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内容提要

在我国刑法中，普遍处罚预备犯是法律解释的当然结论，也是立法理念的直接反馈。受此影响，司法实践中对预备犯的处罚并未限制在必要限度内，因此应通过立法方式实现预备犯处罚模式的理性回归。在立法技术上，无法将应罚的预备行为全部设置为实质预备犯，因此应保留少量的形式预备犯立法。在预备犯的现行处罚模式中，全面处罚模式应被摒弃，不罚模式存在立法障碍，例外处罚模式符合立法趋势，且具有法理和现实正当性。在立法限定预备犯的处罚范围时，应以重大法益侵害原则作为限定标准，将预备犯的处罚范围限定于刑法保留死刑适用的罪名中，与死刑罪名形成一一对应关系。在预备犯的立法结构上，应通过总则设置原则性规定与分则设置具体处罚规定相结合的方式，实现对预备犯的例外处罚。

关键词

预备犯；形式预备犯；实质预备犯；例外处罚模式；不罚模式

载《刑法论丛》2021年第3卷（总第67卷）

按照实行行为性的有无，可以将预备犯区分为实质预备犯和形式预备犯。其中的实质预备犯，是指将本质上为实施犯罪而进行预备的行为拟制为犯罪实行行为的预备犯类型。因为被规定为独立犯罪，实质预备犯因此不再符合预备犯的外在形式。与之相对，形式预备犯通常附属于既遂犯的构成要件进行认定和处罚，不具备实行行为性。近年来，随着实质预备犯的立法扩张，“预备行为实行化”的立法模式引起较多关注，其不仅关系到刑法介入的早期化问题，更是直指更深层次的预备犯立法理念与处罚模式问题。应以此为契机，对我国现行的预备犯处罚模式进行系统性检视和调整。

（一）预备犯普遍处罚模式的确立

法律解释的最终目标是探求法律在今日法秩序的标准意义，这一过程需要同时考虑历史上立法者的规定意向及具体的规范想法，而不能完全忽视它。这要求我们在探求规范意义的过程中，需要重视立法原意的价值。我国《刑法》第22条规定了预备犯的定义及其处罚原则，根据规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。现行的预备犯处罚规定完全沿用了1979年《刑法》的立法表述，在制订1979年《刑法》时，根据当时的社会形势，立法机关所追求的首要目标是通过打击犯罪来落实刑法的社会保护机能。据考证，立法时关于预备犯的处罚中是否增加“免除处罚”的规定曾经引起争论。支持的观点认为普通刑事案件的预备犯比较多，如果不规定免除处罚，就意味着都处罚，这不符合实际情况和政策精神。而当时的实际情况是：为了体现区别对待的原则，对于普通刑事犯罪中的预备犯一般不予处罚，只是对少数重大刑事犯罪（如杀人、抢劫等）的预备犯才处罚。由此可见，在1979年《刑法》的制定过程中，部分立法者主张将预备犯的处罚范围限定于少数重大刑事犯罪中，并不支持对预备行为进行普遍处罚。

虽然1979年《刑法》在预备犯的处罚中增加了“免除处罚”的规定，现行刑法也延续了这一立法，为不处罚预备犯提供了法律依据。但是，例外处罚预备犯的立法取向并未通过法律条文明确地体现出来，留下了较大的解释空间。现行的通说观点主张对预备犯原则上应进行处罚，即认为预备行为“具有社会危害性，也具备特定的犯罪构成，我国刑法规定原则上要作为犯罪处理”。普遍处罚结论的得出主要基于以下理由：

其一，在体系设置上，处罚预备犯的规定设置在总则中，而总则条款对于分则条文具有普遍性的指导意义，预备犯的处罚规定应当涵盖分则中的所有罪名。其二，在立法表述的逻辑上，该款规定包含两层意思：第一层意思是对预备犯，应当追究刑事责任；第二层意思是，对预备犯追究刑事责任时可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。这种解读也符合对法律条文的直观理解。其三，预备犯的量刑逻辑是“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”，在排列顺序中也体现出处罚倾向，即一般情况下可以从轻或者减轻处罚，特殊情况下才能免除处罚。可以认为，该款规定明确了我国对预备犯以处罚为原则，在逻辑上讲可以适用于所有除刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”之外的预备犯。

但是，这一看似合理的解释结论所体现出的普遍处罚理念受到较多质疑。例如，有论者即指出，我国刑法与西方国家刑法在预备犯处罚范围上存在差异的根源，是未经历以人权限制权力的启蒙洗礼的旧中国固有的国家权力张扬特性所体现的重刑主义的影响。法律规范是立法理念的现实载体，预备犯处罚模式的选择不仅是基于刑事政策思考的结果，也是国家刑法观的体现。立法机关基于防范处罚漏洞、注重打击犯罪等方面的考量，通过立法语言的模糊性，赋予了司法机关较大的自由裁量权限来处罚预备行为，也是刑法重刑主义理念和主观主义理念的彰显。

（二）预备犯处罚的实践特征

在预备犯处罚规定的实践运用上，有观点指出，“在司法实践理性支配下，我国的司法事实上只是例外地、选择性地处罚极少数企图侵害重要法益的重大犯罪的预备犯”。但是通过对具体案例的梳理分析，这种理想状态与司法现状之间存在较大出入。为了准确掌握实践中预备犯的处罚情况，笔者通过中国裁判文书网检索了近年来的部分案例。在赵某某贪污案中，法院认为被告人利用职务上的便利，伙同他人为骗取公共财物制造条件，属于犯罪预备，依法可对其所犯贪污罪免予刑事处罚；在唐某诈骗案中，法院认为被告人尚未实施诈骗行为，即被公安机关抓获，是犯罪预备，综合其他情节决定免予刑事处罚；在程某某等盗掘古墓葬案中，法院认为被告人系犯罪预备，依法比照既遂犯减轻处罚；在许某非法获取国家秘密案中，法院认为被告人系犯罪预备应予处罚。除了前述犯罪类型外，处罚犯罪预备的案件类型还包括伪造、变造金融票证案、开设赌场案、利用邪教组织破坏法律实施案、合同诈骗案、买卖国家机关证件案以及非法经营案等。 

通过检索分析，可以发现实践中在预备犯在处罚上呈现三个特征：首先，在适用比例上，除了故意杀人、绑架、抢劫、贩卖毒品等严重犯罪的预备犯进行处罚的比例较高外，对利用邪教组织破坏法律实施、盗窃、盗掘古墓葬、诈骗等犯罪的预备犯进行处罚的比例也较高。处罚预备犯的犯罪类型虽然相对集中，但是并未限定在故意杀人、抢劫绑架等少数严重犯罪中。其次，在刑罚裁量上，针对犯罪预备这一量刑情节，法院处理时的裁量逻辑大多是比较既遂犯从轻或减轻处罚，免除处罚比例的相对较小。再次，在具体罪名的分布上，处罚预备犯的罪名除了杀人、抢劫、爆炸等严重暴力犯罪外，还包括伪造居民身份证、盗掘古墓葬、非法获取国家秘密、伪造、变造金融票证、开设赌场、合同诈骗、买卖国家机关证件、非法经营等罪名。虽然没有涵盖所有的分则罪名，但是同样呈现出分散性、随意性的特征。可以认为，实践中并未将处罚预备犯的规定只适用于极少数严重犯罪的不成文理念，而是将刑罚的触角伸向了每个角落，在这一点上或许“学者们对刑事司法理性抱有过高的期望了”。

（三）预备犯处罚模式的理性回归

在普遍处罚预备犯的解释结论和有罪必罚司法理念的合力作用下，实践中并未将预备行为的处罚范围限缩在必要限度内。宣称实践中对预备犯全部进行处罚不够客观，与之相应，宣称实践中对预备犯极为例外地进行处罚同样与事实不符。问题的症结在于，现行预备犯处罚规定在适用范围以及裁量规则上的模糊性导致立法与实践相脱节，普遍处罚的立法取向被搁浅，例外处罚的理想状态也未实现，以至于形成无章可循、较为恣意的处罚现状。

对于应该如何处罚预备犯的问题，已经很少有人支持普遍处罚模式，而是提倡例外处罚模式或者不罚模式，这也是立法理念随着社会发展逐步演变的结果。立法理念的变迁应当通过立法文本直观、准确地表达出来。虽然在现行规定中，可以通过宽严相济刑事政策、目的论的限缩解释、刑事证明中的疑罪从无等途径来限制预备犯的实际处罚范围，但是刑法第22条第2款规定存在的根本缺陷，并非解释论与司法论的努力能够完全克服。解释论与司法论的努力，只是限缩与救济预备犯普遍处罚原则之立法缺陷的权宜之计，而非从立法困境中予以突围的根本之道。进而言之，限缩预备犯处罚范围的现行途径在实效上并不明显，达不到预设期望。因此，应顺应刑事法的时代发展趋势，对我国预备犯的处罚模式进行系统性和结构性调整，完成预备犯处罚模式的立法转变。

原则上处罚预备犯的立法模式脱离司法现实和刑罚理性，应进一步讨论的是，在例外处罚模式和不罚模式中应该如何选择。本文认为，应提倡预备犯的例外处罚模式。理由如下：

（一）例外处罚预备犯符合立法趋势

当代对于预备犯主要存在三种处罚模式：

其一，不罚模式。例如1940年《巴西刑法典》、1954年《格陵兰刑法典》、1810年《法国刑法典》和法国现行《法国刑法典》等在总则和分则中都不存在处罚形式预备犯的规定。虽然在不罚模式中没有针对形式预备犯设置处罚规定，但是刑法中同样存在实质预备犯的立法。对于实际上应被处罚的预备行为，通过设置为实质预备犯等方式单独进行刑法规制。

其二，例外处罚模式。例外处罚模式主要体现在德国、日本、韩国以及我国台湾地区的刑事立法中，通过在刑罚分则中结合设置形式预备犯与实质预备犯的形式实现例外处罚。例如，《日本刑法》第88条（外患预备）、第93条（私战预备）、第113条（放火预备）等属于有侵害社会法益或个人重大利益的威胁时，将其作为犯罪预备进行处罚的情形，且仅包括8种犯罪。此外，根据《韩国刑法》第28条的规定，当犯罪的预谋或者预备行为还没达到开始着手的阶段时，除法律有特别规定外，对此不予处罚。上述立法均体现出例外处罚预备犯的立场。

其三，普遍处罚模式。普遍处罚模式主要体现在历史上的苏联等社会主义国家或地区的刑事立法中。据考证，社会主义国家刑法中犯罪预备从刑法分则的个别规定到刑法总则规定的转变始于1919年的《苏俄刑法指导原则》，随后在苏联刑事立法指导下，1952年的《阿尔巴尼亚刑法典》、1950年的《朝鲜刑法典》以及《匈牙利刑法典》和我国1979年《刑法》均在刑法总则部分设立处罚犯罪预备的一般规定。应注意的是，现行《俄罗斯联邦刑法典》采用的是例外处罚模式，根据其刑法典第30条第2款的规定：“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”

由上可以发现，预备犯的普遍处罚模式已经逐步淡出历史，不罚模式也未成为主流，带有折中性质的例外处罚模式得到普遍确立。而我国现行刑法关于预备犯的处罚规定完全沿袭了1979年《刑法》的相关内容，仍然属于普遍处罚模式。

（二）采用不罚模式存在立法障碍

不罚模式要求对预备犯一概不予处罚。为了避免处罚漏洞，确立不罚模式的前提是对于具有处罚必要性的预备行为，提前进行实质预备犯的立法，将预备行为拟制为具体犯罪的实行行为。但是，这一立法模式存在立法障碍，难以实现。

首先，就立法体系而言，我国实质预备犯的立法体系仍不完善。我国刑法分则中虽然不乏实质预备犯的立法，但是仍然局限于恐怖主义犯罪、网络犯罪以及部分持有型犯罪等少数犯罪类型中，涵摄范围非常有限，实质预备犯立法在体系性、系统性上仍不完善。因此，如果彻底否定预备犯的刑事可罚性，必须等到着手实行后才启动刑罚的话，就会使得刑法处在难以及时有效保护一些重大法益的尴尬境地。

其次，就立法技术而言，也难以将具有处罚必要性的预备行为全部设置为实质预备犯。例如，准备实施恐怖活动罪作为典型的实质预备犯，立法将其行为方式归纳为4种类型，虽然前面3种行为类型已经基本涵盖恐怖犯罪的预备行为方式，但是为了防止处罚漏洞仍然设置了“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备”这一兜底条款。而对于故意杀人、抢劫等犯罪类型而言，“准备工具、制造条件”的预备行为方式在实践中千差万别、类型众多，如果通过列举的方式进行明确规定的话，难免挂一漏万。为了避免处罚漏洞，最便利的解决策略就是设置相似的兜底条款，或者保留部分形式预备犯的立法。但是，如果实质预备犯的立法规定中都设置兜底条款来作为“安全阀”的话，则意味着实质预备犯的立法并不彻底，难以实现预设价值。因为在立法价值上，形式预备犯在立法时要求作出概括性的、原则性的立法规定，依靠司法人员的经验判断进行具体裁量。与之相对，根据罪刑法定原则，为了实现犯罪行为类型化、定型化的明确性要求，实质预备犯在立法时应穷尽可能的预备行为方式。设置兜底条款意味着实质预备犯的“实质化”并不彻底，而是采用了“实质+形式”的二元折中标准，影响到刑法明确性原则的实现。此外，从具体立法表述上进行审视，兜底条款的规定是对总则预备犯定义的重申，这就形成了与《刑法》第22条规定同义反复的立法状态，大大降低了实质预备犯的预设价值。因此，从立法体系以及立法技术的角度而言，在我国确立不罚模式存在立法障碍。

（三）例外处罚模式的正当性辨析

与普遍处罚模式和不罚模式相比较，对预备行为的例外处罚模式更加具有合理性和正当性。

其一，符合可罚行为的类型化和法定化要求。实行的着手是犯罪预备与犯罪未遂的分界点，也是区别预备行为与实行行为的分水岭。在原则不处罚预备行为的立法中，实行的着手就成为刑事可罚行为的起点。在人权保障的意义上，实行行为作为构成要件的客观行为要素，只有符合从犯罪构成中所引申出来的行为类型时，才能承认构成要件符合性。因为构成要件符合性的判断是形式的、客观的评价，能够尽量避免主观色彩的渗透，明显不同于违法性和有责性中相对实质的、主观的评价。这就实现了在犯罪评价逐步深入的过程中，通过客观的、形式的构成要件符合性判断来限制主观的违法性及有责性判断的目的，阻止了法官解释权限的过早介入。因此，实行行为概念作为犯罪认定过程中的第一道屏障，体现了罪刑法定原则的人权保障机能。相对于实行的着手而言，此前处于引起犯意以及犯罪预备等着手前阶段的一系列行为，因为包括的情形过于复杂而且不具备实行行为性，难以通过立法予以类型化和法定化，对其普遍进行处罚的话在实践中就会导致流于随意的后果。为了实现刑法可罚起点行为的类型化和法定化，避免刑法触角在模糊中的过度前移，应当将实行的着手之前的行为原则上排除在可罚范围之外。可以认为，预备犯原则不罚的立法例是在坚持客观主义的立场下，基于个别预备行为因具有严重法益侵害危险而有必要予以刑法规制的现实主义的考量。预备犯原则不罚的理念也从侧面维护了实行的着手是刑事可罚起点的共识，可以准确划定犯罪预备和犯罪未遂的界限，避免二者之间的交叉和渗透。

其二，符合危险递增理论的法理。成立实行行为需要某一行为对法益产生现实的、具体的危险，因为预备行为距离结果发生具有较远的距离，其危险性是行为人在此基础上进一步实施实行行为的危险。从构成要件的结果来看，属于间接的危险。而现代刑法以处罚结果犯为原则，处罚危险犯为例外，相对于具体危险犯而言，对间接的抽象危险行为的处罚就更应慎重。根据危险递增理论，只有对侵害法益的危险程度达到一定“量”的时候，国家刑罚权的介入才是正当的。行为可能导致的危险度越大，规范处罚所要求的危险实现的现实性就越小。而犯罪实现的一般过程是：引起犯意→犯罪预备→着手实行→发生犯罪结果。伴随犯罪进程的推进，危险程度也在不断增加，这正是危险递增理论的存在依据。在这一过程中，国家刑罚权的介入并非越早越好。而且，某一行为可能导致的法益侵害越重大，刑罚权介入的时间点就可以越提前。与实行行为相比，预备行为对法益只具有间接或抽象的危险，危险实现的现实性也相对较低，因此原则上不应进行处罚。这不仅是限制国家刑罚权的必要手段，也是刑法在法益保护和行为自由之间进行的合理平衡。

其三，符合刑事司法实践的现实需要。犯罪预备在实践中的认定较为困难，一概处罚预备犯欠缺实践理性。首先，在预备阶段难以对行为人的行为目的进行准确评价。例如，故意杀人、抢劫、绑架等犯罪的预备行为可以表现为购买凶器、事先踩点等，因为与日常行为具有类似性，在秘密实施的情况下很难发现，即使被发现也容易进行其他解释，难以证明行为人的主观非法目的。其次，在刑事证明中主要通过推定或者间接证明的方式认定行为人的主观罪过，而在预备阶段行为人的主观不法要素不为外界所知，存在证明上的困难。不管犯罪行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化。因此，犯意难以确证，惩罚就不应施加。再次，难以精准地划定预备犯的成立范围。预备阶段的起点以及终点在具体判断中都不甚明晰，难以合理划定处罚范围，司法资源的有限性以及司法的经济原则决定了不能为惩治预备行为耗费过多精力。最后，普遍处罚预备犯的刑罚效益太低，也会给过多的公民贴上犯罪标签。当下，我国的社会治安情况整体良好，在这一宏观背景下，基于犯罪预备行为较低的法益侵害性，对预备犯的处罚不必过于敏感，应当体现出以宽为主的价值取向。

其四，与实质预备犯的立法趋势相呼应。《刑法修正案（九）》在恐怖主义犯罪以及电信网络诈骗犯罪中进行的预备行为实行化立法引起较多争议，但是在我国刑法中这并不是一个新现象，在刑法修正的过程中实质预备犯的立法屡见不鲜。例如，《刑法修正案（三）》第4条将“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”的行为规定为独立犯罪；《刑法修正案（五）》第1条将“非法持有他人信用卡”的行为规定为独立犯罪；《刑法修正案（七）》第7条将“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”的行为规定为独立犯罪；《刑法修正案（八）》第35条将“明知是伪造的发票而持有”的行为规定为独立犯罪等。目前刑法分则中关于实质预备犯的规定虽然较为分散，但是已经呈现出一定规模。在这一立法模式冲击下，刑法关于预备犯一般化的立法模式已经发生了动摇，走上了一般化与个别化相结合的混合立法模式。从立法趋势而言，实质预备犯的立法会继续扩张。原因在于刑法总则关于形式预备犯的处罚规定在调节力度上已经失衡。事实上，对于为实施恐怖主义犯罪、网络犯罪等进行的预备行为，按照总则关于形式预备犯的处罚规定也能够进行惩治。但是在预备阶段，即使预备实施的犯罪比较严重，也难以证明其严重程度，只能按照一般犯罪的预备行为进行处罚，容易导致处罚结果偏轻。这就形成罪刑失衡的矛盾局面：按照现行处罚规定，严重犯罪的预备行为处罚结果偏轻，轻微犯罪的预备行为处罚结果又明显过重。当预备犯总则规定的调节力度失衡时，立法者倾向于寻求“预备形式实行化”的立法模式，将犯罪预备行为拟制为独立犯罪的实行行为进行规制。这说明实质预备犯不必再受制于总则处罚规定的制约，也就意味着预备犯总则规定的适用空间被逐步架空，对预备犯的普遍处罚模式形成直接冲击。

应否将某一失格行为作为犯罪来处理，涉及到刑法的核心问题之一，即犯罪化的正当性原则问题。确立例外处罚模式需要合理限定应当作为犯罪处罚的预备犯的成立范围。对预备行为是否具有可罚性的认定，不仅关系到刑法触角的边界，也影响到行为自由的保障，因此需要认真考量。

（一）以重大法益侵害原则作为限定标准

对预备犯的处罚是刑法介入早期化的体现之一。虽然刑法介入早期化的立法置于我国当下时代背景中有其合理性和必要性，但是，“肯定刑法介入早期化立法的必要性和正当性，并非意味着该立法举措没有原则。恰恰相反，应当将刑法介入早期化立法限定于严重犯罪领域”。著名法哲学家乔尔·范伯格也指出，对立法者来说重要的不单是损害的大小，也不单指损害发生的可能性，而是指二者的结合，即“风险”。因此，对某个行为进行刑罚处罚需要同时考察可能导致的损害大小和危险实现的可能性两个方面。

重大法益侵害原则又称为法益重要性原则，属于公认的犯罪化原则之一。根据重大法益侵害原则，应予犯罪化的行为不仅要对法益造成损害，还必须对法益的基本性质做出限定，需要满足法益重要性的要求。因此，基于预备犯处罚的例外性，只有当预备行为指向的犯罪具有侵害重大法益或群体法益的威胁，并且这种威胁具有实现的可能性时才有必要对其进行处罚。除此之外的预备行为，因为侵害法益的重要性和现实性较低，不应视为犯罪进行处罚。这一结论在其他国家或地区的刑事立法中也得以体现。例如，日本刑法只对内乱、外患、私战、放火、准备伪造货币、杀人、勒索赎金目的的绑架与抢劫八种犯罪规定了形式预备犯；德国刑法中存在形式预备犯的罪名仅限于叛国、绑架和劫持航空器等较为严重的犯罪；我国台湾地区刑法中规定的形式预备犯也仅限于杀人、内乱、外患、放火、劫持交通工具、强盗、绑架等少数严重犯罪。

（二）将预备犯的处罚范围限定于死刑罪名

依据重大法益侵害原则的限定标准，笔者主张将预备犯的处罚范围限定于刑法保留死刑适用的罪名中，与死刑罪名形成一一对应关系。理由在于：

首先，保留死刑适用的犯罪与侵害重大法益或群体法益的犯罪在类型上基本一致。根据我国《刑法》规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。而且，根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定，对还没有废除死刑的国家，应将死刑限制适用于“最严重的犯罪”。《刑法修正案（九）》实施后，我国刑法中保留死刑适用的罪名剩余46个，其中不仅包括危害国家安全、危害公共安全以及侵犯公民人身权利等犯罪，同时包括生产、销售伪劣商品、侵犯财产、危害国防利益、贪污贿赂、军人违反职责等犯罪。虽然较为分散，但是现存的死刑罪名在立法者看来均属于罪刑极其严重的犯罪，侵害的法益类型属于重大法益或者群体法益。

其次，可以根据死刑罪名的逐步削减实现对预备犯处罚范围的动态调整。在我国，逐步削减死刑罪名是宏观趋势，每减少一个死刑罪名就意味着该犯罪的危害性程度已经有所降低，当某一犯罪的危害性程度降低时，就需要进一步评价处罚其预备行为的正当性。处罚预备犯的范围与死刑罪名形成一一对应关系，就可以在削减死刑罪名的同时一并完成对预备犯处罚范围的动态调整，实现处罚范围的逐步限缩。

当然，将处罚范围限定在死刑罪名仅为处罚预备犯的形式标准，并不意味着对这些犯罪的预备行为一概进行处罚。罪行是否极其严重的判断是针对具体案件而言的，在可以适用死刑的罪名中，也并不是对所有犯罪行为一概判处死刑。在判断预备行为的处罚必要性时还需要依据实质标准，即依据具体案情，考察行为人预备实施犯罪的严重程度以及危险实现的可能性。只有在行为人预备实施的犯罪行为本身具有侵害重大法益或者群体法益的可能性时，其预备行为才具有可罚性。借助“通过死刑罪名限制整体处罚范围、通过具体案件衡量个体可罚性”相结合的评价方式，可以将预备犯的处罚范围严格限定在合理区间。

预备犯的例外处罚模式归根到底需要通过立法来实现，对于例外处罚模式的立法实现路径，有论者提出了不同见解：路径一主张，对于预备犯的立法缺陷根本解决之策，是废除刑法上全部形式预备犯的处罚规定，对于全部的预备行为，如果已经达到对于利益侵害失控的阶段，直接论以着手或形式上既遂化的犯罪，如果预备行为没有达到对于利益侵害失控的阶段，就是无罪。因为犯罪未遂的处罚以实行的着手为起点，可以将上述观点概括为废除形式预备犯的立法规定，将应罚的预备行为纳入未遂犯或者增设为实质预备犯进行处罚。路径二认为，应当废除所有形式预备犯立法，将应罚的预备行为设置为抽象危险犯进行处罚。对此有论者指出，预备犯与阴谋犯的存在，一方面无法准确判断预备与阴谋的正确时间点，会导致恣意认定的弊端，另一方面是将单纯的思想形成过程当作处罚的依据，使得刑法赖以指导的基础有崩溃之虞。因此，对于此类法益保护的规范方式，可以作较为明确的行为描述，可将此种行为设计为抽象危险犯等形式以特定的方式来提前规范。路径三认为，在严格限定预备犯处罚范围的基础上，保留少量的形式预备犯立法，通过总则设置原则规定与分则设置具体规定相结合的方式实现对预备犯的例外处罚。例如有论者指出，预备犯规定的理想模式便是在总则中概括规定预备犯处罚原则，具体规定预备犯的实质条件，在刑法分则中规定特定的预备犯，而且形式预备犯和实质预备犯均可规定。本文认为，路径三的立法思路具有可行性，而且与我国的立法惯例相契合。理由如下：

其一，路径一存在不当扩张未遂犯成立范围的隐忧。路径一主张将所有的形式预备犯纳入未遂犯或者设置为实质预备犯，在方法上显得较为彻底。但是将预备行为纳入未遂犯的范畴，说明需要调整犯罪预备和犯罪未遂之间的界限，这会不当扩张未遂犯的成立范围。根据通行理解，犯罪预备和犯罪未遂在时间上的分界点是实行的着手。在实行行为的理解上已经存在前移性的主张，其实际效果就是通过实行行为结构的扩张实现着手时点的前移，从而往前延伸未遂犯的成立范围。对此有论者认为，作为实行的着手来说，应当理解为由于同符合构成要件的行为有直接关联，所以在自然观察下可以算作其一部分的行为。如果用一个巧妙的表述，那就是应包括那种恰如往目标上射的箭一样，具有若无任何障碍便会当然地到达结果的趋势的行为。上述观点在理解实行行为时，将与实行行为存在紧密联系的着手之前的行为也视为具有实行行为性，从而将实行着手的时点前置。但是问题在于，如何确定某一着手前行为与构成要件行为之间存在直接关联或者密切联系，这是一个经验法则的问题，需要结合行为人的主观认识、掺入规范要素进行判断，因此在具体操作上难以准确衡量。此外，对于如何前移未遂的成立时点以及如何把握前移的具体界限等问题，现行理论还无法提供一套相对精确的操作规则，而不具备具体规则指导下的未遂犯成立范围前移的做法，会导致未遂犯成立范围在前置过程中的恣意化，进一步削弱以实行的着手作为可罚行为起点的理论根基。而且，未遂犯的处罚原则上要重于预备犯，将应罚的预备犯纳入未遂中进行处罚，会不当加重行为人的刑罚。因此，应维护以实行的着手作为犯罪预备与犯罪未遂分界点的传统认识。通过实行着手时点的前移，将部分预备行为纳入未遂中进行处罚的思路，在理论上可以探讨但是实际价值存疑。

其二，将应罚的预备行为设置为抽象危险犯的立法构想难以实现。虽然预备行为本身具有抽象危险属性，但这并不意味着可以直接将预备犯设置为抽象危险犯。抽象危险犯重视行为本身的危险性，在认定时只需要根据一般社会生活经验，判断行为的实施具有导致危害结果发生的可能性即可，而不需要具体加以证明。有论者即将抽象危险犯进一步区分为刑法分则条文类型化的紧迫危险、刑法分则条文拟制的危险和预备犯的危险三种类型。预备犯的危险属于抽象的危险，那么，将犯罪预备行为通过立法拟制为犯罪实行行为后，其行为的危险属性并不会发生变化，仍然具有抽象危险性质。这说明抽象危险犯和实质预备犯之间存在重叠，实质预备犯也是抽象危险犯。从此角度而言，将应罚的预备行为设置为抽象危险犯或者设置为实质预备犯的路径之间具有内在共通性，但是二者均面临的首要问题是在立法表述中不借助于兜底条款的话，难以穷尽所有应罚的预备行为类型。虽然应罚的预备行为在罪名上并不多，但是其行为类型以及表现方式却极其广泛。例如，醉酒驾驶可能是故意杀人罪的预备行为，盗窃枪支、购买刀具、购买爆炸物甚至购买绳子、安眠药、编织袋等均可能是为实施故意杀人而“准备工具”的行为。为实施犯罪而“制造条件”的行为方式同样相当广泛，立法时难以对具体行为方式准确地进行类型化概括。而刑法规定的诸如危险驾驶罪、销售有毒、有害食品罪等抽象危险犯，每个罪名能涵盖的行为类型又是非常有限的。因此，抽象危险犯的涵摄范围非常有限，预备行为的表现形式却极其广泛，将预备行为设置为抽象危险犯在立法技术上并不现实。此外，刑法以处罚结果犯为原则、以处罚危险犯为例外，对于抽象危险犯的处罚本身就意味着刑法处罚范围的扩张化和前置化。抽象危险犯的立法“蕴含着的侵犯人权的巨大风险，稍有不慎即可能沦为统治者扩张权力的工具”。正因为抽象危险犯立法在正当性上存在疑问，对其立法范围就应当合理限制。而将应罚的预备行为设置为抽象危险犯，无疑会导致抽象危险犯的进一步扩张，对公民权利和自由形成挑战。

其三，路径三的立法思路符合我国的立法传统和实践理性。对具有处罚必要性的预备行为，在能够进行类型化和定型化归纳时，应考虑进行实质预备犯的立法。当不宜设置为实质预备犯时，就应将其设置为形式预备犯。形式预备犯立法的主要价值在于防范实质预备犯立法遗留的处罚漏洞。但是客观而言，形式预备犯的立法缺乏应有的明确性，存在较大的开放空间，不利于自由裁量权的限缩，但是这属于无法达到理想状态而选择的权宜之计。犯罪预备行为的表现形式多种多样，同过失犯的认定类似，是否属于犯罪预备行为的判断必须在具体适用规则的指导下，依托裁判者的主观能动性和现实案情进行具体认定。对于形式预备犯的规范裁量，可以通过立法上严格限定处罚范围，司法上完善裁判规则两方面来实现。在此基础上，对例外保留的少数形式预备犯立法不必过于担心。简言之，不论实质预备犯还是形式预备犯，本质上都因为符合对重大法益的保护要求而能够实现有效限缩处罚范围的目的。

对于保留的少量形式预备犯立法，应进一步探讨其立法结构的问题，即应采取总则规定和分则规定结合的立法模式，还是仅进行分则立法。对此问题，有论者认为应通过总则设置一般规定与分则进行具体规定相结合的方式。也有论者主张只在分则罪名中进行具体规定即可，没有必要在总则中保留处罚预备犯的一般规定。结合前面的论述可以发现，在这一问题里面存在一个隐藏的逻辑：主张全部取消形式预备犯而只保留实质预备犯的观点，就会衍生出不必在总则设置预备犯一般规定的建议。因为实质预备犯已经成为独立罪名，具有独立的犯罪构成要件，在认定上可以实现“自给自足”，不用额外参照预备犯的原则性规定。而在分则中例外设置少数形式预备犯的话，基于形式预备犯在认定及刑罚裁量上的附属性，就需要在总则中设置原则性规定来指导分则具体条款的适用。

本文认为，应保留形式预备犯的立法，因此应当继续沿用总则设置原则性规定和分则设置具体规定相结合的立法方式。因为刑法总则规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则，刑法总则对分则内容具有指导和引领作用。正是基于总则规定的特殊地位，分则在设置少量的形式预备犯之后，因为其不具备独立的犯罪构成，在判断某一行为是否成立预备犯时就需要依据总则的指导性规定作为指引。此外，对于单位犯罪、过失犯罪等犯罪类型，我国刑法均持例外处罚立场，即刑法有明确规定的才进行处罚。除了在分则具体罪名中单独规定是否处罚单位犯罪或者过失犯罪外，刑法总则同样对单位犯罪、过失犯罪的概念以及处罚模式进行了明确规定。因此，对于例外处罚的犯罪类型，总则和分则相结合的立法模式也符合我国的立法惯例。在具体的立法表述上，可以参照《刑法》第15条关于过失犯罪的规定，通过总则规定对预备犯的构成特征进行概括，并且对预备犯的例外处罚模式进行宣示。对于形式预备犯的具体处罚，因为分则中需要单独设置形式预备犯的罪名非常有限，为了便于司法适用，具体刑罚幅度的设置可以在分则条文中一并进行，而不需要再在总则中进行概括性规定。

作者：郑洋，北京理工大学法学院助理教授，法学博士