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在司法实践中，互殴行为是故意伤害案的常见类型。且一旦出现互殴，则几乎不再考虑正当防卫。笔者通过聚法网，以“互殴”、“故意伤害”作为关键词，检索范围为2016年1月至2022年12月的所有刑事案件，共检索出刑事案件23600件，但是裁判理由涉及“正当防卫”的刑事案件仅2237件，占比9.4%，正当防卫的适用率极低。在我国无罪判决率同样极低的背景下，以正当防卫作为无罪判决理由的适用率势必更加堪忧。在司法实践中，相当多的故意伤害案均是事出有因，但是一旦涉及到互殴行为，司法人员便习惯性地认为“双方均有过错”，或者为安抚被害人情绪，避免出现信访问题，而采取一刀切的处理方式，或者一诉了之，或者即使明知被害人有明显过错，但仍不断向犯罪嫌疑人施压，在犯罪嫌疑人支付了赔偿金且取得被害人谅解后，再根据情况适用酌定不起诉，以平息社会矛盾。这使正当防卫几乎失去了适用余地。一方面，以谁伤的重则将谁认定为被害人的做法，不仅更容易激化矛盾，且一旦双方伤情结果相同时，则无从判断。另一方面，根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。若将互殴双方的行为均认定为不法行为，将会在事实上剥夺行为人保护自身安全的权利，将行为人置于更加危险的境地。因此，有必要对互殴行为进行深入剖析，再次梳理正当防卫理论的内在价值，以切实发挥正当防卫制度的应有作用。

一、互殴行为的类型

互殴并不是一个法律术语，没有形成统一的法律概念。但刑法理论界基本达成的共识是，互殴行为与防卫行为具有排斥关系，例如有的学者认为，互殴是“双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫”。[1]有的学者认为，“一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直关系到正当防卫的成立与否。因此，互殴就成为正当防卫成立与否的消极条件”。[2]

在前述所检索出的2万余件刑事案件中，笔者概括出以下几种类型的“互殴行为”：

（一）“借事生非”型互殴

在司法实践中，有的案件双方当事人之间素有嫌隙，在某些情况下触发矛盾，引起双方斗殴。

【案例：程某1故意伤害案】被告人程某1与其妹妹程某因农村宅基地归属问题，长期存在矛盾纠纷。案发当日，被告人程某1骑电动车经程某家门口时，看到程某抱着孩子站在家门口与他人聊天，便下车用手连续击打程某的头部，程某的女儿裴某某看到后将程某1推倒在地，并与程某一起殴打程某1。殴打过程中，程某1咬住程某的左手食指，致使程某左手食指受伤；程某、裴某殴打程某1面部，致使程某1牙齿、面部受伤。经鉴定，程某左手的损伤程度构成轻伤二级；程某1牙齿的损伤程度构成轻伤二级，面部的损伤程度构成轻微伤。[3]后该案认定被告人程某1犯故意伤害罪，判处管制二年。

在该案中，被告人与被害人之间长期存在纠纷，在一定机会下，程某1率先挑起事端、激化矛盾，继而双方产生互殴行为。但是换个角度考虑，在程某某、裴某某将其击倒在地的情况下，仅因程某1 率先实施不法行为，而将程某1咬其食指的举动排除在“防卫行为”之外，似乎有些草率。

（二）“打击报复”型互殴

在有的案件中，有的当事人因事出有因而意图打击报复，并进而引发斗殴。

【案例：肖某某故意伤害案】被害人肖某1认为被告人肖某某诱骗其妻，遂生报复之念。2018年8月12日上午，肖某某外出务工路过卫生院时，被也正好路过此地的肖某1看见。肖某1叫了一声肖某某，确认无误后即冲上前殴打肖某某。两人相互殴打倒地，肖某1用身体压住肖某某，又扭打在一起。后肖某某将肖某1右手食指第一指节咬断。肖某1放开肖某某，肖某某随即逃离。经鉴定，肖某1右食指末节缺失构成轻伤二级。后该案以肖某某犯故意伤害罪，判处管制一年。[4]在本案中，肖某1为实施报复，而率先实施不法侵害，且将肖某某推倒在地，肖某某咬其手指的行为完全可以认定是防卫行为，却也被认定为实施不法侵害，强加给肖某某忍让义务，笔者认为并不妥当。

（三）“临时起意”型互殴

在实践中，案件双方当事人本无嫌隙，只是在特定情况下，产生矛盾，进而引发斗殴。

【案例：丁某1故意伤害案】丁某某与正在路边收购知了的被害人杨某发生争吵，并将杨某等人摆放的磅秤及收购的知了踢散在地，杨某持磅秤追打丁某某。后被告人丁某1（系丁某某弟弟）赶来，与杨某抢夺磅秤并用拳头击打，杨某被打倒在地。经鉴定，杨某构成轻伤二级。该案以故意伤害罪判处丁某1拘役6个月，缓刑6个月。[5]

辩护人在本案中辩称丁某1是为制止杨某某对丁某某的侵害，而与杨某发生殴斗。根据正当防卫的法律规定，为了使他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的行为是可以构成正当防卫的，但这一意见却未被采纳，恐怕不妥。

（四）“约架”型互殴

在有些案件中，双方当事人基于一定诱因，而相互约定殴斗的时间、地点等，进而产生互殴。

【案例：杨某等故意伤害案】被害人张某某在KTV包房与被告人杨某某等人因矛盾发生肢体冲突，张某某被推倒在地，后被人劝开。张某某离开包房时扬言要实施报复，杨某某言语应战。当日23时许，双方当事人事先约定的地点发生互殴。在互殴过程中，被害人张某某的鼻子处被打伤，被告人杨某某等均有不同程度受伤。经鉴定，被害人张某某的伤情为轻伤二级。该案杨某某等三被告人均以故意伤害罪定罪，免予刑事处罚。[6]

在约架型互殴中，双方当事人均明显具有实施不法侵害的故意，正当防卫的适用余地很小。但是并非毫无适用空间。如果在一方当事人已经形成明显压制的情况下，还连续不断实施不法侵害，另一方当事人完全可以实施防卫行为，以保护自身安全。

二、互殴中难以认定存在正当防卫的原因分析

前已述及，在案件中一旦出现互殴，办案人员便本能地排除正当防卫的可能。而典型的、完全按照法条规定而进行正当防卫在实务中是少见的，实践中更多的是发生口角后产生殴斗行为。因此在互殴中判断是否存在正当防卫行为，对当事人来说至关重要。但就目前现状而言，笔者认为有以下三点因素导致互殴中难以认定存在正当防卫：

（一）唯结果论思想作祟

唯结果论不仅包括案件办理结果，也包括考核结果。一方面，长期以来，司法办案中过分看重伤害结果，形成了“谁伤的重谁有理”的不合理局面。且就目前来看，对于故意伤害罪的赔偿数额，并没有统一的认定标准。例如，同样是鼻骨骨折，同样被认定是轻伤二级，有的案件中犯罪嫌疑人赔偿金额高达五六十万元，有的案件中仅赔偿七八万元。这当然与双方当事人的沟通协调有关，但在很大程度上仍取决于犯罪嫌疑人的经济实力。另一方面，即使现在全国各地均在探索实行轻微刑事案件赔偿保证金制度，对于尚未达成赔偿谅解的案件，允许犯罪嫌疑人先行提存赔偿保证金，以最大限度解决赔偿问题，化解社会矛盾，但是该制度目前仍是为了降低逮捕率而适用，办案人员为降低逮捕率，会不断向犯罪嫌疑人施压，以求得非羁押强制措施的适用。但逮捕率的降低并不必然引起不起诉率的降低，也不必然能够化解社会矛盾。且现有的涉访涉诉的考评机制仍有不完善之处，对故意伤害罪的不起诉，仍以被害人的谅解为必要条件，虽然在许多情况下，互殴行为的产生是基于被害人的过错甚至是重大过错，但如果被害人不愿谅解，对犯罪嫌疑人而言往往只有被起诉的命运，被害人的过错仅作为酌定量刑情节予以考虑，在一些情况下会影响实质正义的实现。

（二）在排除正当防卫时过分强调伤害意图

诚然，在约架型互殴、报复型互殴中，犯罪嫌疑人通常具有实施不法侵害的伤害意图。但是，在正当防卫中，并不能理所当然地排斥伤害意图，甚至可以说，实施正当防卫行为必然具有伤害意图。根据传统的刑法理论观点，正当防卫的成立要求防卫人必须具有防卫意识，即防卫人必须认识到自己的行为是在与现实存在的不法侵害行为相对抗。因此具有伤害意图的反击行为通常会被排除在防卫行为之外。换言之，伤害意图与防卫意识往往被认定为互斥关系。但是正当防卫“本来就是保护一种法益而牺牲另一种法益，故防卫人必然有希望或放任对方法益损害后果之心态。即便在典型的正当防卫案例中，防卫人也会明知反击行为会导致对方伤亡后果，至少会放任后果的发生，但这并不影响正当防卫的成立。”[7]如果将具有伤害意图的行为均排除在正当防卫之外，则会过分压缩正当防卫的适用空间。一方面，从证明角度而言，伤害意图和防卫意识均属于主观要素，过于强调区分两者，难度极大，且容易产生“先供后证”的现象。例如涞源反杀案中，王磊持水果刀、甩棍翻墙进入王晓家中，王晓的父亲王新元随即让王晓报警，同时拿铁锹与王磊打斗，王晓及其母亲赵印芝也手持菜刀与王磊打斗。后王磊因伤势过重死亡。如果仅从主观层面来讲，难以确定王新元一家在使用菜刀进行反击时是否同时具有伤害意图。另一方面，要求防卫时必须排除伤害意图，实质上是对防卫人的苛求。正当防卫是法律赋予公民的紧急情况下的自救权。与人民警察等具有特殊身份的人不同的是，普通公民在紧急情况下，其反应能力、防卫水平、心理素质等均极有可能产生失衡、崩溃的现象。要求其在法益侵害的危险已具紧迫性的情况下，仍理智的做出判断与权衡，实在是强人所难。如前所述的肖某某故意伤害案中，肖某1已经将其压倒在地，肖某某面临着正在进行的不法侵害，如果不采取咬其手指的反击行为，很有可能面临肖某1进一步的人身侵害，此时再要求肖某某作出理智判断，冷静处理事端，几乎不可能。

（三）未将法益侵害性作为判断的首要依据

正当防卫是结果无价值论与行为无价值论所争议的核心问题。现今的行为无价值论通常是指二元的行为无价值论。二元的行为无价值论同样强调应将侵害法益的行为作为处罚对象，但是其仍强调犯罪是“违反行为规范，进而侵害法益的行为”[8]，违反行为规范仍作为认定犯罪的首要考量因素。结果无价值论从法益侵害性的立场出发，认为“当应予保护的利益发生对立的场合，应当首先对优越利益予以保护。”[9]正当防卫之所以成立违法阻却事由，是因为正当防卫阻却了法益侵害结果的发生，即使防卫人采取了侵害法益的行为，但是只要“该行为所引起的法益侵害不高于所保护的利益或者使自己或者第三人的法益得以保存的时候，应当说，该行为是合法行为（优越利益说）。”[10]

司法实践中之所以将互殴行为均认定为伤害犯罪，实质上仍是持二元的行为无价值论的观点，以法规范违反说为逻辑前提，认为互殴首先违反了行为规范，因而很难再有正当防卫的适用空间。

三、互殴中防卫规则的适用

在互殴中适用防卫规则，首要的是先改变案件的认定思路。应坚持以法益侵害性为首要评判依据，坚持从客观到主观的逻辑顺序，综合进行判断。

（一）应认真评判事件起因，查明斗殴顺序

在实践中，多数故意伤害案都是事出有因的，双方当事人之间或有长期纠纷，或者临时发生口角。在办案中，应避免唯结果论，尽可能查清动手的起因和先后顺序。动手的先后顺序确实无法查清时，应遵循存疑有利于被告人的原则进行处理。从法理角度而言，先动手的一方由于率先实施不法侵害，则不再享有正当防卫权。如前所述的程某1故意伤害案中，程某1率先挑起事端，激化矛盾，先动手打击程某某头部，导致程某某还击，对于程某某的还击行为，程某1不能主张正当防卫。

但是，程某1在最初失去正当防卫权后，并不意味着后续再无可能实施防卫。如果程某某、裴某某已经形成绝对压制，程某1已经求饶或者放弃侵害，或者程某某、裴某某还击的手段属于致命性较强的情况，则应允许程某1实施正当防卫。

在被害人有过错甚至是重大过错的场合，例如前述肖某某故意伤害案中，肖某1因怀疑肖某某有诱骗其妻的行为，便大打出手，且已经将肖某某打倒在地，此时被害人是有不法行为在先，肖某某的反抗具有防卫的性质。与紧急避险不同的是，正当防卫中的法益衡量不宜机械，防卫力度应允许轻微的越界。换言之，正当防卫本身是以正对不正，制服不法侵害的力度至少应和不法侵害相等时，才有可能迫使不法侵害人放弃侵害行为，更多时候甚至需要力度更大时才有可能真正保护自身法益。因此，只要防卫行为没有明显越界，便不宜认定为防卫过当。本案中肖某某将肖某1手指咬断，在当时已经被压倒在地的情况下，肖某某很难再有其他的反击手段，不宜再认为防卫手段过激。

（二）应坚持客观主义的原则

在传统的司法办案中，主观要素往往被当作首要考量的因素，理论界与实务界也不断尝试区分伤害意图与防卫意识的区别。

但是，前已述及，主观要素的判断本身难度极大，很多情况下完全依赖于当事人的言词证据。且目的、动机等主观要素作为责任要素，并不是违法性阶段需要考量的因素，而需要在有责性方面予以判断。在互殴行为中，只要客观上符合正当防卫的条件，即使是出于愤怒、报复等动机，也是可以被正当化的。[11]进一步而言，正当防卫中并不排斥伤害意图，因此伤害意图的存在，并不影响正当防卫的判断。还是要从客观主义出发，只要行为人对防卫情形有认识，认识到自己是在抵抗不法侵害，则可以认定为正当防卫。

（三）完善对被害人有过错案件的考评机制

在实践中，许多司法人员能够以同理心办案，但是一旦涉及考核，尤其是涉访涉诉问题，便自觉或不自觉的回避被害人有过错这一重要情节。对于被害人有过错，或者被害人漫天要价，远超出犯罪嫌疑人经济承受能力范围的情况，出于稳定性因素考量，只能选择起诉，使犯罪嫌疑人承担定罪科刑的后果。

虽然可以将这一后果归因于咎由自取，但形式上的公正难掩实质上的不正义。因而需要完善对被害人有过错案件的考评机制，而不应受制于被害人的意见。换言之，对于被害人的诉求不合理之处，应予以拒绝。应尽快出台轻伤害案件的赔偿标准，使刑事赔偿工作有据可循。对于已经实施轻微刑事案件赔偿保证金制度的案件，最终因被害人明显不合理诉求而导致未达成谅解的，可以适用酌定不起诉制度，对于不起诉理由合理的，不宜将涉访涉诉情况简单评价为负指标，从而避免出现司法受制于被害人的情况。

注释：

[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第268页

[2] 陈兴良：《互殴与防卫的界限，载于《法学》2015年第6期，第129页

[3] 徐州市鼓楼区人民法院判决书（2020）苏0302刑初143号

[4] 2019）湘0522刑初229号 湖南省新邵县人民法院判决书

[5] 江苏省东台市人民法院判决书（2020）苏0981刑初43号

[6] 湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227刑初158号判决书

[7] 李勇：《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》，载于《中国刑事法杂志》，2019年第4期，第77页

[8] 周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2020年版，第27页

[9] 李勇：《结果无价值论的实践性展开》，法律出版社2020年版，第98页

[10] [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第95页

[11] ［德］克劳斯·罗克辛著: 《德国刑法学总论》( 第1卷) ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第416页。