个细节的描述，其不同主体的四字表述，也能显现出其自身的价值倾向。反之，也可以说，即使针对同一动作、同一细节，不同主体在不同的思维倾向与价值判断下，也会给出不同的措辞选择和表达安排：“一刺”——被告人何其凶悍；“一护”——被告人何其无奈、被动；“相迎”——何其客观中立，不带感情色彩。[③]

更有意思的是，我们仅仅依靠三个词汇的更替，也能见微知著地进一步向三份文书的整体基调及之前的语言材料追溯。这三个依次出现的词汇，仿佛已能让我们看到，案件中的一系列文书的模样与内容：从讯问笔录、询问笔录、勘验笔录、调查笔录到起诉书、辩护词，再到判决书；也能让我们依稀看到，这其中的语言流变、修辞调整以及事实建构的博弈、消长的发生过程……

最后，笔者要特别指出的是，对比这三个词汇，似乎法院的最客观。但难道不存在法官罔顾了被告人真的是妄图致命“一刺”的可能吗？同样，难道不存在法官忽略了被告人真的是被迫自卫而无奈的“一护”的可能吗？因此，我们不得不承认，虽然有可能检察官及辩护律师的表述——“一刺”及“一护”含有明显的价值倾向，但也许反而更准确。[④]虽然不可否认的是，法官选择的“挥刀相迎”这类颇显客观的法律语言，在大多数情形下，或许更有助于事实争议的解决及定性歧见的消除，更有助于“案结事了”，但这样是否也会增加误断、误判的比率？如前所述，如果真的是被告人防卫过当乃至逞凶索命或者真的是被告人在正当防卫，那么法官“各打五十大板”的词汇选择——“挥刀相迎”及其相应的定性与判决，就是误断和误判了，也就极有可能引致某一方不断的缠讼和上访。如此一来，这样的法律用语选择，是经济的还是不经济的？

四、表达真实的必要性与立法者的修辞遮蔽

（一）素材：草案说明还是草案不说明？

 笔者在一篇已发表论文中对96年修订《刑事诉讼法》还需再修改原因的试析：

 1996年修改后的《刑事诉讼法》实施已过十年，在适用中已暴露不少问题，例如，嫌疑人与被告人的权利保护不充分，律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”，庭审及控辩对抗流于形式等。因此，刑事诉讼法再修改已被列入规划，正在紧锣密鼓地进行。学界则在更早时就开始探讨新一轮改革。[⑤]

 而2011年8月30发布的《关于<刑事诉讼法修正案（草案）>的说明》的表述是：

 我国现行刑事诉讼法是1979年制定，1996年八届全国人大四次会议修正的。实践证明，我国的刑事诉讼程序设计和职权配置总体上是科学的、合理的。但是，随着经济社会的快速发展、民主法制建设的不断推进和人民群众司法需求的日益增长，刑事诉讼制度在某些方面也出现了一些不相适应的问题，有必要进一步予以完善。[⑥]

 其实，仅就笔者的表述看，还少了96年《刑事诉讼法》制定的规则在防止冤假错案上还有很大不足，这一重要原因。

（二）分析

 上述两段表述中，哪段更为真实、客观？如果都是真实客观的，哪段更全面？根据我们对刑事诉讼法实施状况的长期关注，不难得出结论：《草案说明》对刑事诉讼法再修改原因的表述是含糊的，或者说最少回避了其他更重要的原因：例如，关于被告人权利保障、辩护律师权利保障、庭审对抗保障、冤假错案抑制的规定较为匮乏、软弱，因此需要予以修改完善。

 但进一步的问题是，所有的《草案说明》在介绍修法缘由的时候，的确需要真实、客观的交待吗？换言之，在提交《草案》给全国人大常委会或全国人大代表审议并予说明的场合，这样一种避重就轻的作法，是不是有它一定的道理？难道要草案说明者在大会上直言不讳地说：96年《刑事诉讼法》存在保障人权不够、控辩对抗流于形式、不能防止冤假错案等诸多问题，因此需要再修改？可能在一定的场合，我们还真需要为“为尊者讳”。

 当然，是否真的需要在这些场合进行法律修辞，以遮蔽某些事实？依然值得讨论。如果有论者坚持，在这种场合，我们开诚布公地说明修法理由又能“出多大的乱子”？我也能认可。而且我也认为，这种方式确与现代治理方式、现代法治要求的民主、公开及责任自负更契合。

 还有一个问题，《草案说明》对本次刑事诉讼法再修改重要原因的遮掩，是经济的还是不经济的？这里先举其他方面的一个例子：仔细体会、揣摩，我们能发现，有时有些官方文件和学习材料的发布者，对所涉事项无比臃肿、无比拖沓的表述，可能不是他们的“汉语不过关”导致的，反而可能是他们故意而为的。那些看起来很长、很无聊的表述，其实是为了遮蔽其真实意图——消解所涉事项，抑制其发挥功能。虽然这种做法可能浪费了纸张，增加了文件学习的时间、成本，但能使得我们投入到真正的更具实干性的事务中，反而从总体上减少了价值争论，从整体上节约了时间，赢得了更多的效益。这的确非常微妙。而上述《草案说明》中的语言回避不正是与语言臃肿、语言淹没一样？这何尝不是一种法律修辞或者说用词技巧，是一种符合司法效益原则，并具政治正当性的修辞？

五、模糊还是精确，修辞还是修权？

 素材：2013年《刑事诉讼法》及《草案》的语言表述

1．“严重危害社会的犯罪案件”、“经过严格的批准手续”；[⑦]

批评者说“严重”、“严格”等这种词汇是模糊的，不应出现在立法中。但笔者认为，它们恰恰可能很精确，是体现了立法技术的“好辞”。因为它们显示了立法语言的发布者对自身的权力边界有着理性认识，从而将一些不得不需借助实践理性才能解决的事项授权给了司法者裁量。这正如“合理”怀疑、“合理”期限、“一般人”理性等词汇一样，看起来是模糊的，其实是“放权”的专业词汇。

更重要的是，全面分析这里的立法语言就能发现，它有着成熟的立法技巧：在“或其他严重危害社会”之前，立法者还列举了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪”四类具体犯罪。这就使其后的“严重危害社会”的含义变得精确。因此，在讨论“严重”、“严格”等词汇的精度时，不能将它们孤立、割裂出来单独讨论。

同时，这种立法技术也是符合立法经济与司法效益原则的。如果不断地去定义这些不可能定义的“严重”、“严格”等词汇，或者不断地争论用哪些词汇去表达这类词汇所指事项，将会带来无穷无尽的争论和反复。这不仅是对司法经验及司法理性的轻视，也是对立法成本及修法资源的无端耗费。

 2．“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”[⑧]

虽然如前所言，对“民间纠纷”这个词汇本身，其含义是否模糊，不能妄言。但在本法条中，其之前的定语位置缺乏举例，这就让人无法把握其“民间纠纷”的核心含义与统摄范围。因此，这一词汇无疑是模糊的，会带来适用上的混乱。

这并不同于最高法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》中对这一词汇的使用。因为该司法解释的表述，在“民间矛盾”前是有列举式例证的：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在适用死刑时要特别慎重。”可见，虽然它也有“民间矛盾”这一模糊词汇，但因其有充分举例在先，所以在这些举例构成的框架性语境下，“民间矛盾”四个字的核心含义与指称边界，是能达到司法者需要的明确、清晰的程度的。

这就启发我们，即使法律语言的理解和使用，也离不开“语境分析”。即使同样模糊的词汇，在不同的语境下，其模糊度也是不同的，甚至有的能发生“命运”逆转，转为清晰、“好用”的词汇，被法律语言的接收者知晓和会意，并使司法者们便利、经济地交流和互动，从而达成司法“共识”，乃至能使司法者、立法者及所有的“法律共同体”达成“共识”。

3.“不得强迫任何人证实自己有罪”；[⑨]

笔者这里重点要指出的是：“不得强迫任何人证实自己有罪”相对于“不得强迫任何人证明自己有罪”，对侦查人员的限制要低很多，甚至还意味着，即使强迫嫌疑人提供各种线索与各种证据，只要未到“证实”的程度，或者说在“证实”阶段并未强迫，就不违反这一禁止性规定。

当然，对选用“证实”而不是“证明”的缘由，我们可以往好的方向推测：可能是立法者觉得后一术语过于专业，不便于人大代表阅读和理解，因此换用“证实”这一更通俗易懂的词汇，以利于新法通过。若是这样，可以理解。

但笔者认为，即便如此，也应用内涵、外延基本相当的同义词，去置换“证明”这一理论和实践中早已无争议、普通民众早已能理解和使用的法律词汇。而“证实”与“证明”并不是同义词。“证明”不仅指称了证据调查的结果，也包括了证据调查的过程，因此，“不得强迫任何证明自己有罪”，也就禁止了在证明过程中使用强迫手段。但“证实”主要是指证据调查的结果，这样，“不得强迫任何人证实自己有罪”，就仅仅禁止了证明结果阶段的强迫，并未禁止证据调查阶段的强迫。如前所言，这样的表述，并不能禁止公检法人员强迫他人提供可能对被讯问人、被询问人不利的线索及“前期证据”。因此，立法者的这一置换，严重忽视了将“证明”置换为“证实”而带来的所指空间的缩小及其内涵、外延的变化。最终使这个法条的禁止范围大大缩减，甚至偏离本意。

其实，我们还可以往坏的方向推测，寻找其“恶劣动机”：这可能是立法者有意为之，或者更准确地说，是参与立法的公安部门代表明知这样的内涵、外延变化，却坚持使用而导致的。换言之，这可能是他们在提交立法建议时故意选用的词汇，将“不得强迫任何人证明自己有罪”修辞成为了“不得强迫任何人证实自己有罪”，以利于自己的部门将来进行法律规避。[⑩]

如果后一推测成立，或者说不幸命中的话，那么这一别有用心的法律语言置换，就充分显示了公安部门在这个条文上的话语争夺和权力攻防，是多么的用心和用力。这样的“不标准”的、“独创”的表述，也揭示了本次刑事诉讼法修改中的权力博弈是多么的激烈：各方都在争夺、保留自己的最大权力，“于不可能处发现可能”。

余论：译辞、学辞与用辞

 “任意性侦查行为”还是“自愿性侦查行为”？不少刑事诉讼法学者，将与讯问、搜查、扣押、查封、冻结、通缉等强制性侦查行为相对应的“自愿性侦查行为”（例如经同意搜查、询问等）称为“任意性侦查行为”。而且，这种表述开始大量的堂而皇之地出现在各类专著、教材及权威法学期刊中。甚至笔者在一些研讨会上，也听到不少检察官、法官在使用这一术语。[11]

笔者在这里提出的质疑是，这种将日文法律词汇照抄到中文法律著述中的行为是否妥当？据笔者的朴素体会，在汉语中，“任意性侦查行为”的指称对象，反而是范围更广泛、程度更剧烈、更不节制的“任意而为”的、甚至是“肆意而为”的侦查行为，而不是尊重侦查对象的经同意搜查、询问等“自愿性侦查行为”。遗憾的是，这种显而易见的错误使用，不仅少有人指出或纠正，反而越来越普及。

笔者不明白，为何在一个对“讯问”与“询问”，“侦查”与“侦察”，“被告人”、“嫌疑人”及“犯罪嫌疑人”等，都已开始严格界分的学科中，这样一个南辕北辙的“东洋词汇”会大摇大摆地登堂入室、频频出现？难道用了日文的“强制性侦查行为”与“任意性侦查行为”，就比用中文的“强制性侦查行为”与“自愿性侦查行为”高明很多、专业很多吗？

仔细想来，这充其量只能“显得”洋派与高深而已，并不能增加论述的说服力及观点的正当性。况且这种使用还造成了相当严重的误导与损害。因为这种不经辨析的“法律学辞”甚至是“词汇照搬”，已深深地伤害了我们对汉语的感情，严重地干扰了我们对法律语言所蕴含的最基本的是非曲直的最基本判断。