尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

内容提要

不真正不作为理论应当引入类型化、规范化的视角。从犯罪分类的角度看，法定犯具有道德中性和目的关联性特征，它决定了不作为理论应当以实现处罚在形式与实质上的正当性为目标。在事实与规范两条评价路径中，事实路径试图通过支配来实现不作为与作为在事实意义上的等置，但因果关系的等置不同于不法评价的等同，规范要素不是支配关系判断的前提而是重心，仅凭不作为无法实现支配。不作为犯罪的成立是规范评价，社会角色是规范路径的考察重点。在法定犯中，社会角色并非抽象的、先在的社会秩序的产物，前置法参与了社会角色的建构。前置法规范为作为义务划定了范围，是否构成不作为犯罪需要经过不法类型的筛选，法益难以界分前置法义务与刑法义务。等价性并非评价标准而是评价结论。

关键词

不真正不作为犯；法定犯；支配；社会角色；类型理论

载《刑法论丛》2021年第3卷（总第67卷）

由于缺乏关于不真正不作为犯的总则性立法，加之日本刑法理论潜移默化的影响，我国理论界对于不真正不作为理论的研究呈现以下特点：第一，限制不作为犯的适用，以满足罪刑法定原则的需求、维护自由主义刑法的立场；第二，“自觉地”将研究范围限制在诸如故意杀人（伤害）罪、放火罪、强奸罪等传统的自然犯中，尽管有“快播案”推波助澜，但研究局限于传播淫秽物品牟利罪等个罪本身；第三，倾向于以实质认定取代形式认定，以事实认定代替价值判断，排他支配说、结果原因设定说渐成主流。

然而，观察司法解释和司法裁判可以发现，司法实践较理论预设出现了适用对象和处罚范围的扩张：首先，通过对构成要件的解释，司法者将不作为犯由罪名扩展至要件，由自然犯扩展至法定犯。其次，扩张解释带来了扩张适用，不作为与作为造成的结果等价成为司法认定的实质动因。再次，不作为犯的司法解释与实践为行为人设定了更多义务，而这些义务的合法性与合理性却有待检验。以非法集资犯罪“公开宣传”要件的解释和适用为例：依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，公开宣传既可以由作为构成（以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息）、又可以由不作为构成（明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任）。实务部门认为，不管行为人自己还是通过他人宣传，都可以造成集资消息扩散的后果，因此只要行为人对于集资消息扩散具有明知，就可以进行结果归咎。如此认定的问题在于：没有具体考虑集资人在消息扩散中发挥的作用，实践中行为人的朋友自作主张将集资消息扩散的，也被司法机关认定为行为人的公开宣传。另外，司法解释赋予了民间借贷的借款人积极防止借款消息扩散、主动审查借款来源的义务，该义务没有前置法上的依据，而且对于融资困难的中小企业来说恐怕不具有期待可能性。这表明，如果不加以限定，不作为理论在法定犯领域的适用与处罚面临着扩张风险。

适用对象和处罚范围的扩张使我们以类型化的视角探究：不作为理论在法定犯领域面临的问题与自然犯是否相同？以典型的自然犯为蓝本发展出的不作为理论是否适用于法定犯？类型化的本质是价值判断。如果法定犯的性质、特征确实对不作为犯的认定有影响，不作为理论也应相应地引入类型化视角。目前不作为理论主要围绕等置理论展开，即通过支配概念实现作为与不作为在事实意义上的等置。但是，一方面，事实等置理论本身存在很大缺陷，“支配”作为等置理论的基础亟需进行从方法到实践的全面反思。规范路径的合理性应当被重新纳入考量。相对于自然犯的自发性，法定犯的建构性与规范的作为义务论在性质上契合。另一方面，事实等置只是评价不作为犯的路径，评价路径“上游”的评价目标和它“下游”的评价方法未被纳入研究范围，导致不作为理论对于法定犯的评价体系不完整。评价目标对于评价路径的选择和评价方法的适用具有指引作用，评价方法直接关系到作为义务的判断。

基此，本文遵循“目标——路径——方法”的理路，以类型化为原则，探索不作为理论在法定犯领域的适用。储怀植先生曾指出，“在刑法学理论界……有一些没有注意的地方，基本上还是用自然犯的眼光来观察法定犯”。总体上讲，不作为理论呈现出自然化、事实化的特征，规范化、目的性考量相对不足，这使得它在处理法定犯领域的不作为犯罪时往往难以切中肯綮、以“事实判断”之名行“规范判断”之实。将法定犯的特征对于不作为理论的影响一一呈现、对于既有理论的缺陷进行系统反思、厘清不作为理论在法定犯司法实践中可能遇到的问题，是本文的目标和任务所在。

（一）自然犯与法定犯的类型化诠释

作为犯罪的基本分类，自然犯与法定犯的划分标准与区分实益一直存在争论。以往通说基本以是否违反伦理道德来界分二者，但批评意见认为，道德伦理的内涵并不明确、法定犯也具有伦理性、自然犯与法定犯的互相转化也表明清晰界分无法实现。鉴于以上缺点，其他区分标准诸如“基本——派生生活秩序说”、“直接——间接侵害基本法益说”纷纷涌现，意图实现二者的清晰界分。一般认为，自然犯与法定犯的区别实益在于违法性认识的有无，但有反对者认为，自然犯也可能出现违法性认识错误，法定犯也可能具备违法性认识，因此自然犯与法定犯的划分不具有规范意义。

上述针对自然犯与法定犯传统分类、标准以及内涵的批评，反映了部分学者对于精确的、抽象的、形式的法律概念的追求。自然犯与法定犯作为犯罪类型，应当从类型的角度来理解与认识，具体来讲：

第一，在类型式思考模式下，自然犯与法定犯的边缘本就模糊不清，存在相互转化的空间。类型通过观察描述事物的整体形象，概念透过一些有限的、彼此分离的特征定义事物。因此，类型具有开放性、概念具有封闭性。要素在不同类型之间相互转化本属常态。不仅如此，类型边缘的模糊性恰恰是向社会生活开放的表现，对于提升类型的适应性、促进其内涵演进不可或缺。任何分类标准都无法使得自然犯与法定犯泾渭分明，法定犯与自然犯之间的相互转化不能成为否定类型划分的理由。

第二，区分标准的内涵不明确需要进一步辨明是定义不明确还是指称不明确，前者不影响区分标准的使用。语言具有模糊性，法律语言同样如此。尽管法律语言以精确性为目标，但其生活面向决定了它不可能像数字一样具有唯一精确的意义。虽然为伦理道德下定义是困难的，但在具体案件中我们可以容易地判断出行为是否违背伦理道德，这种定义的不明确不影响区分标准的使用。相反，区分标准所指称的内容不明确会影响该标准的科学性。福田平教授认为基本生活秩序是“规制近代市民社会的基本生活构造的秩序”，派生生活秩序是“从市民社会出发大体被截断的外围生活秩序”，如此定义可能存在的问题是:在现代社会，税收犯罪、环境犯罪、交通犯罪等典型法定犯领域的犯罪同样和市民社会基本生活息息相关，基本生活秩序所指称的内容已经从传统的、以个人法益为核心的犯罪扩展开来。

第三，类型是先在的而非建构的事物，这意味着对其进行内涵重塑的努力并无意义。类型理论的集大成者考夫曼教授强调，“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’”，“成文法是立法者对其所欲规制的类型的描述”，说明类型是先在的实体而非建构的产物，自然犯与法定犯的内涵、特征伴随着类型同时产生。有学者试图通过改变类型的原本内涵而追寻其规范意义，如以保护基本法益为目的，以侵犯基本法益的强度为区分标准，将自然犯界定为对于基本法益具有实害或者具体危险的犯罪；将法定犯定义为对于基本法益具有抽象危险的犯罪。这样不仅使得自然犯与法定犯这对范畴再无存在实益，而且与立法、司法解释存在龃龉。

第四，在“问题视角”下，不同类型的区分实益来自于类型特征与具体问题的常态关联。类型是先于概念的实在，不同类型之间的区分是因其核心特征不同而自然产生的，如果类型的特征恰好对于某一具体问题的解决所有助益，那么分类对于该问题是有意义的。换言之，作为“实在”的类型本身无所谓意义有无，谈论分类的意义带有典型的问题视角。在犯罪分类与违法性认识的关联性问题上，尽管法定犯的行为人并非一定欠缺违法性认识，但相较于自然犯，法定犯的道德中性特征使得违法性认识的检验更加必要，它可以提示司法人员注重主观要素的考察，以避免客观归罪。另外，如下文所述，自然犯与法定犯的分类对于不作为理论的适用也有重要作用。

基于以上理由，本文仍以传统的“道德伦理关联说”作为自然犯与法定犯的区分标准。典型的自然犯是与道德伦理密切相关的犯罪，典型的法定犯是与道德伦理关联不大的、国家出于行政管理需要而设立的犯罪。自然犯与法定犯的边缘是模糊的，存在相互转化的空间。

（二）犯罪分类与不作为理论的关联性

在学说史上，不作为理论经历了由形式义务说到实质义务说的变迁。形式义务说基于费尔巴哈的形式法治国思想，认为作为义务的有无，只能根据法律、契约来判断，后逐渐扩展至先行行为。我国坚持形式义务说的学者强调，不作为义务具有“法定性”，“并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。”由此可见，形式义务说是受到罪刑法定原则的影响，通过区分法与道德实现刑事处罚的明确化目标。后来形式义务说逐渐受到质疑，原因是无法妥善处理前置法与刑法的关系：前置法或者契约义务为什么能作为刑法义务？反之，前置法或契约义务的缺失是否一定不成立不作为犯罪？上述质疑开启了保证人地位的实质化运动，学者们开始从规范和事实视角实质性地探究不作为的处罚依据。支持形式义务说的学者也不得不在法律、契约、先行行为等作为义务来源中融入实质性要素，以弥补自身理论的不足。例如在判断法律明文规定的义务是否为刑法义务时，形式论者指出，一方面，其他法律法规规定的义务上升为刑法义务要经由刑法的认可，另一方面，对于法律没有明文规定的义务，不能仅机械地着眼于法律条文的直接规定，而要根据案件的具体事实，运用法理，分析有关法律规范的内涵加以确定。此种论述已然向实质义务论倾斜，因而被实质论者批评为“自失立场”。上世纪五十年代以后，形式义务说逐渐被实质义务说所取代，作为义务的“实质化”进程已经不可逆转。

对于德国刑法学中的不作为理论进行历史考察可以发现，形式义务说到实质义务说的转变反映了刑事不法评价目标的变迁。早期刑事不法判断的目标是将法律与道德相分离，通过不法行为的明确化防止罪刑擅断，因而形式义务说受到理论与实务青睐成为通说。及至上世纪三四十年代，纳粹掌权使得刑法的任务演变成维护健全的国民感情和国家的整体利益，在这样的时代背景和学术背景下，基尔学派反对将刑法与道德割裂开来：“法义务被错误地限定于实定法义务。将实定法与国民之风俗规范予以区分，必然导致道德义务与法义务分界错误之结果，既然法义务系规范的、实定的概念，则应用之际，定然产生流于形式以及将民法之概念和思考刑事不当地运用与刑法上等流弊”；“在新国家中，法律义务和道德义务的同一性是再明白不过了。”由此可见，基尔学派所主张的“刑法独立”或者“刑法自觉”，本意是追求刑法的工具化或者政治化，使之为维护抽象的国民感情和整体利益服务，至于刑事不法独立于前置法的独立判断，只是上述目标指引下得出的附带结论。二战后，随着法治国原则的重建，实质法义务说所追求的“民族整体的法确信”也宣告破产，但刑事不法的独立判断却在不作为领域开花结果，成为实质义务说的重要理论来源。今日所谓刑法的独立判断，也基本意指刑事不法相对于前置法不法的独立判断。可以说，形式义务说和实质义务说的产生与发展带有浓厚的时代印记，与之相伴随的是，刑事不法独立判断的重点由刑法与道德的关系转移至刑法与前置法的关系。

尽管作为义务既要考虑法与道德的区分、又要考虑刑法与前置法的区分，但是，自然犯与法定犯的特征决定了二者对于不作为理论的侧重和需求有所不同。自然犯的伦理道德关联性特征使得前置法义务本身也属于道德义务，所以自然犯在不作为领域的任务是实现刑法义务与道德义务的分离。联系学者在论证形式说或者实质说时所举例证，不作为行为人与被害人之间往往有血缘、婚姻关系，属于共同生活团体、或者具有信赖与忠诚关系，在前置法义务与道德义务高度重合的前提下，实质义务论不得不附加各种条件，以限缩不真正不作为犯罪的成立范围。相比之下，法定犯的道德义务不如自然犯清晰，行为的违法化是出于行政管理的需求、犯罪化往往以社会需求为最初动力 ，在法定犯的语境下，行政违法行为入罪需要重点把握前置法与刑法的关系。自然犯与法定犯对于不作为理论的需求不同，类型思维的引入是必要的。

（三）义务正当化：不作为理论在法定犯领域的评价目标

如前所述，不作为理论的选择必须考虑类型特征。自然犯领域的不作为理论的任务是划定刑法义务与道德义务的界限，以限缩不作为犯罪的成立范围。而法定犯领域的不作为理论的评价目标是实现作为义务的正当化，使之兼具形式与实质合法性。之所以如此，是为了防止以法益保护目的“倒推”作为义务的情形出现。在自然犯中，作为义务不会脱逸原有伦理道德的范畴，不作为理论始终在伦理道德的范畴之内划定刑事处罚的范围；而在法定犯中，明确的道德伦理规范并不存在，以预防为目的的、前置化的刑事立法和解释可能使得作为义务无限延伸。为了确保国民对于刑法的预测可能性、避免自由保障与法益保护的失衡，应当从规范角度加强对于作为义务正当性的审查。

有反对意见认为，在不作为犯罪中谈论作为义务与法益保护原则不相协调。不论是在作为还是不作为的场合，判定行为是否构成犯罪的唯一标准是法益侵害，作为义务中心论“将不作为是否成立犯罪的概念偷换为了抽象的、要结合法官的价值判断才能加以认定的作为义务的判断，这种做法从保护法益原则的角度来看值得怀疑”。本文不同意这种观点。一方面，仅仅依靠事实的因果关系无法确定保证人地位，论者也承认必须以不作为与作为的“同视可能性”来限定处罚范围。与作为义务相同，“同视可能性”同样是抽象的，需要结合价值判断才能认定。另一方面，需要警惕通过法益侵害原则积极、肯定地入罪。在不作为犯罪中，待评价的行为是与法益侵害具有因果关系的不作为，法益保护更容易作为入罪的实质性理由，作为出罪事由的情形反而少见。学者指出，在不作为理论的发源地德国，“无论是理论学说还是司法实务，均有过于扩张适用实质违法理论来划定不纯正不作为犯作为义务来源的倾向”。在我国，随着实质违法理论支持者阵营的不断扩大，如何为作为义务赋予刑法规范上的正当性，是不作为理论必须解决的问题。

因为不真正不作为适用的是作为犯的刑法条款，所以需要探究使不作为与作为二者等置的条件，以保证罪刑法定原则的实现。目前理论界对于不作为与作为的等置主要从事实和规范两个角度展开。事实路径试图通过设置“支配”、“排他性”等条件弥补不作为与作为的结构性差异，实现二者在事实意义上的等置。规范路径则回答前置法义务何以成为刑法义务，通过“社会角色”、“规范义务”等一系列规范概念说明处罚不真正不作为犯的原因。不作为与作为的等置到底是存在意义上的还是规范意义上的？支持事实等置的学者宣称，“以支配、排他支配、先行行为等事实判断代替价值判断，是不真正不作为犯成立要件理论发展的大势所趋”。不难发现，“支配”概念是存在论大厦的基石。问题在于，支配概念是否存在适用局限？事实等置能否规避义务判断？本部分试图对于支配概念与事实等置理论与进行反思，以寻求评价不作为的应然路径。

（一）既有存在论意义的不作为学说概述

目前，存在意义的不作为理论主要包括支配行为说、排他支配说、排他支配设定说和实际支配说。

支配行为说要求“行为人为了防止结果发生而自愿实施了具有支配力的行为”，若行为人直接放任不管、没有实施防果行为的，不构成不作为犯。据此，交通肇事司机未救助伤者直接逃逸的，不构成不作为的杀人罪。

排他支配说要求行为人“具体、排他地支配引起法益侵害结果的因果关系的发展方向”。相较于支配行为说，排他支配说并不要求行为人实施防果行为，只要行为人将因果关系控制在自己手中，就可以认定其构成不作为犯罪；另外，“排他性”要求行为当场不能有其他人存在，若孩子溺水时现场有很多可以救助的人，父亲就不构成不作为的杀人罪。

排他支配设定说对于排他支配说的补充之处在于，不仅行为人中途介入因果关系可以成立不作为，行为人预先设定因果流程并支配其实现也属于不作为犯罪。因果流程设定与先行行为的区别在于，行为人不仅创设了面向结果的风险，而且要保证风险实现。持排他支配设定说的论者认为：“遗弃婴幼儿、老年人、残疾人等脆弱法益的行为，虽说在形式上属于不履行作为义务的真正不作为，但由于其设定并支配了面向法益侵害的因果历程，促进了被害人生命法益的恶化，属于不真正不作为，对其应使用作为犯条款，以故意杀人罪论处。”

实际支配说要求行为人对于造成结果的原因具有支配，不要求“排他”；另外，实际支配说所要求的的支配，是一种事前的、实际的支配。事前支配要求行为人与被害人在不作为之前已经形成了支配与被支配的双向意向，交通肇事后逃逸的行为人不构成对于被害人的支配，原因在于不作为发生之前行为人与被害人之间并无支配关系存在。实际支配强调行为人对于因果关系现实的、绝对的支配，而不是观念上的、规范的支配。因此，外出的父母对于留在家中的孩子有支配，原因并非前置法上的照护义务，而是父母知道孩子的位置和危险源。

（二）事实等置与支配概念的五重谬误

1.路径偏差：因果关系的等置不意味着不法判断的等同

首先应当明确的是，存在论者的初衷是通过因果关系的支配来弥补不作为在物理形态上的缺失，实现不作为与作为的等同评价。部分规范论者提出的“支配不产生义务”的批评在事实等置的角度有失偏颇。日本学者山口厚教授对于不作为犯的处罚根据所做的说明可以代表存在论学者的立场，他认为，“在不具有这种特别规定（指刑法的特别规定）的场合之所以能够处罚不真正不作为犯，并不是对处罚作为犯的规定予以扩张之后肯定了不真正不作为犯的成立，无论如何，都因为不真正不作为犯该当了相应的处罚规定本身而成为处罚的对象”。存在论学者希望通过事实等置条件实现作为与不作为在行为不法上的等同，事实上的等置自然会产生评价上的等同。为了实现这一目标，存在论者把不作为犯的成立范围限制的非常狭窄，先实施防果行为后又放弃成为典型的不作为犯，原因在于，这种情形中行为人只依靠不作为就可以“控制”因果关系，和作为行为对于因果关系的控制相同。针对支配理论，有学者批评道，“支配不能产生义务……如果从支配这一描述性概念出发，求取义务这一规范性概念，就犯了从‘实然’推导出‘应然’的错误”。如果了解存在论者的目的和他们所采取的方法，我们就会发现上述批评并不准确：按照存在论者的逻辑，符合等置理论的不作为就应该适用作为犯的条款进行处罚，不涉及作为义务的问题。事实上，存在论学者正是认为规范路径太过抽象、可能会扩大处罚范围，才选择从事实方面另辟蹊径，绕过作为义务、通过研究使得不作为与作为在因果关系的等置来寻求作为犯适用条款的正当性。

尽管事实等置理论看似逻辑自洽，但是它的失误之处在于错判了构成要件行为的性质：构成要件行为不仅是事实评价，也是规范评价。存在论者认为支配了因果关系的不作为就是作为，但离开了规范判断，事实等置无法被纳入刑事不法的范畴。例如，行为人义务赡养同村孤寡老人若干年，后放弃照料致使老人死亡的，即使行为人对于老人的生命具有事实支配，也并不意味着他是老人的保证人、因为放弃赡养而成立犯罪，否则无异于提醒人们不要“多管闲事”。欠缺了规范上的保证人地位，行为不法的评价是不完整的，规范要素无法从事实要素中推导出来。有论者以“行为人的支配阻断了他人介入的可能性”来论证不作为的社会危害性，但问题在于，上例中行为人之所以能够取得并保持支配地位正是长期无人照料老人的结果，以抽象的、假想的“他人介入可能性”肯定行为人刑事责任并不充分。不法判断具有规范属性，客观上的归因无法等同于规范上的归责，不作为犯罪的成立需要以规范的保证人地位加以限缩。

进一步讲，不作为与作为之所以在规范上不等同，是因为当存在论者将“实施防果行为后又放弃”等同于作为时，作为犯罪中隐藏着的规范要求被遮蔽了。作为犯罪违背了禁止规范，义务人是权利人以外的不特定人。但是，在不作为犯罪中，作为义务只由特定人承担。在有些案例中，作为义务为行为人的身份或者职业所遮蔽，支配地位得以成为不作为与作为等置的充分条件。例如，在母亲不给初生的婴儿喂奶、医生不救助病人的案例中，母亲与医生的身份使得行为人当然具有作为义务。当行为人不具有上述身份或者职业时，作为义务的重要性就凸显出来了。例如，在路人丢掷绳子给落水者，施救至半途又放弃的情形，路人的中途放弃的不作为与将人推下水的杀人行为恐怕难以相提并论。问题的关键仍旧在于，即使路人已经对于被害人的生命具有支配，也不能证明作为义务存在。事实上的支配并不能代替作为义务。以此反观存在论者对于事实等置的描述：“不作为与作为之等价……根本问题是两者因果进程中‘创设并推动原因力’与‘利用并支配原因力’的相当，也即因果关系的相当推定二者构成要件符合性的相当，进而推定二者违法性程度的等价”，可以发现这句话在逻辑上存在着相当的当大的跳跃：因果关系的相当推不出构成要件符合性的相当，构成要件相当也推不出违法性程度一致。存在论者似乎一直在事实领域打转，忽略了不法判断的规范属性。

存在论者对于规范属性的忽略遮蔽了刑法的行为规范机能，使得裁判结论为偶然事实所决定、违背常识常理常情。例如，排他支配说和排他支配设定说要求行为人对于因果关系的支配达到排他的程度，如果可能有其他人介入事件，就不能追究义务人的责任。在“王某无视父亲自杀见死不救案”中，行为人面对喝农药倒地昏迷的父亲，不顾周围群众的劝阻，不仅坚持不将父亲送医急救，而且还将闻讯赶来救助的堂兄赶跑，最后在民警的数次喝令下，才用人力三轮车将父亲送至医院，但因延误抢救时机，其父亲在送医途中死亡。如果按照排他支配说和排他支配设定说，行为人因为警察在场而不对被害人的生命具有排他支配，进而不构成故意杀人罪，这显然违背常理。如果仅有行为人一人在场，他可以构成犯罪，为什么多一个义务人在场可以使其免责？刑法不仅是裁判规范还是行为规范，义务人的责任不能因他人而免除，以排他支配确定归责关系显然抹杀了刑法的行为规范机能，具有“为限缩而限缩”的嫌疑。

2.方法论错误：类型理论无法作为事实支配的方法论基础

在支配理论的拥趸者中，许迺曼教授对于实际支配理论的方法论基础作了清晰的说明。他反对纯粹的规范论，认为会带来循环论证的问题；但同时又不得不兼顾支配概念必然包括规范的现实，所以他采取了类型学的思维方法，在规范与事实之间开辟了“第三条道路”，将支配定性为带有规范性质的存在论概念，“一种介于依照自然主义模式或者目的主义模式纯粹存在论化的行为和在Jakobs与其信徒们意义下的纯粹规范主义之间，尝试取得一个平衡，根据经验上可得掌握的实际状况（事物本质），将构成寻法基点的立法者决定加以具体化，并且寻求符合立法价值判断的存在论结构。”类型学思维是“透过发展和具体化以案例为基础的类似性规则，逐步将含有复合和层次要素的法律概念去除规范性”。许迺曼教授通过列举母亲让婴儿渴死、狗主人不唤回攻击人的猎犬、医生面对垂危病人袖手旁观等“未造成争论的明显状况”，归纳出刑事责任承担的理由是“对造成结果的原因有支配”。支配成为介于规范与事实、抽象与具体之间的“混合性”的概念，支配的判断可以代替完全规范意义上的作为义务。“支配在核心上当然即意味着一种实际的、社会上产生作用的意志力，但是这种实际性当然也以法律上的可能性为基础:在一个不知道占有为何物的社会中，当然也就没有对危险物的支配以及从中产生的往来义务。”可以发现，许迺曼教授是将规范性概念作为判断支配关系的背景、前提，重要的仍是对于事实支配关系的考察。

但是，类型思维下的“支配”无法排除其规范性，原因在于类型归属本身就是价值判断的过程。“在描述事实的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，唯有如此，它们才‘具有价值’。”判断某种情形是否属于支配，起决定的作用的不是事实判断，而是待决情形与典型的支配情形在多大程度上相类似。离开了价值判断，这个归类过程根本无法进行。规范判断并非如许迺曼教授所讲的那样属于判断的前提，而是判断的核心，它敦促适用者对于判断过程进行论证说理，避免使类型归属成为“只可意会、不可言传”的过程。对于因欠缺规范考量导致的支配结论模糊，许迺曼教授错将其归咎于“语义学的模糊”。“此种模糊领域是在解释被使用的日常生活用语的意义内涵时所形成的……因此，如果想要偏偏强调支配这个概念的不确定性，就是对语言哲学基础有原则上的误解。”所有概念的不确定性都是由其向着生活事实开放时产生的，这一点毋庸置疑，但事实支配概念的缺陷在于它过于依赖生活事实本身，甚至指望规范向事实靠拢时就可以自动得出结论，这种观点也是类型理论所不赞成的。价值判断不仅出现在待决情形与典型情形的比较之中，同时也出现在对于事实本身的描述之中。

另外，许迺曼教授过于强调类型化的过程中“规范向事实靠拢”的部分，而忽视了“事实向规范靠拢”的部分。类型化的过程，需要“事实的规范化”和“规范的事实化”两个面向同时进行，不能单向运作。许迺曼教授这样描述包摄的过程：“包摄的前提是法概念事先充分地去除规范化，也就是把法概念还原成一般口语的概念。用一般口语化的概念来说明具体的事件，而且如果包摄应该成功的话，在一般口语概念中，具体的生活事实必须经由定义次定义最后纳入益加扩大的意义核心内。”在他看来，包摄的过程完全发生于事实领域，但实际并非如此。包摄是概念的“去规范化”过程、同时也是事实的“规范化”过程：构成要件能够为事实的规范化提供方向，并且，能否包摄成功实际上取决于待决事实与典型事实在价值判断上的相似性。用阿图尔·考夫曼教授的话讲，这个过程是“生活事实的建构化过程”。

3.对象模糊：“造成结果的重要原因”存在适用局限

在阅读存在论的相关理论时，我们发现学者们认定的支配对象并不一致。行为人支配的是事件的因果流程还是“造成结果的重要原因”？两者的显著区别在于：当造成结果的重要原因是具体的人的时候，行为人与法益侵害结果之间的关系是间接的，行为人通过对人的支配间接实现对于因果关系的支配。存在论学者似乎没有关注到这个问题，导致对于支配对象的表述缺乏连贯性和内在一致性。

本文认为，“造成结果的重要原因”不宜作为支配对象，原因是行为人对于直接造成法益侵害的人有无支配实际上难以判断。支配关系要根据案件的具体情况进行具体分析，并且要兼顾规范与事实。笼统地认为父母对孩子具有支配、上级对于下属具有支配并不准确。并且，按照事实等置的要求，这种支配要达到如人支配自己身体一样的程度，这在现实生活当中更难实现。在“唐群泽案玩忽职守案”中，学者认为警察对于下属具有高度支配，如果将打人者换成普通民众警察就没有支配，但是即使打人者是普通民众，警察也具有制止违法犯罪、保护公民生命健康安全的职责，怎么能说对于他对于打人者没有支配？论者并没有进行详细的论证，当然地肯定上下级之间的支配关系，进而肯定不作为犯罪成立。事实上，本案中刑事责任的承担真正原因并非支配，而是行为人与打人者系“职业共同体”，在客观上应当将二人的行为作整体评价，主观上行为人的不作为是对于打人者伤害行为的默认，二人构成故意伤害罪的共同犯罪。当正犯是行为人无法支配的同事或者上司时，在不法层面行为人依然具有故意杀人（伤害）的不法。也是因为共同犯罪的出现，使得本案中是否具有支配不再具有实际意义。

事实上，学界对于“人对人的支配”的认定一直持比较审慎的态度。德国学界在有组织犯罪研究中发展出了“意思自治”原则：如果实施犯罪行为的人是独立的刑事责任行为人，那么教唆者就不可能是间接正犯——原则上承认了独立的刑事责任行为人的意志自由。后来为了解决组织犯罪中的幕后主谋只能按照教唆犯或者帮助犯处罚的问题，罗克辛对于以行为人的主观状态认定正犯和共犯的主观说进行了改造，建立了从客观方面认定“正犯背后的正犯”的支配理论，即只有同时满足“组织具有严密的层次机构、组织成员易于替换、组织（至少）在法律秩序之外运作”三个条件，才可以说组织的首要分子对于执行命令的下属成员具有支配。后来，德国联邦法院试图将罗克辛的客观支配理论拓展适用至企业犯罪之中，遭到了德国学界的广泛批评，原因是后者缺乏政治或者军事集团的领导人承担主犯责任的必要特征。上述过程提示我们，以不作为者对于正犯的支配为由将不作为者认定为正犯是很困难的，而帮助犯的成立根本不要求支配关系的存在。也就是说，当“造成结果的重要原因”是人的时候，支配理论实际上并无用武之地，刑事责任的承担，可能更多地还是要依靠共同犯罪的原理来实现。

4.语义困境：因果关系无法被“支配”

从语义上讲，不作为无法“支配”而只能“利用”因果关系。自从行为人开始不作为，因果关系的发展就完全归于自然，恢复对于因果关系的支配只能依靠作为。在不作为的情形中，存在论者所谓的“支配”，实际上是行为人利用因果关系来达到自己的目标。区分“支配”与“利用”的意义在于，在先行行为能否作为义务来源的问题上，支配理论坚持认为，行为人不仅要通过先行行为创设风险，还要确保风险实现，确保风险实现的过程就是支配因果关系的过程。但问题是，行为人在风险创设之后都只有不作为，如何依靠不作为来“支配”风险实现？如果行为隐瞒事实、欺骗他人以确保结果发生，就可以以作为来评价，不需论以不作为。

另外，存在论者严格区分“现实支配”与“支配可能性”，导致支配概念与日常语义之间具有很大冲突。为了强调事实属性，上述各种支配理论均指出，支配必须是现实的、实际的支配，行为人有能力、有可能改变因果流程的，还不能算是实际支配。典型的例子是，交通肇事的行为人撞伤他人后逃逸的，不能认为行为人对于被害人的生命具有支配；只有行为人将被害人转移至隐蔽处抛弃的，才具有支配。这种理解已经超出了“支配”一词的日常用法：行为人面对奄奄一息的伤者，完全有能力、有可能将其送医救治，怎么能说他对于伤者不具有支配呢？另外，存在论者认为，外出的父母因为知道家中孩子的位置和危险源而对其具有支配，但按照常理，父母离开家时即不再对于孩子具有现实的、事实的支配。如果不考虑规范要素（观念支配、照护义务），难以认定此处存在事实上的支配。支配情形的判定与日常语义相脱离，同时又欠缺明确的判断方法和规范内涵，可能使得判断结论走向恣意。

5.适用局限：支配理论不能实现罪间界分

因为事实等置理论将支配作为认定不作为犯的唯一要素，所以它还需承担起区分此罪与彼罪的任务。例如，存在论者认为，负有赡养义务的子女将意识不清的老人带到荒山野岭丢弃的，属于对于因果流程的排他性支配，构成不作为的故意杀人罪而非遗弃罪；母亲选择将孩子生在便池当中属于事先设定因果关系，同样构成不作为的故意杀人罪；医生开始救治病人后又放弃的，是通过中途介入取得支配关系，构成故意杀人罪而非医疗事故罪。从上述例子中可以发现，具有支配意味着行为人可以构成更为严重的不作为犯（通常是故意杀人或者伤害），否则即构成较为轻微的渎职、遗弃等犯罪。但是，以支配概念来界分不同罪名存在以下问题：

一方面，某些行为积极地制造了法所不容许的风险，完全可以以作为来评价。出于罪刑法定和刑法明确性的要求，不作为被认为是作为的补充形态，认定犯罪时应当首先考虑行为是否构成作为。行为人将老人背上山丢弃、故意将婴儿生产在便池中都属于作为形式的故意杀人，无须再考虑不作为。在行为人事先故意设定面向结果的因果流程的情形，风险创设行为就构成作为犯罪，后续的不作为不需进行单独评价。

另一方面，决定行为人构成何罪，不能只看客观要件，主观要素和法律的具体规定也是应当重点考察的对象。例如，渎职类犯罪属于过失犯，故意杀人（伤害）罪是故意犯，把握放任与过失之间的界限对于正确认定犯罪尤为重要，而支配对于区别二者并无意义。在前述医生放弃救治病人的案例中，应当注意到医疗事故罪是过失犯罪。设立医疗事故罪的立法目的是处罚医务人员“对于就诊人的生命和身体健康采取漠不关心的态度，不及时救治”，最终造成就诊人死亡的行为。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定，“无正当理由拒绝对危急病人实行必要的医疗救治”属于“严重不负责任”，造成就诊人死亡的，构成医疗事故罪。根据立法目的和司法解释，除非可以证明医生事先即出于杀人的目的救治病人，否则不能仅凭后续的放弃救治行为直接认定其构成故意杀人罪。

（三）小结

事实等置理论的“命门”在于，它错误地将因果关系的事实判断等同于构成要件的规范判断，认为满足支配理论的不作为本身该当作为犯的处罚，不作为与作为在结构上的差异可以依靠事实性要素来弥补。不作为与作为的等置，并非是事实意义上相同，而是规范评价上等同看待，作为义务对于认定不作为犯罪不可或缺。支配是存在理论用以实现事实等置的工具，但它是一个结合了事实与规范判断的概念；支配结论并非靠近事实即可“自动”得出，而是一个“归纳+涵摄”的过程。除却上述原理性的谬误，支配理论在实际应用中还存在其他问题：不作为者对于正犯的“支配”门槛太高，实践中极少情形可以符合。仅依靠不作为难以支配风险实现，“实际支配”与“支配可能性”的区分标准不甚明确。另外，支配概念难以实现罪间界分，行为是否可以优先评价为作为、行为人的主观心态是故意还是过失、司法解释的具体规定都是司法者在认定犯罪时需要重点考虑的要素。

（一）社会角色：规范不作为论的考察重点

既然事实等置理论并非评价不作为犯的正确路径，本部分我们将视线转移至规范路径，探究规范的不作为理论在法定犯领域的适用。耶塞克和魏根特教授指出，“不作为的应受处罚性是与认定因果关系完全无关的。起决定作用的更多地是规范的观点，即某人通过对期待的行为的不作为，侵害对他的帮助给予信任的利益，且由于缺乏其他的保安措施而得不到保护”。

为了使不作为与作为在不法内涵上作等同评价，规范论从以下角度说明处罚不作为的原因；同时，它们也可以被看做是规范论对于不作为犯成立条件的思考，在事实上起着限制形式义务说的作用：（1）佛格特的较密切之社会秩序（关系）说。他认为，特别的社会连带性是关系人之间互负忠诚义务的基础，只有在此种亲密秩序（关系）之中，才能强烈显现团体生活的脉息。较密切之社会关系包括持久的连带关系和暂时的连带关系。（2）贝尔汶科的社会角色说。贝氏认为，团体是多数彼此相关、互相依赖之人所形成的具有特定意识之单一体。每个人都是团体的一部分、承担一定的社会功能。社会功能的实现需要依靠社会角色，社会角色是成立不真正不作为犯的决定性要素。由于每个人承担特定的社会角色，角色之间就有了“要求性”，即角色的实现需要依赖他人的配合。法律就是确定各个角色应当如何行为的规范。（3）考夫曼的机能二元说。根据保护内容的不同，将保证人地位分为“法益保护型”和“危险源监督管理型”。（4）许玉秀的开放与闭锁关系说。该说认为，刑法的根本目的是保护法益，因此判断某人有无阻止他人犯罪的义务，端视他和作为人之间的关系对于法益是否有意义而定。如果该关系是为保护受害者法益而存在，则为开放关系；如果该关系不是为保护受害法益，则为闭锁关系。

除了上述理论之外，近年来受到广泛关注的还有罗克辛和雅各布斯分别基于目的理性的思考方法和彻底的规范论立场对于义务犯的阐述。罗克辛教授认为，正犯是具体行为事件的核心人物，可以分为三种类型：支配犯、义务犯和亲手犯。支配犯是从外部闯入一个他所没有接触过的、刑法不允许接触的生活领域，刑法评价的重点在于犯罪行为本身。义务犯是违反了构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人。对于义务犯来说，重要的是谁负有一种特别义务而非事实性的支配。由于支配犯中的不作为犯是义务犯，义务犯当中的不作为犯依然是义务犯，所以，所有的不作为犯都是义务犯。雅各布斯教授认为，在社会交往之中，人对于其他人的期待有两种：一种是具有消极内容的期待，即期待每个人能够管理好自己的事务，不去伤害他人；另一种是具有积极内容的期待，期待制度可以调整各个人格体的组织活动的范围。违反前一种期待的是支配犯，违反后一种期待的是义务犯。雅各布斯不赞同将所有的不作为犯都为义务犯。他认为不作为犯构成支配犯还是义务犯关键要看行为人违背了何种期待。如果违反的是消极意义上的、以不得伤害他人为内容的期待，那么行为人属于支配犯而非义务犯；换言之，只有违反团结义务的犯罪才是义务犯。

尽管规范论的主张各有侧重，但总结其共性，可以发现他们都将行为人承担的社会角色作为考察重点，以规范性的社会期待确定刑法义务。在人类社会中形成的任何一种关系，即使我们试图用语言描述客观事实，其中往往也潜藏着对关系的期待。当我们在争论某一案件中行为人是否构成不作为犯罪的时候，实际上就是在问：社会可以期待他做一个什么样的人；或者说，他有没有积极履行自己的社会角色。虽然这种说法可能比较笼统，但是它在本质上揭示了处罚不作为犯的原因。实践中一些案件的疑难之处，就在于行为人应该扮演何种角色具有不确定性。例如，在“冷漠司机案”中，如果司机没有绕路行为，只是对于发生在乘客间的强奸行为视若无睹，能否成立强奸罪的帮助犯？否定意见认为，“法律不应要求行为人为一个本身（在行为当时来看）没有任何问题的行为承担责任，包括作为的责任”，“无论犯罪发生的领域是否有利于第三人的犯罪，领域的支配者，对于领域内第三人的犯罪行为，都不负有阻止义务。”肯定意见认为，承运人对旅客具有安全保障义务，司机的不作为在客观上为强奸行为的顺利实施提供了帮助，因此应当对其论以强奸罪的帮助犯。双方争议的焦点在于，行为人是否满足了社会对于“司机”这一角色的期待。

社会角色应当如何确定，关系到规范的不真正不作为犯论在实践中能否应用。关于社会角色的争论主要围绕两个问题展开：第一，社会角色是否来源于是实定法的规定；第二，前置法规定与社会角色的关系如何。以下即分别展开。

（二）社会角色的先在性与法定犯的建构性之间的矛盾

规范论者认为，社会角色来源于既存的社会生活或者先在制度。罗克辛教授指出，义务犯的构成要件要保护的是刑法之外已经被形塑的生活领域的机能力不受损伤，为此，有关者的法律或者社会的角色是决定性的，而不是犯罪行为的外部表现；雅各布斯教授指出，“义务犯的基本特征在于对已经存在着的制度的依赖”。何庆仁博士将“制度”阐释为“抽象的、法哲学意义上的制度，它来源于历史、社会地形成的群体生活实践的要求”。在规范论者看来，刑法义务是对于先在秩序或者抽象的制度所产生的义务的确认，设置义务犯的目的是满足先在的制度或者社会生活对于人们在特定情形之下可以积极作为的期待。

规范论者的上述主张意味着：第一，作为义务的判断可以脱离实定法进行；第二，法规范不能参与建构而只能承认社会秩序赋予角色的内容。第一个论断引发了作为义务判断的抽象化和恣意性，第二个论断忽略了前置法规在法定犯中发挥的建构作用。具体来说：

1.对社会角色的内容不能作脱离于实定法的抽象理解

即使承认社会角色来源于既有的社会秩序，由于社会秩序的内容非常抽象，为了尽可能保证国民对于法律的预测可能性，应当明确社会角色及其产生的作为义务的内容。脱离法规范的抽象理解不仅丧失了客观性，使义务内容完全取决于论者的理解，而且容易在前置法与刑法的关系问题上产生错判，误以为刑法义务可以脱离于前置法划定的范围。以前述“冷漠司机案”为例，认为司机并未违反角色要求的观点背离了前置法对于承运人的要求：《民法典》第819条规定，“承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项”；第822条规定，“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”。显然，司机的义务不只有将旅客运输到目的地，还应保障乘客免受来自于司机本人、同乘人和其他人的侵害。至少从前置法的角度看，司机的行为违背了规范期待。

不法判断是包括作为义务在内的类型判断，实定法设定的义务是抽象的、同一的，行为人是否履行义务应当结合其认知能力和水平应当进行具体化判断，两者并不冲突。正如考夫曼教授所言：“一群生活事实在一个被认为是‘重要的’观点下被认为是‘相同的’。然而，此种为了实现平等原则而在法定构成要件中被等同视之的这些生活事实，实际上绝非真正相同。”据此，当具有特殊认知的行为人不作为时，不能以其符合角色的“一般期待”为由否认其构成犯罪。比如学界热议的“毒蘑菇案”：一名生物系的学生兼职在餐厅端盘子，他以专业的眼光发现菜品中所含蘑菇有毒但未予理会，致使几名客人被毒死。在这个案件中，雅各布斯教授认为“对于食物是否有毒的特别知识并不属于社会角色，并不是人格体的一部分”，也就是说，鉴别食物是否有毒并不属于服务生的义务。何庆仁教授同样认为，“服务生通常只负责把菜端给客人，菜的口味好不好、上菜的快慢以及菜是否有毒，不是他们的负责范围。如果社会的期待变为不得将有毒的饭菜端给客人、则服务生在端任何菜是都必须检验饭菜是否有毒，这显然是对于他们的苛责”。行为人是专业学者也好，普通人也罢，在此案件中他都要履行传菜员的义务。这一角色内容不应当来自于判断者的主观臆想，而应当到前置法中寻找。《餐饮业食品卫生管理办法》第28条规定：“当发现或者被告知所提供的食品确有感官性异常或者可疑变质时，餐厅服务人员应当立即撤换该食品，并告知有关备餐人员。”如果不考虑该规范性文件的等级问题，上述内容说明传菜员本身具有检查菜品是否变质的义务。尽管常识、经验、专业知识有所不同，但保证顾客就餐安全的义务适用于每个餐厅服务人员，如果行为人因为知识不足不能履行这种义务，法律当然不能强人所难；但如果他发现已经发现了菜品有毒，则应当及时撤换菜品。在这里，我们讨论的是“这个人”的角色义务，不能以他人的认识和经验来否定行为人的义务。论者试图以“一般人标准”来说明行为人并未违反角色要求，殊不知餐厅服务人员对于菜品情况的掌握程度并不相同，所谓的“一般人标准”不过出自论者的想象，“传菜者只需要将菜端给客人”是对于社会角色和行为人义务的抽象化、简单化理解。当然，本案涉及的《餐饮业食品卫生管理办法》系卫生部颁布的部门规章，因为效力等级太低而不能作为义务来源，但是在内容上，该案提示我们，社会角色衍生出的作为义务应当具有明确的前置法依据，作为义务的实现与否要考虑个案情形。

2.前置法规范参与了法定犯所涉社会秩序的型构

在法律规范参与调整、建构的生活领域，社会角色并非完全是自发秩序的结晶。哈耶克将社会秩序分为自发秩序与建构秩序，它们分别与内部规则和外部规则相对应。内部规则与外部规则的差异在于：（1）内部规则具有抽象性，外部规则只适用于承担特定组织职能的人。内部规则“可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令，它仍是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的境况”。外部规则“预先设定存在着一个发布此项命令的人”，它以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人，每个人在确定结构当中的地位是由特定的组织所发布的命令来决定的。因此，可以认为内部规则适用于所有的人，而外部规则只适用于实现组织目标所需要的人。（2）内部规则具有目标独立性，而外部规则形成本身就是为了实现某种目的。内部规则是从较小的目的关联群体向较大的组织扩张的过程中逐渐形成的，在这个扩张的过程中，只服务于特定团体的特殊目的逐渐被摒弃，取而代之的是内部规则本身。对于内部规则的遵循并不能够推进或者旨在实现某个目的，或者说，内部规则的实在性使得人们并不为追求某个特殊目的而遵守它。根据外部规则所采取的的行动“只服务于发布该命令的人目的”，对这些外部规则所做的解释，也必须依凭组织命令所规定的具体目的。上述区别使得内部规则与外部规则绝对不能混为一谈。哈耶克再三强调，要防止社会秩序规则一元论视角下外部规则对于内部规则的渗透与取代。

将“内部规则——外部规则”的分类与“自然犯——法定犯”范畴相对照，可以发现，自然犯所对应的刑法规则属于内部规则，而法定犯对应的刑法规则属于外部规则。自然犯是对于先在秩序所决定的社会角色的背离，法定犯对应的社会秩序多由前置法、甚至由刑法自身建构而来，在前置法调整之前不存在明确的、稳定的先在秩序。通说认为，刑法的目的是法益保护。立法者之所以将某种行为规定为犯罪，是因为犯罪行为侵害了重要的、值得保护的利益。但是，在杀人、抢劫、强奸等传统的自然犯罪中，外在的、建构式目的并不重要，它们之所以被规定为犯罪，是立法者对于自发秩序的承认。与自然犯相比，法定犯的目的性更加明确，立法者往往出于遏制某种危害行为的动机将其入罪化；并且，当出现立法者没有预料的情形时，为了保证处罚效果还需要进行各种形式的法律修正。这和自然犯的抽象性和稳定性形成了鲜明的对比。法定犯是立法者用以建构社会秩序的手段。前置法规范对于调整、建构法定犯对应的社会秩序发挥了重要作用，可以作为法定不作为犯的义务来源。

（三）社会角色在法定犯中的规范重塑

如前所述，前置法义务可以为社会角色框定判断范围，刑法义务应当在前置法义务范畴之内产生。法定犯的义务并不具有前置于实定法的先在性，它的义务范围可以由前置性法律、行政法规来划定。

一方面，不同于自然犯，法定犯立法具有较强的领域性、专业性；部分领域和行业尚属新兴，需要先运用前置性法律法规加以调整。涉及经济、医事、信息和计算机等专业领域的危害行为，行业协会和行政部门的监管最为直接、有效，刑事立法的直接干预并不经济、而且不一定有效。新兴领域和行业的良性、健康发展离不开外在的引导与约束，在厘清行政权介入的范围与界限的情况下，适当的行政介入会促进行业的健康发展；反之，如果放任自流，监管缺位、迟滞则将会导致恶性竞争、“劣币驱逐良币”。从现实因素来看，行政监管在国家治理中占据强势地位，试图完全摆脱行政监管的“自发秩序”在我国并不现实。行政监管与行业创新之间往往存在辩证循环关系：监管引发创新，创新过度引发危机，危机引发新一轮监管。监管与创新二者对于新兴领域、行业不可或缺。当然，由于行政部门对于某些事项或者情势的监管也是“摸着石头过河”，监管失误具有不可避免性，这些失误也可以为刑法介入的尺度和范围提供有效借鉴。

另一方面，法定犯对于行为的规制具有二次性特征，只有违反前置性行政法规的行为，才有可能被纳入刑法评价。反之，如果前置法并未设置作为义务，刑法不能越俎代庖，直接将该不作为评价为不法。前置法规范是规范对于社会生活进行第一次调整的产物，是立法者对于特定领域应然秩序的整体勾勒。只有在前置法调整的手段和力度对于制止某种危害行为力有未逮时，刑法才可以将其纳入犯罪的范畴。据此，以前置性行政法规来确定法定犯应当承担的社会角色具有必要性和合理性。

（一）以前置法规定划定作为义务的范围

1.“违反国家规定”对前置法范围的限缩

首先，需要明确哪些前置法规范能够成为不作为犯的义务来源。对于某一领域或者某一行为的规制可能涉及整个规范体系，何种层级的规范可以为法定犯设定义务？这一问题对于确定不作为犯的处罚范围至关重要。传统观点认为，“法律明文规定的义务”中的“法律”是指“由国家制定或任何并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等”。上述义务来源可能与“违反国家规定”相冲突。法定犯具有二次性特征，构成要件行为必然是为前置性法所禁止的行为，即使有些法定犯在罪状中没有“违反国家规定”的表述，司法者也应考察行为是否违反前置法，如果答案否定，则不构成犯罪。因此有学者将“违反国家规定”归为法定犯的不成文构成要件要素。根据刑法第96条，“国家规定”是指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。“法律规定”和“国家规定”的范围系交叉关系。一方面，前置法规范的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会、国务院，否则前置法义务将与“国家规定”的范围冲突，部门规章和条例不能成为法定犯的义务来源。另一方面，全国人民代表大会及其常务委员会发布的决定、国务院规定的行政措施、发布的决定和命令能否为作为前置法的义务来源，应当结合上述规范性文件的内容做具体分析。对于全国人大及其常委会和国务院发布的决定可以分为两类：一类是授权决定。全国人大及其常委会针对尚未制定法律、行政法规的事项授权国务院先行制定行政法规，但涉及犯罪和刑法、强制措施等条款的情形除外；国务院授权给各部委在各自权限范围内制定部门规章。另一类关于某一具体事项的决定，如“快播案”中法院引用的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《关于维护互联网安全的决定》）和《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《关于加强网络信息保护的决定》）。由于授权类决定不涉及实体性规范，所以我们需要关注的是关于某一具体事项的决定的具体内容。如果决定的内容意在提示、指引法律适用，那么它可以成为作为义务的来源；但是如果决定在法规范之外单独创设了权利和义务、规定了法律后果，该决定本身就因为违反《立法法》第8条而无效，无法成为作为义务的来源。国务院规定的行政措施和命令同样如此，只有指引行政法律、法规适用的那一部分规范才能引起法定犯的作为义务。

下面，本文以“快播案”为例，检视法院据以认定作为义务的规范性文件是否符合作为义务的形式要求。一审判决书中，法院为说明快播公司具有网络安全管理义务，共引用了五个规范性文件，它们分别是：（1）公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，（2）国务院发布的《互联网信息服务管理办法》，（3）全国人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》，（4）国家广播电影电视总局、信息产业部发布的《互联网视听节目服务管理规定》，（5）全国人大常委会发布的《关于加强网络信息保护的决定》。在上述规范中，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和《互联网视听节目服务管理规定》属于部门规章，不属于“国家规定”的范畴，因而不能成为作为义务的来源。《互联网信息服务管理办法》属于国务院发布的命令，该办法第15条规定，“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息……（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的”；第20条规定，“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上述规范对于刑法规范的适用具有指引作用，可以成为不作为犯罪的义务来源。人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》也是对于法律适用的指示性规定。《关于维护互联网安全的决定》第3条规定，“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追求刑事责任……（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务……”；《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定，“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存相关记录，并向有关主管部门报告”，第11条规定，“违反本决定行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可以认定，除却公安部发布的两个部门规章，其他三个规范性文件可以作为快播公司网络安全管理义务的形式来源。

2.司法解释规定的义务也应当有前置法依据

在法定犯中，前置法义务设定的范围应当延伸至司法解释；换言之，解释机关在为行为人设定义务时也应当参照前置性法律、行政法规的规定。基于刑法调整的二次性原则，刑法不能在前置法没有规定的情况下直接设定义务，这是没有疑问的。问题在于这一要求是否应当扩展至司法解释？目前司法解释对于法定犯构成要件的解释非常精细，甚至出现了对于解释的“再解释”。司法机关制定解释的“素材”来自于实践当中遇到的典型问题，意在为司法机关正确理解和适用犯罪提供指引。如果司法者在解释构成要件时仅从刑法角度出发、出于打击犯罪的需要设置了欠缺前置法规定的义务，是否会影响司法解释的效力？虽然学界对于该问题关注较少，但是它在实践中已然存在：上述《意见》第2条“‘向社会公开宣传’的认定”就是对于《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条“公开性”要件的再解释。根据《意见》第2条的规定，如果行为人知道他人擅自将集资消息向社会公众扩散的，应当及时制止。然而，在前置的法律、行政法规中，不仅没有规定这一义务、甚至没有将“公开宣传”行为作为非法吸收公众存款行为的要件。《商业银行法》第11条仅规定，“未经国务院银行业监督管理结构审查批准，任何单位和个人不得从事非法吸收公众存款等商业银行业务”，没有对于何为非法吸收公众存款的进一步解释。1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条第2款规定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；第9条规定，“对非法金融机构、非法吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关立案侦查”。将上述《办法》与《解释》第1条规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个要件进行对比可以发现，上述定义中未包含“公开宣传”要件。可以认为，在前置法没有规定的情况下，司法解释单独为行为人设置了防止集资消息扩散的义务。

或许有意见认为，司法解释是对于构成要件的解释而非法律自身，前置性义务的要求只需要及于刑法规定，无须扩展至构成要件。本文不认同上述观点，原因在于：从内容上看，有些法条规定的比较简单、抽象，司法解释对于构成要件含义的说明在事实上起着补充立法的作用。在处理新型犯罪时，司法解释对于常见情形的列举有利于法官正确理解和适用规范。从效力上看，司法解释在司法裁判中的效力基本与实定法等同。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条和第27条，最高人民法院发布的司法解释具有法律效力，人民法院将司法解释作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。从公民守法义务的角度看，法无禁止即可为。公民无须在法律和行政法规之外再遵守由司法解释创设的义务。因此，司法解释中规定的义务也必须建立在前置法义务的基础上，以避免解释权的过分扩张威胁到公民自由的实现。既然前置法没有将“明知他人将吸收资金的消息向社会公众扩散而予以放任”界定为公开宣传，司法解释的规制就不具有合理性。即使最终从结果上，吸收集资款并不违背行为人的意志，甚至正中其下怀，但在第三人擅自将集资消息扩散、行为人事后得知但未拒绝的情形，不应当将集资消息扩散的后果归属于行为人。不真正不作为犯的存在，使得任何看起来是作为的犯罪同时也可以由不作为构成，这其中蕴藏着处罚范围扩张的极大风险。为了防止这种风险变为现实，必须对于形式义务来源严格把关，防止过度入罪。

3.避免仅因政策考量入罪

“如果仅仅基于刑事政策上的理由而扩张不纯正不作为犯的范围，那么就违反了罪刑法定原则。”立法者和司法者应当坚持规范意识，避免过度的政策考量导致盲目入罪。前述非法集资司法解释对于“公开宣传”要件的解释，与国家严厉打击非法集资犯罪的刑事政策密不可分。司法者应克服结果主义倾向，不能仅凭不作为对于结果的原因力认定构成不作为犯罪。有学者认为，“只要行为人引起的因果历程能对法益造成侵害或者威胁，而后被义务人加以利用或者支配，那么这种对因果进程的利用与直接创设因果历程应该具有同等的价值，因为两者都对法益有威胁”。本文不赞同这种观点，不作为的不法包括行为不法与结果不法，前者不能为后者所遮蔽。“对于法益的威胁”是结果不法，是否构成犯罪仍需进行行为不法的检验和考量，否则，法益侵害不仅不能实质性地限缩犯罪的成立犯罪，反而容易成为入罪理由。

（二）以刑事不法类型筛选作为义务

在刑法义务与前置法义务的关系问题上，刑法义务独立判断说是有力观点。罗克辛教授曾经认为，社会角色及其衍生的规范义务来自于前置法规定。他指出，义务犯的正犯只可以是那些违反了构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人；特别义务逻辑性地置于刑法之前，并一般是来源于其他的法领域，如公法上的公务员义务、行业法律中的沉默命令和民法中的赡养或者抚养义务等。但是，这一观点遭到了学者的反对，他们认为，社会角色与规范期待不能依靠前置法来确定，否则一方面会使得前置法义务与刑法义务无法区分，另一方面可能会使得实质义务论向着形式义务论倒退。陈志辉博士批评道，“刑法归属和一个纯粹民法上的关系连接起来……从一开始就是有疑问的，刑法对民法的单纯的从属性已经不再令人信服”。类似质疑甚至使得罗克辛本人对于作为义务的来源也产生了动摇：“甚至我自己也犹豫起来，是否如同我原来所认为的那样，所有决定可罚性的特别义务都是刑法之外的。”如果认为刑法的作为义务独立于前置法义务，二者的划分标准为何？

1.法益不宜作为前置法义务与刑法义务的划分要素

有学者指出，“刑法是否赋予某人以作为义务，只能从刑法的目的、任务来考量，它不以其他法律的目的、价值为转移”。法益能否为前置法义务与刑法义务划清界限？本文持否定态度。

一方面，法益对于前置法义务的限缩是以前置法法益与刑法法益能够有效区分为前提。持违法性判断（相对）独立性说的学者认为，法益是区分行政法与刑法的保护对象的标准，“刑事犯既包含形式的要素（违法性）又包含实质的要素（法益侵害），而行政犯只包括形式要素（行政及其规范违反）”；“行政法强调秩序的维护，而刑法强调法益的保护……二者有质的不同。”但是，从学理上看，法益是行政法与刑法通用的概念。法益论者认为，刑法的目的是辅助性地保护法益，撇开其他法律来谈论法益并不完整。罗克辛教授在论及犯罪行为与秩序违反行为的区别时强调：“关于实体犯罪概念的详细讨论已经表明，犯罪行为和违反秩序的行为是不能根据是否存在或者缺乏法益的损害来加以区分的，因为两者都损害了法益。”从法益的分类看，法益包括集体法益和个人法益。集体法益与个人法益之间存在关联，若集体法益一直向前追溯，总可以追溯至个人法益。单纯以秩序维护为目标的犯罪比较少见。从立法体例来看，不同于德日“立法定性”的做法，在我国，部分刑法罪状与行政法规范表述完全相同，刑事责任与行政责任之间只存在量的差异。在此类犯罪中，依靠法益界分刑事不法与前置法不法更加困难。

另一方面，即使刑法法益和前置法法益能够有效区分，在犯罪构成中，由于作为义务关涉构成要件行为，只有违法性判断的焦点在于行为要素时，刑事不法独立判断说才对作为义务有影响。如果争议要素是行为对象（例如何为“有毒有害食品”、何为“假药”）或者其他要素，则不会涉及作为义务的问题。对于刑法明文规定的行为要素来说，前置法行为与刑法行为的含义一般是等同的（例如刑法上的“销售”等同于前置法上的“销售”），但如果行为蕴藏在空白罪状中，法益能否作为区分行政违法与犯罪行为的标准？例如，交通肇事罪的罪状为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的”，行为人违反交规的不作为上升为犯罪行为是否必须经过法益的检验？本文认为答案是否定的，原因是该罪罪状规定了违规行为与损害结果之间的因果关系，违反交规的不作为本身必须蕴藏着损害公共安全的危险，藉由罪状就可以实现行刑界分。是否存在某种犯罪，其实行行为具有法益侵害性而前置法行为不具有法益侵害性，有待理论和实务发现。

2.正犯与共犯类型下的作为义务判断

本文认为，应当以刑事不法类型作为区分作为犯罪与不作为犯罪的标准。实质检验就是刑事不法类型的检验。正如考夫曼所言，“欲对不作为犯加以处罚，必须在它的不法内涵上与列入考虑的作为犯相当，换言之：二者必须是类似的。因此，此种类推并不抵触‘无法律无刑罚’这个原则，只要不作为行为能够被归类于系争法定构成要件所意涵的不法类型中”。不作为与作为的等置，是不法类型的相当。不作为即使违反前置法上的作为义务，但如果其未被刑事不法类型所包含，也不构成犯罪。行为人在犯罪当中发挥的作用不同，不法类型对于不作为的要求也不同，应当按照行为人在犯罪当中发挥的作用来判断前置法义务与刑法义务的关系。具体来讲：

如果不作为人实施的是构成要件行为（可能构成正犯），那么不作为产生的不法状态必须与作为犯罪的正犯相等同，违反前置法义务的不作为不一定符合刑事不法类型。以“出租车司机见死不救案”为例，该案的基本案情是：交通肇事者将伤者带上出租车后找借口逃逸，出租车司机发现肇事者逃逸后将伤者弃置车外，伤者因失血过多休克死亡。虽然行为人根据《民法典》第822条负有救助伤者的义务，但其未履行救助义务的行为明显与杀人行为不相等同。另外，在肇事者被评价为交通肇事罪（轻罪）的前提下，将司机的行为评价为故意杀人（重罪）显然失当。因此，司机违反义务不救助伤者的行为无法被纳入刑法评价。此类情形中，违反前置法义务只是构成不作为犯罪的前提，它与刑法义务的区分需要依赖刑事不法的类型判断。

如果行为人实施的是帮助行为（可能构成帮助犯），本文倾向于认为，前置法的义务可以上升为刑法义务。帮助犯的不法只要求行为人在客观上对于犯罪有所贡献，不必达到正犯的程度。违反前置法义务意味着行为人具有了保证人地位，如果同时可以证明不作为人对于犯罪结果具有故意，那么基本上可以认定行为人构成帮助犯。这里主要涉及的问题是，如果行为人违反职务要求，没有积极制止犯罪行为发生，行为人是否构成相关犯罪的帮助犯。例如，警察明知他常去的酒吧有人卖淫却不制止的，是否构成组织卖淫罪的共犯。该案是德国联邦最高法院刑事第四庭审理过的真实案件，许内曼教授认为行为人不具有保证人地位的原因是：第一，在事实方面，警察并非是在工作时间接到报案，而是在私下得知该酒吧存在卖淫行为；警察只有在休闲时偶尔去酒吧喝酒。这意味着警察在案发时是否存在职务上的义务是存疑的。第二，在规范方面，根据德国的警察法和违反秩序罚法，是否干预属于警察自由裁量的范畴。如果警察在工作时面对犯罪行为不制止，那么他可以完全可以构成不作为的帮助犯，这一结论也得到了我国学者的支持。

（三）等价性并非评价标准而是评价结论

为了限缩形式作为义务，有学者附加了等价性的判断标准，以实现作为与不作为的等置。如田宏杰教授认为，应当在坚持形式作为论的基础上，通过等价性的实质判断来限制不作为犯的成立。“形式的作为义务＋因果关系＋等价性”的判断模式更符合我国“定性＋定量”的犯罪构成模式。其中，形式的作为义务对应着定性要素，等价性对应着定量要素。本文不同意上述观点，原因在于它混淆了构成要件要素与犯罪构成。构成要件要素只有该当与否，没有程度之分；犯罪构成则需要考虑量的因素。不作为理论要解决的问题是不作为能否和作为等同看待，如果答案肯定，则行为要素该当。等价性并非外在于行为要素，而是为行为本身所包含。例如，判断某种不作为是否该当杀人行为，当然要看它对于法益的威胁程度是否已经与杀人等同。罪量是对于行为社会危害性的整体评价，它意味者即使不作为该当了所有构成要件，但仍然可能因为未达到罪量要求而不构成犯罪，它是外在于构成要件的犯罪构成要素。因此，不能将等价性要素与罪量要素相等同。

另外，将等价性作为罪量要素容易引起评价错误。田宏杰教授用等价性来作为区分正犯与共犯的标准，共犯行为因为和正犯不具有等价性，而只能成立帮助犯。对于“冷漠司机案”，田宏杰教授认为，“作为义务不仅存在有无的问题，也存在强弱的问题，虽然出租车司机对于发生在车后座的强奸行为具有阻止的义务，但是即使司机不阻止相关犯罪行为，其行为也不可能和直接强奸行为具有等价性，因而其拒不救助的行为至多具有共犯不法，而不能达到正犯不法”。这段论述的错误之处在于：首先，作为义务只有有无，没有强弱。本案中的正犯是作为犯，不作为者只有司机一人，何来作为义务的强弱？其次，强奸罪是亲手犯，排除间接正犯的情形，司机当然只有可能构成构成强奸罪的帮助犯。不作为理论要探讨的问题，是司机的不救助是否构成不作为的帮助，正犯的不法并不在讨论范围。从结论上看，论者判断行为人构成帮助犯的唯一根据是违反了《民法典》中承运人的安全保障义务，这和形式义务说其实毫无区别。

可以看出，将等价性作为罪量要素的初衷是限缩形式作为义务、在前置法义务与刑法之间划定界限，但如前所述，该任务完全可以由不法类型来实现。不作为的判断要结合具体罪名进行，脱离了具体罪名的作为义务判断没有意义。将等价性要件单独作为考察要素，不仅有叠床架屋之嫌，而且有可能导致适用谬误。