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关于张磊的行为是否构成重大责任事故罪：

第一种意见认为，以重大责任事故罪追究张磊刑事责任违反了刑法谦抑性原则。首先，张磊并非重大责任事故罪的适格主体。其次，B公司未履行合同义务，用民事责任评价即可，不应轻易适用刑法规范加以评价。再次，《事故调查报告》认为张磊所在的B公司、A公司所属行业协会、事故匝道提升改造工程的业主以及施工、监理单位各方过失或不当行为均是事故发生的重要原因。若追究张磊刑事责任，那么也可能要追究其他责任单位主管人员刑事责任，或致追责范围不当扩大。

第二种意见认为，对车辆、驾驶员的运输过程加以实时监控、管理是危险货物道路运输的一个关键环节。作为该环节负有组织、指挥、管理职责的负责人，张磊未履行提供车辆动态监控服务的合同义务，这与事故发生具有因果关系。因此，张磊行为构成重大责任事故罪。

关于如何确定张磊刑事责任的大小：

第一种意见认为，该案系多因一果，张磊的行为对于事故发生的原因力较弱，故其刑事责任明显比A公司负责人等更轻。

第二种意见认为，张磊应对自己过失行为造成的危害结果独立承担责任，其他相关单位及人员的过失行为不能成为减轻张磊刑事责任的理由。

主持人：刑法修正案（六）删除了重大责任事故罪罪状中对于主体要件的规定。在发生责任事故后，如何界定该罪的主体范围？该案中，B公司仅是承接危险品运输中车辆动态监控和电子路单上传的外包企业，张磊作为其主管人员是否属于重大责任事故罪的适格主体？

魏东：最高人民法院、最高人民检察院2015年发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，重大责任事故罪的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。这实际上将该罪行为主体的范围从直接作业的人员延伸至负有监督管理职责的人员，那么只要能够被解释为对生产、作业负有监管职责，就满足本罪的主体要件。该案中，B公司的主管人员张磊承担危险品运输中车辆动态监控和电子路单上传的动态监管职责，在实质上和规范意义上参与了危险品运输的“生产、作业”活动，可以认定为该罪的适格主体。但需要注意的是，张磊最终能否构成不作为犯罪，还需经作为义务论的检验，只是不宜直接从形式上将其排除在重大责任事故罪的主体范围之外。

郭竹梅：在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成重大责任事故罪。刑法修正案（六）颁布之前，刑法规定“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”为该罪主体，刑法修正案（六）删除了主体要件的规定，但这并不是说该罪主体范围就不受限制。《解释》第1条对此作出了相应规定。现代社会生产经营活动协作、合作、一体化特点突出，任何企业都很难孤立存在，都是产业链供应链上的一个环节，生产经营过程中安全生产事故的发生往往属于多因一果。一个企业发生安全责任事故，可能关涉多家关联企业、多个责任主体，不同责任主体责任大小和责任层次可能不同，需要承担的责任类型也比较多样，这都是办案中需要认真辨析审查的。当然，司法审查的重心是有关责任人员是否需要承担刑事责任，不同责任人员刑事责任大小如何区分。这主要看责任人员在生产经营过程中的具体职责、履职情况以及其行为和危害结果发生之间是否存在刑法上的因果关系等方面。

一个企业为其他企业提供服务或者产品，其他企业发生了安全事故，该事故与其提供的服务或者产品有关或者是该服务或者产品所引起，则该企业及其负责人需要相应承担安全生产事故责任。按照安全生产法第5条的规定，生产经营单位的主要负责人是本单位安全生产第一责任人。有关负责人可以作为重大责任事故罪的适格主体。该案中，虽然事发在A公司车辆运输过程中，但B公司与A公司之间有合作合同，B公司承接A公司危险品运输中车辆动态监控和电子路单上传服务，其不按照合同约定履行相关义务，被事故调查报告认定为事故发生重要原因；张磊作为B公司法定代表人，可以作为重大责任事故罪犯罪主体。

陈斌：刑法修正案（六）对重大责任事故罪的犯罪主体要件的修改，突出强调在生产、作业中实施违反有关安全管理规定的行为这一行为特征。该案中，张磊和A公司有关负责人一样，均属于负有组织、指挥或者管理职责的负责人，是重大责任事故罪的适格主体。根据2022年交通运输部、公安部、应急管理部修改的《道路运输车辆动态监督管理办法》等规定，实时监控和管理是充满风险的危险货物运输作业必不可少的核心环节。由于A公司把24小时动态监控服务外包给B公司，张磊作为B公司的法定代表人，负责组织指挥该环节的实时监控和管理工作，其已成为对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人，就要承担起保障安全生产、维护公共安全的重大责任。当其应履行而未履行结果回避义务造成重大危害后果时，就应当为自己违反有关安全管理规定的行为承担刑事责任。

主持人：该案中，张磊所在B公司未能有效履行对危险品运输车辆实施动态监控的义务，有关行为能否被评价为不作为犯罪？以不作为形式构成过失犯罪，如重大责任事故罪，需要满足哪些要件？

魏东：针对第一个问题，该案中，张磊的确有一个不作为行为，但该不作为行为能否被评价为不作为犯罪，需要经过作为义务论的法理审视。尽管A公司和B公司通过民事合同约定了B公司的动态监管义务，但仅凭该义务根据很难直接回答为何一个民事行为能够成为刑法中作为义务的来源，所以有必要结合实质义务论的法理对其进行检验。该案中，B公司事实上承担了全天动态监管的业务，这一监管业务与危险品运输安全直接相关——没有B公司的及时报告或提示，A公司难以获得发现危险的契机，也难以履行结果回避义务。因此，B公司支配了避免危险现实化的必要和关键环节，从法益侵害的实质解释立场出发，应当确认B公司和张磊刑法上的作为义务，张磊能履行作为义务而未履行，属于不作为犯罪。

针对第二个问题，以不作为方式构成过失犯罪，需要兼采不作为犯论和过失犯论的原理来审视。以往的判例大多将这一问题作为纯粹的过失犯来判断：要么仅以具有预见可能性来肯定过失（旧过失论立场）；要么直接以行政法律、法规、规章甚至行业规定来填补注意义务（新过失论立场），从而忽略了作为义务论（保证人地位理论）的运用和限定，进而可能导致对非保证人科以注意义务，也可能直接以预见可能性来肯定过失责任，这是需要反思的。

因此，在不作为过失犯罪的场合，为避免过失犯的处罚范围不当扩大，应当进行作为义务和注意义务的双重检视。以重大责任事故罪为例，一方面，根据作为义务发生根据的实质判断标准，确定行为人是否处于保障安全生产、作业义务的保证人地位；另一方面，根据过失注意义务的具体内容，判断处于生产、作业安全保证人地位的行为人是否切实履行了刑法所要求的注意义务。行为人在具有作为义务和注意义务的基础上，如果能够通过履行作为义务和注意义务来回避结果发生，则应当确认行为人的结果回避义务。该案中，张磊在实质上和规范意义上参与了危险品运输的“生产、作业”活动，应当确认其所承担的动态监管职责内含了结果回避义务，其行为可被评价为不作为犯罪。

郭竹梅：不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，也即违反了命令性规范。不作为不是行为人什么行为也没有实施，而是没有实施法所期待的作为，没有履行作为义务。不作为犯以行为人具有作为义务为前提，作为义务来源有多种，包括法律、合同上的明确规定、职务业务上的要求、行为人的先行行为等。不作为犯的成立，除了行为人具有作为义务，还需要其具有“作为可能性”（具备作为的条件和可能）和“结果回避可能性”（行为人履行作为义务可以避免结果发生）。

B公司与A公司之间签订有合同，约定B公司对A公司危险品运输车辆实施动态监管，因此B公司具有作为义务前提。但实际运营中，B公司并未按约定进行有效动态监控，致使肇事车辆两名驾驶员超速驾驶等违规行为长期未被发现和纠正，即B公司未按照合同约定履行作为义务。且在案证据表明，对车辆进行24小时有效动态监控在技术上是完全可以实现的，也即张磊具有“作为可能性”。事发直接原因是驾驶员超速驾驶，倘若B公司按合同约定对车辆进行有效动态监控，驾驶员长期超速等违规行为被发现和纠正，则该事故很可能就不会发生，因此其也具备“结果回避可能性”。综合来看，张磊的行为属于不作为犯罪。

过失是行为人的主观罪过形式，不作为是行为人的客观行为方式，过失犯罪如重大责任事故罪，可以作为形式或不作为形式构成。以不作为形式构成过失犯罪，需要满足以下要件：一是行为人具有作为义务却没有履行；二是行为人违反注意义务，主观上有过失；三是行为人的不作为造成了法益损害后果。

陈斌：在重大责任事故中，外包企业主管人员是否承担刑事责任以及如何承担刑事责任，一般要根据纵向过失竞合理论来决定，而不能根据共同犯罪理论或共同过失理论来确定。

具体来讲，要从以下几方面独立考量外包企业主管人员的行为，来确定其是否构成重大责任事故罪：该人员参与到生产、作业过程中；其负有结果回避义务；有能力履行但未履行结果回避义务；其不作为与结果发生有刑法上的因果关系；主观上存在过失。如果同时符合上述条件就应承担刑事责任。简言之，外包企业主管人员若符合过失不作为犯的构罪要件，则应承担刑事责任。而且，如果外包企业主管人员并非事故直接原因的实施人员，而属于负有组织、指挥、管理职责的负责人，其过失属于监督过失。

主持人：重大责任事故的发生往往存在“多因一果”情形。该案中，《事故调查报告》将有关事故发生的原因分为直接原因、主要原因和重要原因。张磊的行为与该事故之间是否存在因果关系？如何看待《事故调查报告》在该案办理中的地位和作用？

魏东：在重大生产事故场合，虽然直接原因是现场作业人员的不当行为，但是生产、作业中各个层级的监督管理者在安全管理上的疏漏，均为现场生产、作业人员实施不当操作并创设危险提供了功能性帮助，因此，生产、作业中的监督管理缺失对于事故发生起到了间接却重要的作用。张磊通过签订、履行合同的形式获得了保证人地位，具有结果回避义务，由此可以认定不作为的行为与结果之间存在因果关系。换言之，由于A公司已经将动态监管义务实质上部分转移给了B公司，如果B公司的主管人员张磊能够积极履行义务，那么就能在很大程度上防止事故发生，所以应当肯定规范意义上的因果关系。

同时，需要承认，即便张磊履行作为义务，A公司可能不会及时履行作为义务，现场事故能否完全被避免也不确定，主要监管责任应该归结于A公司机制体制不健全。由此，虽然可以认定B公司张磊的不作为与事故的因果关系存在，但也不应高估该行为的原因力。可能有人认为，根据存疑有利于行为人原则，应该否认该案的因果关系。但在多因一果的不作为因果关系判断中有必要对原因力大小进行判断，而不是直接否定原因力，如果直接否认原因力判断进而否定因果关系，无异于直接放弃了对所有不作为行为的处罚，这是不可取的。在原因力不够强但又不应在规范意义上否认因果关系的场合，可以从轻认定行为人的不法性程度，并在量刑上给予较为宽缓的刑事处罚。此外，《事故调查报告》具有证据价值，但其结论不能直接代替刑法评价。司法机关可以在认可《事故调查报告》证据价值的基础上，结合报告阐述的事实，实质地、规范地进行因果关系判断。

郭竹梅：根据《事故调查报告》，张磊的行为这一“重要原因”与危害结果之间是否存在刑法意义上的因果关系，是判定是否对张磊追究刑事责任的关键。刑法上的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系，直接因果关系是危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果；间接因果关系是危害行为通过介入中间环节间接产生危害结果。该案中，张磊负有对A公司危险品运输车辆动态监控的责任，但其未履行该责任，导致驾驶员超速驾驶行为得不到发现和有效遏制，并最终引发本次事故。这属于一种间接因果关系，其行为与事故之间存在刑法上的因果关系。

该案《事故调查报告》对事故原因、责任认定等问题均进行了确认，在案件办理中发挥重要作用。关于事故调查报告的地位作用以及办案中如何认定的问题，最高检第二十五批指导性案例中宋某某等人重大责任事故案（检例第95号）指导意义部分有专门论述，即安全生产事故调查报告在刑事诉讼中可以作为证据使用，应结合全案证据进行审查。调查报告对事故原因、事故性质、责任认定、责任者处理等提出的具体意见和建议，是检察机关办案中是否追究相关人员刑事责任的重要参考，但不应直接作为定案的依据。检察机关应结合全案证据进行审查，准确认定案件事实和涉案人员责任。

陈斌：对调查报告，要综合全案证据进行审查，准确认定案件事实和相关人员责任。该案中，A公司和B公司均有义务对危险货物运输车辆和驾驶员运行过程进行实时监控和管理，即张磊应当履行结果回避义务。虽然张磊意识到责任重大，也有能力履行24小时监控服务，但其未履行监控服务义务，即未履行结果回避义务，导致运输危险货物的车辆长期超速而得不到纠正，这一重大安全隐患因监管缺失，一直未得到有效整改，最终导致事故的发生。虽然A公司是危险货物运输动态监控的责任主体，也应当对B公司是否履行了动态监控义务进行监督，但实时监控和管理是否到位，事故隐患能否得到及时发现和排除，B公司同样起着十分关键作用。如果张磊能够严格履行监控服务义务，就能及时消除重大安全隐患，本次重大生产安全责任事故就不会发生，故张磊的不作为与事故结果有刑法上的因果关系。

主持人：有观点认为，该案中张磊与A公司主要负责人具有共同过失，故均应对全部危害结果承担刑事责任，并根据其各自行为对于事故发生的原因力大小确定罪责轻重。也有观点认为，张磊与其他责任人员对该事故的发生存在过失竞合，从张磊的身份及其注意义务的内容、监督过失的大小等方面独立判断其刑事责任即可。该案中张磊的行为应如阿何定性处罚？

魏东：共同过失和过失竞合都是由数个行为人的过失行为共同导致了危害结果的发生，二者区别在于是否具有共同的注意义务。前者数个行为人之间具有共同的注意义务，后者则是数个行为人之间不具有共同的注意义务。该案中张磊与其他责任人员构成共同过失还是过失竞合的判断，取决于张磊与其他责任人员之间是否具有共同的注意义务。张磊所负责的B公司承接了A公司的运输车辆动态监管业务，其注意义务内容为及时向A公司提供运输车辆动态信息，A公司负责人的注意义务为危险品运输安全整体。虽然两者注意义务最终指向的是避免危险品运输过程中发生安全事故，但是在注意义务的具体内容上仍有所区别，因此，该案中张磊与A公司责任人员之间构成过失竞合，对于张磊的刑事责任应当独立判断。

根据最高法2011年印发的《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第8条，在生产安全事故中承担主要责任的人员包括：对重大生产安全事故的发生起决定性、关键性作用的生产、作业的组织者、指挥者或者管理者，以及综合考虑后应当承担主要责任的直接从事生产、作业的人员。该案中，张磊负责的B公司为A公司负责监管安全生产、作业的人员提供运输车辆动态信息，但是不直接负责监管安全生产、作业的全过程。因此，B公司的不当业务行为在本起事故中所起到的只是次要作用。即使认定B公司负责人张磊的不作为与本起事故之间存在因果关系，其也只对本起事故承担次要责任，在量刑上应轻于A公司的相关责任人员。

郭竹梅：二人以上的共同过失行为能否成立共同过失犯罪，德、日刑法学界一直存在争议，我国刑法并不承认共同过失犯罪。张磊与A公司有关责任人之间并无共同过失，也没有犯意沟通联络，而是存在过失竞合。张磊与A公司有关责任人均需对最终危害结果承担刑事责任，要根据各自行为对于事故发生的原因力大小确定罪责轻重。

关于张磊行为的定性。从主观上看，B公司负责对A公司运输危险品的车辆实施动态监控。张磊作为B公司法定代表人，本应带领B公司认真履行合同义务，但是其怠于履行，并未实际对A公司运输危险品的车辆实施动态监控。其应当预见自己怠于实施监控的行为，可能导致驾驶员违章驾驶进而形成发生事故的高度危险，但轻信能够避免而拒不履行合同义务，最终导致A公司驾驶员超速等长期违规驾驶行为得不到发现和纠正，进而引发该事故。可见，张磊和驾驶员各自的过失共同导致危害结果发生。张磊违反了注意义务，存在监督过失。从客观行为上看，B公司对A公司运输危险品的车辆实施动态监控，属于交通营运活动的一部分，其拒不按照合同履行动态监控义务，属于生产、作业中违反有关安全管理的规定。从危害结果及因果关系上看，本起事故造成严重人员伤亡和财产损失，张磊行为与驾驶员及A公司有关责任人员的行为相互独立，合并在一起造成了结果发生，是一种重叠的因果关系。综上，张磊构成重大责任事故罪。

关于张磊的处罚问题，本人不赞同“独立判断其刑事责任即可”的观点。由于该案涉及多个责任主体，虽然不是共犯关系，但各自行为相互叠加共同造成危害结果的发生，各自行为与危害结果发生的原因力大小是不完全相同的，量刑过程中肯定有个比较和排序问题。当然，各责任主体根据各自罪责大小承担责任，不能成为减轻彼此刑事责任的理由。由于张磊行为并非事故发生的直接原因和主要原因，地位作用上次于A公司董事长、监事、经理，量刑上宜轻于前述人员。

陈斌：重大责任事故罪属于过失犯罪，涉及企业业务外包人员的重大责任事故案件总体可以分为两类：一类是业务外包人员与企业相关人员对事故发生均存在过失的重大责任事故案件；二是企业相关人员无过失而业务外包人员对重大事故发生存在过失的重大事故案件。第二类案件的处理相对简单，可按一般过失犯罪理论来解决。第一类案件涉及多人对重大责任事故的发生存在过失的情形，对于这类案件，不能作为共同犯罪处理，而且，由于各个行为人在实施过失行为时无意思联络而是完全独立的，不属于共同过失而应属于过失竞合，只能按单独的过失犯罪来处理行为人的刑事责任，行为人仅仅对自己实施的过失行为承担责任。

张磊属于负有组织、指挥、管理职责的人员，其过失属于监督过失，“监督过失体现为复数形式（监督人与被监督人）的过失竞合”，被监督者的一般过失与监督者的监督过失、不同监督者的监督过失竞合导致了结果发生。驾驶员违规驾驶，各主体未履行监督义务，最终造成了本次重大事故，故该案存在过失竞合，且属于纵向的竞合过失，即几个过失行为人先后于不同的时间作用于同一个行为对象，从而侵害了某法益。张磊系外包企业B公司的法定代表人，其行为是事故发生的关键原因，根据过失竞合理论按单独的过失犯罪来认定行为人刑事责任的原则，应当从张磊的身份、其注意义务的内容及监督过失的大小等方面独立判断其刑事责任，并不能因为其他相关单位及人员的失职或违法行为对其从轻处罚。