尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、导论

 历史法学派认为，法是“民族精神”的体现，这一思想延续至今。刑法尤其具有国家导向性，其对文化及政治特殊性的融合超过了几乎所有其他部门法。因此，刑法是有国界的，而非超国界的。德国联邦宪法法院的判例也倾向于采取这一立场。然而若进一步探究就会发现，这种刑法的国家导向性尽管并非谬误，但也仅仅描绘了一幅并不完整的图景。它必须通过另一个看上去与之矛盾的观点加以补充：德国的刑法学现如今正以一种特殊的方式面向国际。不仅仅是德国刑法学，中国、希腊、日本、拉丁美洲、西班牙、韩国——这里仅仅列举一些较为突出的例证——它们也都具有这种国际导向性。恰恰是刑法学建构了其他法学领域——无论是宪法还是民法——都没有做到的、全球范围的网络和联系。因而此时完全有理由提出“超国界刑法学”，或者至少是“超国界的刑法教义学”的概念。

 越来越多的观点开始认可“超国界刑法教义学”作为全球刑法学科的核心要素，特别是在西班牙语地区。西语地区学者强调，新兴（的刑法）学科的出现受到了德国教义学的深刻影响，但同时也强调德国刑法教义学的普适性特征。如席尔瓦·桑切斯（Silva Sánchez）写道：“在来自德国的刑法学说中，犯罪论体系（Straftatsystematik）作为在过去影响最为深远的学说之一……如今已经不再是独属于德意志民族的东西，也并不能作为传说中的‘德意志学术帝国主义’的例证。在刑法学术领域它恰是科学无国界的典型例证，而任何以‘科学’为名者都应具有超越国家的特质。但令人怀疑的是，德国的学者们是否真的能时刻注意到这点，并体现在其行动中。”

 席尔瓦的论点同样见诸许多颇具影响力的学者论述中，下文中将对此进行讨论和深化。特别是前述席尔瓦文的最后一句话尤为值得深思。本文尝试简述超国界刑法学的基本特征，对其思想背景和学说历史进行评论。此外也会指出一些这门依然年轻的学科必须面临的挑战，只有克服挑战才能巩固它的根基。

 首先需要指出，下文所述的超国界刑法学并非唯一的跨国刑法学术范式，它和普通法系的刑法学（后者显然不能称为刑法教义学）并列，是另一种古老的全球性的“理论选项”。除此之外，还有例如法国的刑法学，其在法国本土之外许多前法国殖民地也发挥着重要作用（此外在欧盟层面也非常重要），和俄罗斯及其邻近诸国的刑法学，以及伊斯兰刑法学。伊斯兰刑法学在现如今的德国可能应当得到比当下更多的关注。

 但在下文中讨论的仅限于以刑法教义学为核心，遵循欧洲启蒙运动中的人格尊严、个人法益保护、刑罚的合比例性、刑法的最后手段性、罪责原则、世俗主义、理性主义及体系性等传统的跨国刑法学术范式。

二、超国界刑法教义学

（一） 基础和结构

 刑法教义学，即以体系化的视角对刑法规范进行概念分析，如今已经是一个国际课题。刑法教义学起源于犯罪的结构，由弗朗茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）和恩斯特·贝林（Ernst Beling）在其伟大的德语教科书中提出，并由诸如汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）、汉斯海因里希·耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）及克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）等学者进一步发展并作出细分。其核心在于将犯罪行为分为构成要件符合性、违法性和罪责三部分。在此基础上讨论诸如“行为”，“该当与构成要件的结果”，“因果关系”和“客观归责”，正当化事由，罪责排除事由（Schuldausschließungsgründen）和免责事由（Entschuldigungsgründen）等概念。此外，还有未遂与既遂理论、犯罪参与理论、不作为犯、竞合以及其他刑法“总论”部分的内容。

 现如今，前述这些模型、概念和学说在欧洲国家如德国、希腊、意大利、西班牙及波兰均以非常相似的方式被讨论。同样的，北欧国家如瑞典、爱沙尼亚和芬兰亦是如此。应当说，在欧洲大陆的大国中，较为特殊的只有法国。而英国作为判例法系的发源地，也遵循其自己的模式。当然即便如此，在英国也可以观察到两种体系的趋同现象。在欧洲之外，拉丁美洲（包括葡萄牙语系的巴西）、日本、韩国、蒙古以及土耳其的刑法学均可被纳入超国界刑法学的范畴。特别重要的是，中国近年来也加入其中，并凭借其卓越的贡献取得了越来越大的影响力。目前，中国正在着手编纂其首部以德国模式为模板的大型刑法评注（Kommentar），其目的正是为了给这个“中央之国”快速发展的刑法学提供一个教义学的航标。

 超国界刑法教义学构成了日本、中国、蒙古、土耳其、阿根廷、巴西和西班牙等国学者进行刑法学讨论的基础。学者们跨越国界进行定期交流，国外的同行会定期访问德国并参与德国的刑法和刑事诉讼法会议，特别是每两年一届的“刑法学者大会”；成立于1924年的国际刑法学会（AIDP）是诞生于1889年的国际刑法学家协会（IKV）的继承者，也是一个重要的纽带。此外还有大量的翻译工作，来自西班牙语地区的同行们尤为积极。所有这些均表明，刑法教义学早已不是专属一国的事物。

 这里所指的国际化对象并不是指刑法，或者至少并不主要指刑法，而是指刑法学。长久以来，人们一直在讨论不同国家刑法体系的融合。其语境可能是“国际性的刑法”“跨国刑法”然而这里所探讨的并不是实体刑法规范这个意义上的刑事法律规范，而是作为一门学科的刑事法学。显然，通过构建相互融合的刑事法律规范也可以实现超越国家界限、建立超国界刑法学这一目标。然而各国的刑法体系似乎不太可能完全消除国家在政治及文化上的特殊性而融合到这种程度。长远来看，各国刑法的内容依旧会保留本国特色。与之相比，看上去三阶层的犯罪论体系似乎在国际刑法学术界被广为接受。此外，不同国家在方法论和论证方式上亦是相似的。总体而言，超国界刑法学（目前）的研究重点仍在于总论，而尚未（也许？）拓展到分论问题或者诸如医事刑法、网络刑法这样的专门领域。

 与超国界刑法学相近的现象比比皆是。首先可以想到的是遍及整个欧洲大陆的普通法（gemeinsames Recht）研究，其深受罗马法的影响，一直持续到18至19世纪的法典化运动。除此之外，必须提及的是英美法系。长期以来，英美法系形成了一个国际化的讨论空间，使得在全世界范围内跨越国界探讨刑法理论问题成为可能。英国、美国、加拿大和澳大利亚的在英美法系中，英语是唯一被使用的语言，这极大地简化了交流的难度。而在美国，尽管各州拥有独立的刑法框架，但得益于《模范刑法典》（Model Penal Code），来自于不同州的学者也依然可以相互交流。

 人权问题是一个可以作为国际间讨论纽带的范例。如今在英美法系和大陆法系中均会对此进行讨论。从中也可以发现作为一个可以系统地加以结构化的“共性问题”所需的要素，即共通的讨论模式和理论。这在全球范围内对人权问题的讨论中都是基本相同，或者说至少是相似的。当然，也不应遗忘以国际法为研究对象的国际法学，它可能是本文意义下的讨论纽带中历史最为悠久的且依然生命力旺盛的一种。

 魏根特（Weigend）曾对本文所主张的观点提出过批判，他认为超国界刑法学的构想夸大了德国教义学模式的重要性。然而与英美法系的比较表明，前述批判并没有足够的说服力。即使英美法学起源于英格兰，然而并没有证据表明英国的学者们在普通法系内部的探讨中具有支配性地位，以至于可以决定结果。这同样适用于超国界刑法学：接受发源于德国的三阶层犯罪论模式，认可诸如正当化事由和罪责排除事由、故意和过失、构成要件错误、禁止错误和容许性构成要件错误等要件的差异性并不会导致刑法学讨论结果的固化。魏根特也许是太过从德国的视角对超国界刑法学进行观察，而没有意识到在超国界刑法学研究中也许即将占据主导地位的会是西班牙语区的刑法学研究。

 超国界刑法学的研究对象也并不总是拘泥于总论问题中正如魏根特所指出的，自上世纪50年代以来，德国刑法学关注的重点一直是总论问题的教义学研究。然而从上世纪90年代之后，其关注的焦点已经开始转向分则部分，以及计算机和互联网刑法、医事刑法等专门领域。然而这并不意味着久经考验的教义学模式——理性主义、系统性、分类分析和独立评价——会失去其重要性。前述现象产生的原因可能只是因为总论问题已经得到了一定程度的解决，因而学者们的关注点已经可以转移到分则部分。所以之前历代刑法学者们的杰出成就并没有因此被抹杀，反而再次得到了确证。在西班牙语地区以及日韩等国刑法学研究的重点尽管仍集中在总论部分，但研究重心也发生了一定程度的转移。

 本文所倡导的超国界刑法学的概念是基于这样一个观点：德国刑法教义学的核心要素现在已经远远超越了德国的边境，并已独立出来。因为其他国家，特别是西班牙、拉丁美洲和东亚的刑法学者同样参与了教义学的维护和发展。它已经成为一个国际化的学科。而这里所描述的学科不仅仅是相互间的法律比较、不仅仅是使用相同的“分析框架”，也不仅仅是提出各国均出现的共同问题。超国界刑法学同样超越了重视说理的刑法学这一理念。它并不意味着承认某些几乎所有法学著作都作为基础的具有普适性的“物本逻辑”，其中也不意味着信仰某种普世的先验自然法。

（二） 超越市民法？一种刑法学通用语法（Universalgrammatik）的可能性

 现如今，盎格鲁撒克逊法系在某种程度上也是新兴的超国界刑法学讨论语境的一部分。美国刑法学者乔治·P·弗莱彻（George P. Fletcher）早在二十多年前就指出，至少在西方国家，关于刑法的讨论是建立在12组对立概念的基础上的，它们可以被类比适用于（mutatis mutandis）任何地区。它们分别是：实体法vs.程序法、刑罚vs.非刑罚处分/无害化（Unschdlichmachung）、行为人作为主体vs.行为人作为客体、行为结果vs.自然损害、不法vs.个人罪责、犯罪行为vs.违法和罪责排除事由、故意vs.过失、正当防卫vs.阻却违法的紧急避险、重大认识错误vs.无关紧要的认识错误、既遂vs.未遂、正犯vs.共犯、法治国原则vs.刑事程序正义。

 弗莱彻这里提到的对立概念与德国经典教科书的总论部分惊人地相似，不仅仅是德国或者美国，事实上这些概念也是超国界刑法学研究的基本范畴。弗莱彻这位精通包括德语在内的多种语言的学者进一步提到了“刑法的通用语法”的概念，他将其与人类语言的“通用语法”相提并论：“正如诺姆·乔姆斯基（Noam Chomsky）建立了世界上所有语言的通用语法一样，这里的12组对立概念即是刑法的通用语法”。

 然而，这里将“刑法的通用语法”与乔姆斯基的通用语法进行类比并非完全没有问题。如果存在一种人类通用语法的基础，它应当是源自智人群体的演化。难道弗莱彻是希望借此主张，刑法和刑法学的本质要素——特别是他提出的对立概念——同样有生物演化上的基础？这一命题可能有待进一步的论证。在另一段论述中，弗莱彻将他提出的一对概念（犯罪行为vs.违法和罪责排除事由）称为解释普通法重要立场的“必要概念工具”。这种表述说明，弗莱彻希望工具化地理解他所提出的对立概念，即将其作为实现某种价值导向的手段，例如刑法体系的法治国原则、刑事裁判的可检验性和透明性等。如果从这个角度理解，那么至少可以说，如果能够证明这些价值导向是普世的，则“刑法的通用语法”这一理论也是可以接受的。

 早在1992年，汉斯·约阿希姆·希尔施（Hans Joachim Hirsch）就提出了“独立于国家的刑法学”这一概念。和弗莱彻的理论相同，希尔施提出的概念之外延也远远超出了本文主张的“超国界刑法学”。首先，希尔施反对刑法学应当仅仅以国家的现行刑法为研究对象的观点。他认为，如果研究对象具有这样的局限性，那么法学是否能被称为科学本身就是存在疑问的。恰恰相反，刑法学必须是一种“独立于法典的认知”。对希尔施而言，这项任务本质上是探索刑法和刑事立法者所既有的“物本逻辑”，是一个与多种问题都具有关联性的问题。

 与二三十年前不同，如今超国界刑法教义学的学者们处于平等的地位相互探讨。尽管有些德国的学者特别是年事较高的学者在国外仍受到了极高规格的礼遇，但这更多是出于礼貌或者感激。德国刑法学者在国外要如同救世主一般被对待的日子已经过去了。甚至有理由相信，一些国家——例如西班牙语地区的一些国家、很快也可能包括中国——的刑法教义学讨论会比德国更具多样性和创新性。

 此外，其他国家也绝不是不假思索地对德国的教义学照单全收。爱沙尼亚刑法学者扬·苏塔克（Jaan Sootak）在由其于1996年主编的关于爱沙尼亚刑法改革的论文集中就礼貌而明确地强调了爱沙尼亚刑法理论的独立性：“尽管德国丰富的法教义学研究中有许多对爱沙尼亚同行而言具有重要价值的典范，然而并非德国刑法的所有经验都值得推荐和采用。”而墨西哥刑法学者恩里克·迪亚斯阿兰达（Enrique DíazAranda）则警告说（这样的警告是完全正确的）：“尽管德国刑法教义学有诸多优点，但继受国的学者应当‘对我们所要继受的理论格外谨慎’。”

三、有利因素

 那么，有哪些因素促成了超国界刑法学的产生，或者至少起到了积极作用呢？

（一） 作为前期工作的比较法研究

 超国界刑法学的产生首先是受益于刑法比较研究的杰出成果，特别是对“总则”部分的比较研究。在德国，这项工作从上世纪50年代到90年代期间一直由弗莱堡的马克斯普朗克研究所的汉斯海因里希·耶塞克（Hans-Heinrich Jescheck）及阿尔宾·艾泽尔（Albin Eser）引领。该研究所迎接了许多来自国外的客人，并为其中很多人提供了奖学金资助。这些客人中有不少人后来都成为德国（刑）法学的大使。其他具有世界性影响的德国学者有汉斯·韦尔策尔、汉斯·约阿希姆·希尔施，温弗里德·哈赛默（Winfried Hassemer）也具有一定的影响力；当代学者中，必须提到的有克劳斯·罗克辛、京特·雅各布斯（Günther Jakobs）、阿尔宾·艾泽尔、贝恩德·许内曼（Bernd Schünemann）、托马斯·魏根特、乌尔斯·金德霍伊泽尔（Urs Kindhuser）等人。

《戈尔特达默刑法档案》（GA）、《整体刑法学杂志》（ZStW）和《法学家报》（JZ）都是面向国际的。同样还有在线杂志，其中最知名的应当是《国际刑法教义学杂志》（ZIS）。而诸如洪堡出版社最新的“刑法比较著作系列”则体现了刑法比较在当下的重要性。

 自上世纪20年代起，世界上已经有许多国家开始研究德国学者的理论，这极大地促进了德语区的教义学研究在全世界范围得以被接受。首先是弗朗茨·冯·李斯特和与其意见相左的卡尔·宾丁（Karl Binding），以及后来的古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）。就在前些年，李斯特的教科书在中国又被重新翻译。而在上世纪50年代就已经在德国之外被广泛研究的学者有：埃德蒙德·梅茨格尔（Edmund Mezger）、卡尔·恩吉施（Karl Engisch）及之后的维尔纳·梅霍弗（Werner Maihofer）。顺带一提，古斯塔夫·拉德布鲁赫是迄今为止唯一一位获得了全部作品结集出版这一殊荣的刑法学者。这一项目是由慕尼黑的阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）发起、并由京特·施本德尔（Günter Spendel）在维尔茨堡完成的。在日本和韩国，也包括拉丁美洲的部分国家，拉德布鲁赫的作品直到今天都在不断被研究。这不仅应当归功于其著作不随时光流逝而褪色的内容，也与他的语言优雅且易于理解有关。此外，拉德布鲁赫更多被视为法哲学家而非刑法教义学家也是原因之一。拉德布鲁赫在上世纪五六十年代为德国刑法教义学的传播铺平了道路，这一点似乎是毋庸置疑的。果真如此，那这意味着法哲学和（刑法）法学理论在本质上可以为德国刑法教义学的国际化提供重要的支持。

（二） 刑法的继受

 超国界刑法学的产生还得益于刑法的继受。在这个过程中，德国刑法教义学的部分内容受到批判性地审视，而合理的部分为继受国采纳。这样的继受发生在日本（19世纪后半叶便已开始）、韩国，也包括格鲁吉亚、爱沙尼亚等国。后者的主流学者很早就主张打破传统的苏联模式、转向德国的犯罪理论。其中一个代表性的转变是用德国所主张的、更加结构化的三阶层犯罪论体系取代苏联的、更加关注“社会危害性”的四要件体系。而在一个更大的国家——中国——也有影响力很大的刑法改革者在推动这一进程。

 与盎格鲁撒克逊刑法思想相比，德国刑法教义学的优势在于其体系性，这使得其更容易被外国翻译并学习。另一方面，盎格鲁撒克逊刑法模式根植于其文化，很难被“移植”，只能通过密切地接触实践来学习。而且它很难在不经极大改变的情况下被移植到国外。此外，德国的刑法教义学，特别是其犯罪论体系学说，在政治上基本是中立的，因此对社会组织模式有所不同的国家而言，这样的理论可能会更具吸引力。而在盎格鲁撒克逊模式下，相较于以德国为代表的大陆法系法律思想体系来说，其法官的地位要比立法者高得多，这极具英国特色。总而言之，说德国的刑事司法体系和刑法教义学比盎格鲁撒克逊模式更容易被移植到其他国家绝非夸大其词。

（三） 法律的科学外交政策

（Außenwissenschaftspolitik）

 显然，外国对欧洲法律特别是对德国法律的继受不仅有法学上的意义。与世界其他地区的法律相比，欧洲的法律更倾向于对人权和人的尊严的保护。这是在20世纪上半叶经历极权主义之后确立的价值导向，体现在欧洲对保护经济上的弱者、对数据保护和环境保护的高度重视上。现在世界上许多国家在对这些领域的规制上都效仿了欧洲的模式。经历了“第三帝国”时期之后，德国刑法经历了一个宪法化的过程。这使得它不仅因其在体系性和系统性方面的优势而受到高度评价，还因其对国际公认的基本权利和人权的重视而受到好评。德国刑法能够成为世界范围内的“出口热门”，其嵌入宪法体系的做法也是因素之一，这种做法在许多国家被认为是有吸引力的。

 对外国来说，对欧洲法和德国法的继受除了思想上的优势之外，事实上也是可以带来经济上的利益的。如果企业可以假设与之进行交易的国家在准入制度和刑、民事责任方面的规定与本国的基本相同，对其而言是相当大的好处。而希望与德国或其他欧洲国家合作的企业也可以从法律框架的相似性以及由此产生的可预测性中获利。

 因此人们可能会问，德国的政治能以何种方式支持这类继受进程？对此可能有多种可能性，首先便是经济上的资助。然而这通常都是由那些较为积极的研究人员主动推进的。在德国，“法律的科学外交政策”迄今为止都没有得到系统的、官方的支持尽管在近年来似乎出现了一些相关的迹象，例如和中国的“法治国对话”（Rechtsstaatsdialog）或者关于“法律德国制造”（Law made in Germany）的倡议。

 德国政策在此表现出的缄默是令人遗憾的。在东欧、拉丁美洲，特别是在东亚地区，德国的研究人员需要经常与来自美国精英大学的同行竞争，例如耶鲁、哈佛、斯坦福或者哥伦比亚大学的法学院不仅拥有卓越的声誉，往往还有更好的经济资源。此外，能够用自己的母语进行演讲也是难以估量的优势。因此，德国的刑法学也许可以考虑搭一下政治的顺风车，例如通过与大使馆或者歌德学院建立更好的合作，抑或是通过提供差旅费和翻译费等经济资助来扩大自身的影响力。

（四） 国际人权对话

 另一个可以增进德国刑法学的国际认可度的因素是对人权问题讨论体系的构建，因为德国的刑法学是以法治国原则为导向的。国际人权保护对应的保护法益的确立发挥着越来越重要的作用。随着国际化进程和国际法对人权相关问题的规制，刑法对相应权利的保护也在逐渐与国际接轨。在这种情况下，对法益的确定成为对人权的讨论和国家刑法之间的纽带。

 然而应当注意的是，“人权”也可能被滥用作施加政治影响的工具。例如对1948年《世界人权宣言》中所规定的很多权利可以以完全不同的方式加以解读，正确的解读方式应当既符合这些权利的历史情状，又与制度应用地区的社会和政治环境相契合。不经深入反思即直接将西欧地区对人权的理解强加于世界的其他地区的做法是错误的。

 以性少数派群体的权利为例。不难看出，即使在“西方世界”，LGBT群体的权利范围和具体内容也颇多争议。甚至连这一群体的数量和名称都无法确定。在拉丁美洲和中国等东亚地区国家，这类性少数派群体的权利（至少在目前？）并没有得到承认，甚至连相应权利是否属于人权的范畴在很大程度上都仍有争议。对于这样的态度，在我们法律文化下成长起来的人往往颇具微词，然而我们应当注意，不要过度自信地宣称自己是人权的唯一解释者。如果要列举欧洲和美国侵犯南美、日本、非洲、中国和阿拉伯地区的人权的行为，那这个清单将会非常冗长，在这样的现实下依然宣称自己是人权的唯一解释者，我们的主张不可能具有说服力。

（五） 国际刑事法庭（IStGH）

 自2002年以来，国际刑事法院（ICC）一直依照1998年7月17日的《罗马规约》在海牙运作。国际刑事法院在罪名和程序方面均受到了盎格鲁撒克逊法系和大陆法系两个法系的共同影响。国际刑事法院的法官们“代表了世界上最大的法律体系”。因此，国际刑事法院有可能做到在两种不同的（刑事）法律文化之间建立起一座桥梁，并增进两种法律体系间的交流。对于国际刑事法院判决的学术研究因而具有极为重要的意义。应当期待国际刑事法院的工作逐步进入超国界刑法学的视野。

（六） 全球化

 显然，“通信”“经济”“技术”等领域的全球化促进了超国界刑法教义学的发展。地球上的诸多国家现如今都在面临着极为相似的刑事政策难题，例如环境犯罪、网络犯罪、金融犯罪或者使用自主计算机系统导致的归责障碍，等等。国际恐怖主义也是个超越国境的问题，它也为各个国家造成了相似的困境。目前看来，期待因此类跨越国境的挑战而形成如“世界刑法”这样的东西不现实。但相似的——甚至可能是需要多国协同应对的——问题使得比较和学习彼此刑法上的解决方案似乎成为一种合理的权宜之计。这一过程可能会大大促进一种国际普遍接受的刑法学框架甚至是刑法教义学框架的形成。

 前述进程在对现代数字技术和人工智能进行（刑事）法律规制的过程中进展迅速。德国是首个对公共道路上部分自主驾驶车辆的使用进行全面规制的国家。相关法律颁布后立即在东亚地区引起了热烈的讨论。而辅助新规诞生的诸多委员会报告（例如自动化联网车辆专家委员会的报告）也在德国之外受到了关注和讨论。德国在医事刑法领域也具有一定影响力，例如将治疗行为认定为（以取得同意为必要条件的）损害身体行为，或者是对帮助自杀行为的规制等。

（七） 刑法总论中尚未解决的问题

 刑法总论中也仍有尚待解决的问题，这些问题在国外可能非常重要。对这些问题的教义学研究不仅可以成为超国界刑法教义学的基础，见前文第二章第（一）部分。而且这些总论问题也可以成为新兴研究的催化剂。

 可以被纳入这一范畴的总论问题例如因果关系和客观归责。很多国家都采用条件公式作为判断因果关系的依据，再通过“客观归责”理论纠正条件关系过于宽泛的问题。根据该理论，当一个行为创设了不具有社会相当性的危险，并以符合构成要件的方式实现了危险时就可以对其进行归责。诚然，单纯根据条件公式认定的因果关系必须被修正，不过也有越来越多的观点开始对不经批判地使用客观归责理论进行质疑。这些观点认为，这种做法会吞噬所有教义学上的区分。因此，大量学者呼吁对客观归责理论进行严格审查。这是一个基础性的法学问题，几乎与刑法的制度设计无关，因而也特别适合作为超国界刑法学的研究课题。

 总论中可以在全球范围内加以讨论的问题还包括风险和危险犯、容许的风险、假设的承诺、正当化与免责的紧急避险、犯罪参与理论等等。可以肯定的是，总论的问题即使目前在德国失去了其重要地位，也并不妨碍其作为超国界刑法教义学的研究对象。

（八） 刑法的超实证主义基础

（überpositive Grundlagen）

 任何尝试追溯“超国界刑法学”根基的人都不应忽视刑法——也许是所有法律——可能的超实证主义基础。然而必须注意：很多时候，特定的假设或者立场被认为是“超实证主义的”并且“不可变更的”，但实际上它只是根植于主体自身的意识中，而被其个人认为是“既定的”且“不可变的”。这无疑是一个有趣的心理现象，因为这一现象似乎是普遍存在的。然而它并不能够成为坚实而有效的论证。无论是自然法还是其他任何形式的作为法律或道德基础的“绝对”理论，从长远来看都经不起批判。

 汉斯·约阿希姆·希尔施和格里戈·库珀（Georg Küpper）提出的“事实逻辑结构”理论也并没有什么不同。这两位学者都主张援引“物本逻辑的实存”（sachlogische Gegebenheiten），因其与有限的本国刑法体系无关，使得“结果可以移植到外国的法律体系”。“事实逻辑结构”理论的核心思想是：“法律、法官和法学家们的概念构造面对的是一个成型的、有实际意义的世界。这些概念……不是对一种无形素材的方法论重构，而是对一种被塑造出的实体的描述。”因此法学的任务是“穿过法律概念下降到生活的真实样态”。在认识论上，这一学说与尼古拉·哈特曼（Nicolai Hartmann）的本体论及艾德蒙·胡塞尔（Edmund Husserl）的现象学密切相关。很遗憾本文中无法对这些学说展开讨论。前述两位学者都高估了认识一个独立于我们认知之外的世界的可能性。他们所称的“认识”实际上是认知主体投射到认知对象上的假设。必须承认，即使是大多数认识论上的怀疑论者也假设存在一个我们可以认识的“真实世界”。

 认识论上的现实主义者会假设我们可以通过语言可靠地描绘现实的既有结构，然而这种观点会被“我们所有的认知都是易错的，并因此是不确定的”这一见解所削弱。在接受人类感知和思维均具有不准确性的“批判现实主义”的基础上，主张对“行为”“故意”“过失”或者犯罪参与的形式的阐释均为对既有现实（真实）的描述就显得非常有问题。反之，它们更可能是一种法学上的建构，因而当取得新的经验时，可以据此对既有建构进行批判并将其进一步发展。这种“建构与批判”的模式不会将超国界刑法教义学束缚在似乎是早已预先规定的概念之上。它允许在对共同问题进行的国际交流中发展或者塑造概念，从而发展出超越国家的术语。实际上，诸如“行为”“故意”“过失”等刑法教义学的核心概念在长期以来一直是这样被发展和塑造的。

 温弗里德·哈赛默通过另一种方式尝试将法律与先天性（Vorgegebenheit）绑定，使其脱离国家立法者的任意掌握。他建议回溯到“法律文化”，他希望借此表达“此处涉及的法律价值也许在历史上有所变化，但现如今对我们而言已经是不可或缺的了。它虽然不可推导，更多是以一种更具有几何色彩的方式（more geometrico）加以证明；但它以这样的方式体现我们法律体系的规范水平，即任何对这种法律价值的破坏或者工具化都违背了我们尝试寻求公正法律的历史经验和传统”。哈赛默提供的刑事诉讼法上的例证是禁止酷刑、无罪推定和一事不再理原则。

 哈赛默的方法原则上是可行的，尤其是考虑到他所提到的原则已经被写在法律规范中，特别体现在德国《基本法》第1条第1款“人格尊严”中。对人格尊严的保护是一个典型的例子，说明某些原则也可以被纳入实定法规范中而不会被立法者迅速掌控。然而，对超国界刑法学而言，只有存在相应的通用法律文化时，哈赛默的方案才能作为理论的基础。尽管国际合作多种多样且愈加频繁，但到目前为止所谓的“通用法律文化”仍处在萌芽阶段。寻找能够涵盖西班牙语世界、德国和东亚的“通用刑法文化”依然前路漫漫。当然这并不意味着我们不应该继续为这种文化的出现而积极努力。

 对所谓法律的“先天性”应该持一种健康的怀疑态度。这类论点往往经不起批判性分析。但这是否意味着立法者、法学家或法院判决在对概念的确定上是完全自由的？逻辑本身就已经形成了约束，此外，约束也来自独立于我们感知的外部世界的假设与我们原则上可以识别和描述的规律性的假设相结合。即使这种假设总是有误差，而且总是根据所得经验被改进，但现代自然科学还是发展了一整套经过充分证明的关于自然规律的假设，从而开辟了不断发展的技术可能性。由此描述出的法则论的知识往往在法律中也起着决定性的作用。因果关系的确定即为明证。在实证社会科学中，人们正在努力发展出一套关于人类社会行为的类似知识基础。

 最经得起考验的科学发现之一是，人类也是进化的产物。由此形成了（生物学上的）“人科”，尽管其中有许多主要由不同文化导致的差异，但群体仍具有同一性。这对法律，特别是刑法的塑造具有非同寻常的重要性：我们的生物亲属关系表明，所有的人都有某些共同的基本需求——保护自己免受自然威胁、免受伤害，获得营养，免于恐惧和痛苦，获得人类的感情和尊重。我们都是高度脆弱的生命，需要保护。（刑）法在这种人类的保护需求和基本需求中找到了其自然基础。

（九） 思想史背景

 到目前为止，超国界刑法教义学的产生被描述为一个模式、概念和理论的国际化进程，而这些模式、概念和理论多数起源于德国，或者至少是从德国向外传播的。然而，我们不应忽视这样一个事实：法治国刑法理论的思想史背景并非来源于德国，而是来自18世纪下半叶即欧洲启蒙运动时代的法国和意大利北部。

 直至18世纪中叶，欧洲的刑法的样貌与现如今仍相去甚远。在某些方面可以说是灾难性的。法官的席位有时候可以买到，而刑法学可以用以指导实践也绝非普遍认识。特别是宗教思想对刑法理论和实践的影响是一种沉重的负担。（世俗的）犯罪行为和对上帝的冒犯并没有得到清晰的划分。恰恰相反，犯罪行为同时也被视为对基督教神灵的罪行，由此可以得出酷刑的合理性。专断和残忍成为了刑法的象征，酷刑司空见惯。

 当刑法被直接服务于宗教时令人尤为恐惧。例如宗教裁判所，它一直延续到18世纪，在西班牙和葡萄牙更为常见；而猎巫则主要发生在德国。1761年，在法国南部的图卢兹发生了一起可以被视为刑法发展转折点的案件，自该案起刑法走向现代化、走向法治国主义。一个名叫让·卡拉斯（Jean Calas）的胡格诺派（Hugenotte）教徒被错误地指控为了阻止自己的孩子皈依天主教而将他杀害。他和他的家人均因此遭到逮捕。为了让他认罪，卡拉斯受到了残酷的折磨，然而他直到1762年被执行死刑时都坚持自己是无辜的。此后不久，当时欧洲最著名的知识分子伏尔泰（Voltaire）知悉了图卢兹案，他开始为恢复让·卡拉斯的名誉及释放其家人而奔走。为此，伏尔泰发起了一场遍及全欧洲的运动，除了卡拉斯案外，这场运动从一开始就以欧洲的刑法改革为总体目标。三年后，伏尔泰的努力获得了成功：让·卡拉斯得以平反，而他的家人也被释放。

 受到伏尔泰的影响，欧洲开始对刑法改革的必要性展开辩论。在米兰，一个名为“Il Cafe”的知识分子团体也开始了对这一问题的讨论。团体中一位年仅20岁左右的律师切萨雷·贝卡利亚（Cesare Beccaria）在热烈讨论的影响下，于1764年发表了题为《论犯罪与刑罚》的刑事政策纲领。时至今日它依然是最有影响力的刑事政策著作之一。在伏尔泰的推动下，该书也被翻译成法语，并影响了所有欧洲国家及其他地区关于刑法改革的讨论。此外，费尔巴哈（Feuerbach）阅读过《论犯罪与刑罚》之后，也于1801年出版了名为《刑罚法教科书》（Lehrbuch des peinlichen Rechts）的著作，奠定了德国刑法教义学的基础。

 直到今天《论犯罪与刑罚》依然影响着很多国家的刑法改革。这是因为它的核心诉求：废除酷刑、法官受法律约束、消除司法专断和政治影响、分离世俗犯罪与对上帝的罪——对当下将人以及人的需求置于核心地位的人本主义刑法而言，依然是需要重点关注的对象。贝卡利亚早在250年前就已经清晰且生动地阐明了以人为核心的刑法体系的前提和目标。因此他的成果至今仍能够成为全球范围内刑法理论的基础。

 启蒙运动时期的刑法思想有时被指责为不加批判的“欧洲中心主义”，甚至是目的性的“文化帝国主义”。有充分体现。然而，这种批判难以令人信服。受法治国原则约束的理性的、世俗的和人道的刑法所秉承的思想，如反对司法任意性、反对酷刑和以非人道的刑罚相威胁，尽管是在18世纪的法国和意大利北部率先得以总结并成文的，然而，它从一开始便是一种普世的设计，在今天也确实仍然保持着吸引力，在全世界几乎所有刑事司法改革运动的要求清单中都可以发现其踪影。它们以人类的基本需求为导向，这些需求在今天仍然以大致相同的形式为所有人共享。这就是为什么它们今天仍然适合作为全世界刑事司法系统的指导思想和价值导向。

（十） 普世的法学

 人们可以将对普世的法学所进行的研究工作视为新兴的超国界刑法学的前身。相应研究早在孟德斯鸠（Montesquieu）和维柯（Vico）时便已开始了。而19世纪初的费尔巴哈（Paul Johann Anselm Feuerbach）则是一位雄辩的倡导者：

 “为什么解剖学家会有他们的比较解剖学？而为什么法学家却还没有比较法学呢？在所有经验科学中，最丰富的发现永远是来源于比较和组合。只有通过多方面的对比，对立面才会变得完全清晰；只有通过观察两者的相似性和差异性并研究其原因，才能详尽地了解每个事物的特征和内在本质。正如语言哲学，即真正的语言科学，是从语言的比较中产生的；同样，对所有时代、所有国家和民族中最具相关性的、直到最遥远的法律和法律习俗进行比较所产生的，即为普世的法律科学。这种普世的法律科学虽然没有名称，但却给所有具名的法学以真正的活力。”

 费尔巴哈对普世刑法学的呼吁在很大程度上是曲高和寡。他本人也只进行了一些初步的研究，而并未得出结论。但无论如何，其研究方法为法律人类学家赫尔曼·波思特（Hermann Post）等学者所继承。

 19世纪的最后二十年到20世纪的前十年间，普世法学一直希望有一部世界法，或者至少进行全球范围内的法律一体化。直到1914年第一次世界大战爆发前夕，意大利法学家、法哲学家乔治·德尔·维奇奥（Giorgio Del Vecchio）称比较性的、全球性的法学研究是“逐步实现法律一体化的有效工具”。它与法律史的区别“恰恰是其普遍性或其世界性的意图”。

 德尔·维奇奥强调：“非法律思想原生地的国家可以吸收和适应恰当的法律思想。法律规范的发展水平越高，其移植的可能性或者说可传播性就越高。因此可以看到，较发达国家的法律和法律习惯几乎总是间接或直接地延伸到其原生国家的边界之外，而且往往比想象中更容易且快速，即使当地已经存在另一种法律。”

四、挑战

 最后，在此指出一些超国界刑法学时下所面临的挑战。

（一） 超国界刑法学框架下的超国界刑法教义学

 在教义学的范畴内故步自封带来了概念僵化的危险，因此必须将超国界刑法教义学置于超国界刑法学的框架中。而超国界刑法学不仅仅包含刑法的教义学，还应包括刑事诉讼法教义学，以及作为犯罪实证科学的犯罪学。这与弗朗茨·冯·李斯特提出的“整体刑法学”理念相吻合。在许多方面，李斯特都是本文所支持的刑法思想国际化进程的重要先驱，他早在100多年前就已经开始阐释并宣传这样的理念。

 如今人们普遍认识到，刑事立法必须建立在坚实可信的基础之上。没有一个经济和社会发达的国家能够承受“盲动的刑事政策”（Kriminalpolitik im Blindflug）。作为实证科学的犯罪学的主张应接受与法政策或刑法教义学的主张有所不同的检验。经验上可检验的主张可以通过与现实的比较来反驳，而规范性的陈述——无论是道德的假设、法律的表述还是教义学的命题都不能。因此，实证研究从一开始就比各国的法政策甚至是受限于国家法律文本的法教义学更具有国际兼容性。

（二） 并非所有发光的都是金子

 显然，并非国内刑法教义学的所有内容都适合在超国界刑法教义学的背景下进行处理。这一方面包括对特定国家特有问题进行的讨论，它们在该国以外的地方很难引起人们的兴趣。此外，对德国刑法教义学的研究揭示了其弱点和有问题的理论，对这些问题的国际化是不可取的。这其中包括有时被推进到荒谬地步的教义学区分，以及危及刑法学实践引导功能和实践控制功能的理论膨胀。有时，纷繁复杂的教义学的构造和理论似乎就像一个大型商城，任何人都可以找到理论来满足自己的需求。这甚至适用于一些非常本质性的问题，例如刑法的人权和法治国导向性：只要愿意，完全可以在“敌人刑法”理论中找到理论建议和论证思路以支持强烈的独裁政权及其政治化刑法。

 放弃法益理论、将所有罪行解释为针对公众——即针对国家——的罪行的主张非常令人怀疑，而且容易被政治性地滥用。众所周知，“第三帝国”时期的德国为了能够执行专制的刑法，也在寻求这种个人利益的集体化。公法上的主观权利（Die subjektiven öffentlichen Rechte）是抵御无处不在的极权主义诱惑的堡垒。只要一个人认可法治国主义和自由主义的价值观，即使不附加其他原因，都应该坚持将刑法约束在个人人权以及用于保护人权的个人法益范围内。超国界刑法学应正视历史经验，不应削弱甚至放弃主观权利的理念，而应捍卫并加强它。

（三） 文化及政治差异

 超国界刑法教义学必须学会处理在国际视角下不可避免会出现的文化差异。包括德国在内的许多国家目前在国内也出现了文化的多元化进程，这无疑可以降低一些学习的难度。德国刑法中也以“跨文化和刑法”为关键词对相关内容进行讨论。政治上的差异会产生问题，且会给刑法教义学的合作带来很大的压力。以德国和土耳其的合作为例。受土耳其政府推行的伊斯兰复兴运动影响，两国间在教义学上的合作受到了很大的阻碍。当然也存在相反的例子。例如中国，尽管中国和欧洲之间存在相当大的政治分歧，中国仍可能在将来成为超国界刑法教义学中的领航者。

（四） 论证模式

 良好的（来自东亚的刑法学者也许会说：和谐的）个人关系是任何合作成功的基础。学者之间的和谐在一定程度上受到了不同讨论和论证风格的挑战。例如，比较美国人、德国人、法国人和日本人的辩论风格，就会发现有趣的差异：

 美国人经常试图在对手的论文中找到积极的方面，即使他们从根本上不同意其观点也会对其进行赞扬，而只在从句中提出批评；而法国学者及更多的德国学者则倾向于立即聚焦于对手论文的弱点，并揭露其中（真实或假象中）的错误，往往没有任何礼貌的前奏。美国或英国的学者们即使对于与自己观点相左的论者，也会很幽默或者象征性地拍拍背，这在德国通常也不存在。另一方面，在受儒家思想影响的国家，如韩国、日本和中国，首先关注的是不要违反既有的社会关系，并对学术泰斗（通常是最年长的团体成员）表现出必要的敬意。对学术泰斗的批评会尽可能的委婉，只有在泰斗去世后才会明显偏离他的教义。

 当然，此处的说法略有夸张。但正如每个有国际交流经验的法律人所知道的，这绝非妄言。德国的法学辩论风格不必要地尖锐，不乏攻击性，偶尔会使温和的盎格鲁撒克逊模式的代表感到震惊，对习惯于有着极为礼貌的社交方式的东亚学者更是如此。因此，德国特色——幸运的是这种风格在德国似乎也在慢慢消解——在国外是不合适的。即使是作为一个法律学者，也应该具备必要的跨文化交流能力，以避免不必要地冒犯习惯于不同学术礼仪的同事。

（五） 语言

 语言障碍对于超国界刑法学而言是一个难解的，然而又必须解决的问题。从以往的经验来看，德语并不是一门容易掌握的语言。尤其是当学习者很晚才开始入门的时候。在法学领域之外，英语是当今最为重要的国际学术语言。也就是说，英文也应当被用于超国界刑法教义学和刑法学之中。

 然而，英语中缺乏一些刑法教义学精确表达所需的术语。目前还不存在符合本文定义的盎格鲁·撒克逊刑法教义学。因此也有不少主张使用西班牙语的声音。当下有许多高质量的刑法教义学文献是用西班牙语出版的，完全可能看到德语对超国界刑法教义学的重要性退居西班牙语之后的一天。希望在国际范围内工作的年轻德国刑法学者，无论如何都要建议他们学习西班牙语。

 而如中国这样的大国，也包括日本和韩国，也都有足够的立场和足够的理论多样性来主张使用自己的语言。正如意大利的刑法学者们一直在做的那样。然而，为了跟上超国界刑法学的步伐，仍须定期将需要引进的内容翻译成自己的语言，并将自己母语的内容翻译成其他语言。希望今后会有越来越多的欧洲人也能学习东亚语言，以便能够将东亚刑法学者的讨论翻译成欧洲的语言。

（六） 资金问题

 另一个问题是资金。很难在没有跨国的个人接触的情况下进行超国界刑法教义学的交流。尽管有新的技术可能性，但面对面的接触依然是不可或缺的。然而问题在于这样做会有高昂的成本。对于德国国内外的许多学者而言，这都是个颇为严重的问题，故而有必要设法取得更多的经济资助。如前文所述，出于刑法的“科学外交政策”的必要性，国家应当考虑对此进行资助。

（七） 非同时性的同时性

(Gleichzeitigkeit des Ungleichzeitigen)

 最后一个问题也不应被低估。可以看到，许多国内刑法学的研究者，特别是德国的刑法学者，其学术精神以及工资制度都已经落后于过去二十年的国际化进程。在德国，关于比较法的工作仍然被认为不如对（本国的）教义学问题的研究重要。获取第三方资金对于对外交流活动而言非常重要，然而却会受到质疑，或至少被认为不够学术。尽管近年来，大多数德国大学的管理部门已经开始对法律系的成员提出取得第三方资金方面的要求，情况也没有明显改变。出国研究和讲学，偶尔还是会被比较保守的同事批评为“会议旅游”。真正的跨学科性更多地出现在周日的演讲和教职申请演讲中，而不是学术实践中。

 偶尔甚至会出现公开的或潜藏的倾向于本国（刑）法的偏见，一种早在100多年前就受到了德尔·维奇奥批判的态度。德国刑法理论界中，一些人仍然喜好使用“深奥”的、听上去意义重大（但实际内容相当贫乏）的表述，使得跨语种交流变得相当困难。从广义上讲，这种追求艰深与空泛的做法也直接或间接地体现了前文所说的本国主义倾向性。幸运的是这种坏习惯正在逐步减少。对于这种做法，应该毫不犹豫地对其进行批判和质询，如果有必要，也可以用讽刺的方式。写得不清楚不代表“有深度”，一般来说这只能是思维不清晰的体现，其应得的只有批判。

五、结论

 数十年来，我们见证了超国界刑法学的兴起，在中国、在德国、在土耳其、在拉丁美洲、西班牙、蒙古等如此之多的国家和地区。其已经不再是单方面对来自德语区的观点和学说进行继受，而是一种平等的对话。在我看来，甚至有迹象表明，在不久的将来，西班牙语世界可能会引领超国界刑法学的发展。

 除了总论问题外，有越来越多的分论问题在国际层面得到研究，以及大量来自诸如医事刑法、经济刑法和技术刑法等新兴领域的问题。这些问题以类似的方式对全球各国的刑事政策和刑法学研究提出挑战。其本质就决定了，刑法学研究也必须跨越国境即以超国界刑法学的形式进行。

 由此产生的全球范围的刑法趋同现象——或者说刑法的“融合”——不应被误认为是“世界刑法—学”或者甚至是“世界（刑）法”诞生的迹象。即使网络犯罪、气候变化这样的全球性的威胁以及新冠大流行这样的全球正在经受的挑战都在使得世界各国逐渐走到一起，我们距离所谓的世界法仍然很遥远。但我们面对的仍是一次强烈的冲击，彻底动摇了刑法应当以国家为主导这一根深蒂固的理念。