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在刑民交叉案件中，关于涉案财物的性质认定及处置，在司法实务中时常发生争议。鉴于此，笔者结合以往刑事审判及目前刑事辩护的实务经验，谈谈自己的看法。

一、涉案财物的定义

对于刑事涉案财物的界定，主要观点有两种：一种比较倾向于应然状态，认为“有权司法机关依据其职权确认的与刑事案件有关并应依法予以追缴、没收、责令退赔的财物”¹；另一种较为偏向于实然状态，即“与刑事诉讼直接相关和间接相关的具有财产价值并受到法律保护的权利的总称”²。其实上述两种观点没有实质性的差异，仅是切入的视角不同。如果站在法院的立场上，自然更加重视对于涉案财物的性质认定及处置，而站在当事人及利害关系人的立场上，即便涉案财物最终未被没收或发还被害人，仅是暂时性地查封扣押，也会带来一定的损失，因此也会更加关注涉案财物的临时处置是否合法的问题。

笔者认为，对于涉案财物的理解，关键在于“涉”字，它既表示关联性——“涉及”刑事案件事实；也表示暂时性——即目前“涉嫌”违法所得而被临时处置。所以，只要是纳入司法机关视野的，已按照一定程序采取了临时处置的财物，均属于涉案财物。无论处置程序是否合法，实体认定是否适当，都不影响涉案财物的定义。只有这样，对涉案财物性质的审查判断才有意义。例如，公安机关违反法定程序查封了一套房产，同时误认为该房产是犯罪所得购买，这套房产在此时此刻同样属于涉案财物，在对它进行审查判断后，如果发现程序违法、实体处置不当，才能够将之从涉案财物的范围中剔除。这样理解涉案财物的定义，更有利于保障当事人及利害关系人的合法财产权利。

二、对《刑法》第64条的理解：临时处置与最终处置

 对涉案财物的处置包括临时处置和最终处置两个阶段，正如对犯罪嫌疑人的临时羁押与最终服刑一样。在涉案财物涉嫌违法所得时，办案机关有权对其采取临时性的“强制措施”，即通常所称的“对物的强制措施”。原则上，只有通过司法判决认定涉案财物的性质后，才能对其进行最终处置³。

 根据《刑法》第64条规定，对于违法所得应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。该条文从暂时处置与最终处置两个方面进行了规定。当涉案财物存在属于违法所得的嫌疑时，办案机关采用的应当是临时处置程序；当最终确定涉案财物是违法所得后，应当做出最终处置。

1.暂时处置程序，即追缴与责令退赔。根据《刑法》第64条的规定，对于违法所得，司法机关首先应当予以追缴或者责令退赔。追缴是司法机关以强制手段将违法所得予以追查和收缴的一种强制性措施。责令退赔则是指在无法追缴违法所得的情况下，由司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人将违法所得退出或者折价。

 追缴与责令退赔都不是刑罚方法，而是司法机关在刑事诉讼中针对违法所得所采取的具有强制性和暂时性的一种处理措施。尽管追缴和责令退赔都不是对违法所得的最终处置，但是这会促成后续“返还”或“没收”行为的实现。另外，除了责令退赔以外，犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友也可以积极主动地进行退赔，并由司法机关予以及时受理和处理。

 在刑事案件中，尤其是在刑事判决书的判项中，究竟是采取追缴措施还是适用责令退赔，需要充分考虑违法所得是否具备追缴的可能性。一般而言，在人民法院判决以前，如果违法所得的财物已经在案或者具有被追缴的可能性，而且违法所得的财物没有出现价值贬损的情况，那么司法机关应当优先考虑追缴。但是，在违法所得的财物因为灭失、毁坏、挥霍或者第三人善意取得等方面的原因而导致难以追缴或者无法追缴的情况下，司法机关应当采取责令退赔措施。尤其是在侵犯财产犯罪案件中，由于犯罪分子在获取赃款赃物后通常进行销赃或者挥霍，从而导致违法所得的财物被追缴的可能性微乎其微，因此，人民法院在刑事裁判文书中处理违法所得时常常采用责令退赔措施。另外，根据《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第9条的规定，对于审判时尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续责令退赔，由人民法院负责执行，由人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等予以配合。

 2.最终处置程序，即没收与返还。根据《刑法》第64条的规定，在追缴违法所得或者责令退赔后，司法机关应当采取没收或返还这两种措施。

 没收，是指司法机关在刑事诉讼中运用法律赋予的强制性措施，对违法所得的所有权予以强制性剥夺的一种法律处置。这种没收的对象只能是违禁品和供犯罪所用的本人财物，而既不是被害人的合法财产，也明显不同于作为附加刑种类的没收财产的适用范围。这意味着刑事没收只能针对犯罪分子实施犯罪活动的时候所拥有的违法所得，而不能涉及犯罪分子的其他财产。也就是说，在违禁品或者供犯罪所用的本人财物遭到毁坏或者灭失的情况下，司法机关不能从犯罪分子拥有的其他财产中予以继续取得。这与旨在防止犯罪分子从犯罪中获利的追缴措施存在明显区别。

 返还，特指司法机关在刑事诉讼中将继续追缴的违法所得以及责令退赔的财物之中，有关被害人权属明确、没有争议的合法财产及时返还给被害人⁴。如果该财产存在权属争议，那么应当由人民法院在判决时一并加以处理。在返还被害人合法财产的过程中，如果出现无人认领的情形，那么司法机关应当通过发布公告的方式通知被害人认领。

 与追缴和责令退赔不同，没收及返还都是对违法所得的权属进行法律上的确认和处置。正因如此，我们可以将返还和没收视为司法机关对违法所得所采取的一种法律处置措施。

三、程序重构：完善涉案财物性质认定的尝试

 无论从工具价值还是内在价值视角来看，涉案财物性质的认定程序都至关重要。一方面，程序能够促进涉案财物的准确定性；另一方面，只有经过正当的程序，其处理结果才具有正当性和公信力。

 我国1996年《刑事诉讼法》第一次对涉案财物处置程序作出了概括性的规定，“人民法院作出的判决生效后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”在此基础上，2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释一方面增设了被告人逃匿、死亡案件的违法所得的没收程序，另一方面对普通程序中认定和处置违法所得的权限、方式和程序作出了完善。2018年《刑事诉讼法》又确立了刑事缺席审判程序，与此前的被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序一起，确立了我国被追诉人缺席案件的涉案赃物裁判程序。

但是，我国涉案财物相关法律规范仍较为分散，条文表述比较模糊，⁵导致实践中对相关法律规范的理解和把握存在偏差，在审前阶段，出现了错用、滥用涉案财物处置措施，妨害正当合法产权行使、经营等现象；⁶在审判阶段，存在涉案财产举证责任、证明标准及质证重点不明确等问题；⁷在执行阶段，则存在审执不分、保全执行与终局执行分割而治、执行权过于分散以及案外人程序参与权缺乏保障的问题⁸。

 为了进一步完善普通程序中的涉案财物处置制度，有意见认为，应当设置独立的涉案财物处置程序；⁹有意见则认为，在涉案财物裁判的审理模式上采用一种较为灵活的分离模式，即在涉案财物的权属、来源等相关事实较为简单、清晰，或基本已经查清的情况下，可与定罪量刑程序合二为一，由同一审判组织作出裁决，反之则可允许法院延期独立举行涉案财物裁判；¹⁰也有学者认为，在短期内还不太可能修改刑事诉讼法的现实之下，通过对刑事附带民事诉讼程序的扩张性修正解决前述问题是较优的选择¹¹。

 无论采用上述哪一种方式，都具有一定的工具价值和内在价值，既能够一定程度上促进涉案财物的准确定性，也能够使之更具公信力。但是，无论采用上述哪一种程序性的重构方案，都涉及对涉案财物权属、来源等事实的证明。如果不站在更为具体的证明构造的层面进行完善，仅仅通过宏观层面的程序重构，恐怕难以解决问题。只有理顺涉案财物性质的证明构造，才有可能设计契合该构造的程序。

四、作为证明对象的涉案财物性质的层次性解构

 由于证明构造体系庞大，无法在一篇短小的文章中阐释清楚。而对一个诉争事实进行证明，首先要确认的就是诉争事实是什么，在对象不明的情况下，证明活动就会变得盲目。在刑事诉讼中预先确定证明对象，目的在于明确划定证明的范围，使承担证明责任者有针对性地进行诉讼证明，减少盲目性。¹²故在本文中，笔者先从证明对象的角度，对涉案财物性质的准确认定加以阐述

 关于证明对象，许多学者以及司法实务工作者都提出了自己的观点。例如，证明对象是指司法机关和诉讼当事人在诉讼中必须用证据加以证明的案件事实及有关事实。13又如，证明对象是指提出诉讼主张的一方所要证明的案件事实，而该案件事实可以支持该方所提出的诉讼主张的成立。¹⁴在此不再一一列举。

 前述定义虽然准确，但在很多时候无法解决司法实务中的问题。以受贿罪为例，“是否实际谋利”究竟属不属于证明对象？有人认为，既然法律规定已经明确“承诺谋取利益”就同于“谋取利益”，只要能证明“承诺”即可，没有必要证明是否谋取了利益；但也有观点认为，虽然“承诺”即构罪，但是否谋取了实际利益也是受贿行为中不可分割的一部分，因为你要让一个“故事”令人信服，就必须按照一定的“叙事规则”去表达一个事实，而这个“叙事规则”中最重要的就是听众（合议庭）对故事完整性的期待。

 笔者认为，证明对象是一种分层次的叙事构造，由最抽象与法律规范对应的顶层叙事，逐步扩散至需要由证据推理或司法认知加以支持的底层叙事。例如，在受贿案中，结合关于受贿罪的法律规定，顶层叙事可由被告人、行贿人、相识过程、职权、请托事项、制约关系、钱款往来、赃款去向、目的动机、到案经过这些顶层叙事要素构成。根据具体案件的特征，每一顶层叙事要素可以继续在广度和深度两个方面向下扩散形成包含诸多次级叙事要素的次级叙事，次级叙事要素又可以进一步细分出诸多要素，直至底层叙事。顶层叙事体现了在最抽象层面上事实与法律规范的连接，底层叙事则是将顶层叙事不断具体化的过程，其详略程度，体现了“听众”的叙事期待，叙事期待越强，要求底层叙事的具体化程度就越高¹⁵。

 如果我们站在叙事构造的视角理解涉案财物，根据现行的法律规范以及叙事规则，会得出哪些可能需要证明的具体要素呢？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确将涉案财物处理的事实列为应当运用证据证明的案件事实之一¹⁶，包括“性质”“权属”和“来源”三大方面¹⁷，而最高人民检察院《刑事诉讼规则》则继续延伸出“数量”和“去向”两项内容¹⁸。程序法对于证明客体的规定止步于此，显得过于笼统抽象，故还应根据实体法以及叙事规则对此向下延展。

 笔者初步认为，涉案财物相关事实作为证明对象，主要包括以下内容：（1）性质。包括自然属性（不动产、动产、货币、是否容易灭失物等）和法律属性（犯罪工具，违法所得，收益孳息，合法财物）。（2）权属。虽然对涉案财物的认定与处置发生在刑事诉讼过程中，但对其权属的界定则有赖于民事法律规定，是典型的刑民交叉问题，也是最容易被刑事办案人员所忽视的问题之一。包括所有权（如共有问题）、用益物权（例如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、自然资源使用权等）、担保物权（例如抵押权、质权、留置权等）19。（3）来源。包括被告人、被害人、第三人。（4）去向。包括灭失、不明、善意取得、非善意取得。（5）数量。（6）对涉案财物采取强制措施程序的合法性和正当性。主要包括办案机关尤其是侦查机关、调查机关在对涉案财物的查封冻结扣押的过程中是否存在违法之处，以及是否按照比例原则对涉案财物进行扣押，是否按照法律规定听取了利害关系人的意见等等。

五、余论：认定涉案财物的性质究竟是谁的“证明责任”

 按照我国目前的法律规定，对于涉案财物性质的认定，首先要由公诉机关提供证据进行证明，财产权利人或利害关系人可以通过程序参与的方式发表不同意见，最终由法院作出裁决。

 传统的证明责任理论认为，一旦控方无法证明涉案财物属于违法所得，就应当发还给财产权利人，由控方承担证明不能的不利后果，即所谓的“证明责任”。但是，将当事人主义的“谁主张谁举证”的民事证明责任理论移植到刑事诉讼中，尤其是移植到职权主义的刑事诉讼程序中，真的合理吗？对于涉案财产性质的认定，公诉人证明不能的后果，可能是刑事被害人承担（无法追回财产损失），也可能是被告人承担不利后果（合法财产被追缴没收或发还被害人），还有可能是利害关系人承担不利后果（自己的合法财产被与己无关的刑事案件处置），但绝不是公诉机关承担不利后果。这种证明责任理论科学吗？答案显然是否定的。

 同样，像民事证明责任理论那样，在利害关系人提出积极抗辩却无法提出证据的情况下，就由利害关系人承担不利后果，也不可取。职权主义崇尚实质真实，“国家权力主导”和“社会利益优先”决定了控方的先天优势。而对于实质真实当中最为关键的证据和证明问题，控方、辩方（含利害关系人）是不可能平等的，如果一再追求平等，恐怕最终受到损害的还是辩方。他们一旦与控方一样承担举证责任，意味着有义务提交各种无罪、罪轻的证据，但他们怎么可能拥有控方那种强势的取证手段？与其这样，倒不如大方地承认控方的强势地位，通过制度设计，保护他们的证明权。

 一方面，检察官和法官负有“实质真实”之义务。检察官不能像民事诉讼中的当事人那样承担“证明责任”——举证不能承担败诉后果——而是应当承担查明“实质真实”的责任，检察官的目的不是简单地对被告人定罪量刑和涉案财物的性质，而是要积极履行职责查明案件客观真相，如果怠于或错误履行职责导致错案，就应当被追责。同理，法官负有查明“实质真实”的义务，在存在尚未查清的关键事实，且有可能通过进一步调取证据等方式加以查明时，不得怠惰，不得仅以“一方未尽证明责任”为由作出判决，否则有渎职之嫌。

另一方面，被告人及其辩护人、涉案财物的利害关系人具有“证明权”。在公诉机关举证证明基本事实之后，如果被告人及其辩护人、涉案财物的利害关系人提出积极抗辩，则同时具备了提出证据的权利或者申请法院调取证据的权利。这种积极抗辩所产生的并非民事诉讼证明理论中的“证明责任”——如果举证不能则承担抗辩无效的后果——而是产生了一种权利。辩方有权针对积极抗辩提出证据，在无法取得的情况下，就不要再主张所谓“控辩平等”了，而是要大方地承认确实不能像控方那样强势取证，所以申请法庭调取相关证据。更为重要的是，即使在积极抗辩没有得到证据支持的情况下，如果法庭认为这种抗辩存在着合理的可能性，也可以认定被告人无罪或者对涉案财物作出合理的认定。而这一切都是在承认“控辩不平等”的前提下才能获得的“优惠”。

 所以，与其强调控辩在形式上的平等，倒不如将控方的“证明责任”和法官的“中立裁决”转变为“实质真实义务”，将辩方的“证明责任”修正为“证明权”，通过保障“证明权”的方式，助力案件得以发现“实质真实”。20