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近年来，正当防卫问题再度引发了国内学界的关注。在具体个案中如何认定防卫行为是否具有必要性，是理论和实务争议不休的经典难题。2020年11月最高检发布的六起“正当防卫不捕不诉典型案例”中的“安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案”（下称“农妇案”）就是其中的典型。这起案例的争议焦点之一就在于如何认定不法侵害是否正在进行。在此过程中，防卫情境的动态变化过程以及防卫人对不法侵害的辨识可能性，均应被作为考察防卫行为必要性的重要标准（具体分析可参见车浩老师评农妇案：“正在进行”与特殊防卫）。

 类似的案例在德国亦时有发生。下文介绍的这则案例，由德国联邦最高法院第五刑事审判庭于2022年10月25日作出（BGH, Beschl. v. 25.10.2022 – 5 StR 276/22）。这是德国联邦最高法院截至目前关于防卫必要性问题作出的最新裁判。该裁判虽未改变德国联邦最高法院在这一问题上的一贯看法，但仍旧为防卫必要性在具体个案中的认定提出了更细化的考察思路，可与我国的“农妇案”互为参照。

 通过对比中德真实案例在认定防卫必要性与防卫人的主观认识内容时所考察的各种角度，可进一步深化对相关理论问题的理解，并为司法实务中具体问题的处理提供更具有可操作性的规则。“刑事法判解”公号对该案的案件事实、裁判理由作了摘选与简评，供读者参考。

 行为人A是一名训练有素的枪手，他打算从被害人V处购买武器。2021年3月16日，他们按约定在一个电车站做交易。为了以防万一，A随身携带了一把手枪。V的朋友M也来到了现场。在交易过程中，A和V产生了分歧。M用胡椒喷雾喷A的脸，从A手中夺走A为了购买武器所准备好的4000欧并和V一起逃跑。A要求二人将钱还回来，二人并不理会。A用随身携带的枪，在大约两到三米之外，对准二人的上身，至少开了两枪，但这两枪都没有击中。这时，M已经逃到了另一条路上，于是A只得选择追踪V。在大约25米之外的距离处，A开了第三枪，这一枪射中了V锁骨以下的部位，给V造成了可能危及生命的伤害。V被射中之后仍旧没有停下逃亡，A认为不再可能追上二人，于是最终放弃了追击。

 一审法院判定被告成立故意杀人罪未遂，并处以六年半有期徒刑。被告上诉。联邦最高法院认为该判决存在法律适用错误，撤销原判，发回重审。

 一审法院认为，行为人A对于二人的死亡至少有间接故意。但与此同时，法院也认可，A的行为是出于保卫个人财产的防卫意图。然而，一审法院认为，尽管防卫的起因条件已经成就，但行为人并不成立正当防卫，因为其防卫行为缺乏必要性。行为人朝V和M的上半身至少开了三枪，这并不是他在当时可以选择的最轻缓的手段。尽管他并不需要事先对二人发出使用武器的口头警告，因为V和M显然已经看到了A的枪。但是，在实施致命性防卫手段之前，A至少应该先采取无目标的警告射击，接下来再朝并不那么脆弱的身体部位开枪，而不是直接对准上半身射击。并且，这个要求对A这样一名熟练的枪手而言，完全是有可能实现的。

 德国联邦最高法院认为，对于被告开出的三枪应当分别进行考察，因为前两枪和第三枪分别是在不同情形下射出的。一审判决忽略了案件发生时不断变化的条件。

 1. 一方面，联邦最高法院也认可，被告射出的前两枪，也即在两三米处直接朝着V和M上半身开枪，缺乏必要性。仅当行为可以立即、最终抵御不法侵害，且是被侵害人在具体情境下可以采取的最温和手段时，防卫行为才能被正当化。使用可能危及生命的武器进行防卫尽管并非总是被禁止的，但是，它只能被作为防卫的最后手段。通常来说，防卫人应当首先对使用武器发出警告。如果这还不足以制止不法侵害，那么在可能的情况下，他应当在致命性射击之前，尝试先以不那么危险的方式使用武器，例如无目标的警告射击，或者朝腿部开枪，从而让不法侵害人丧失加害能力。

 本案中，A至少可以采取后一种方式，也即朝不那么脆弱的身体部位开枪，这并不会严重减损他成功防卫的机会，因为他当时离被害人只有两到三米远，且他原本就擅长射击。而他却选择了直接朝二人的上半身开枪。这并不是他当时可以采取的最轻缓的防卫手段。因此，被告射出的前两枪不满足正当防卫的必要性要件。

 2. 但是，第三枪的情况却与此不同。一审判决的错误恰恰在于忽视了事件发展过程中具体情形的变化，而这一变化对防卫的条件具有决定性意义。由于没能查明这一事实，因此法院难以判断第三枪是否满足防卫的必要性条件。

 防卫必要性的审查必须立足于一名处于防卫人情境下的客观第三人的事前视角。通常来说，防卫人有权选择能够确保最终消除危险的防卫手段。仅当其他不那么危险的防卫手段毫无疑问地也能产生同样的防卫效果，且防卫人有足够的时间对当时的情境作出评估，防卫人才必须采用不那么危险的防卫手段。

 在本案中，根据一审法院查明的事实，尚不能确认第三枪是否足以消除危险，也即是否足以实现对防卫人财产权的恢复。因为与前两枪不同，第三枪只瞄准了V。如果一开始抢走现金的M在逃跑的时候仍带着这些钱，那么朝V开枪究竟能否实现保卫其财产权的防卫目的，就是存在重大疑问的。而一审法院并没有查明，在A开出第三枪时，钱究竟是在V手上还是在M手上。

 仅当从事前客观第三人的视角也无法分辨钱当时究竟在谁手上，才能采取有利于防卫人的判断，因为在这种情形下，无论朝谁开枪都可以提升防卫成功的机会。但是，一审判决并未就这一点提供任何信息。

 具体而言，首先，抢劫事件是在极其突然的情况下发生的。A的脸上被喷了胡椒喷雾。尽管一审法院认为A的视力并没有受到严重损害，但是这并不能排除他的控制和判断能力暂时减弱的可能性。

 其次，如果事前无法判断钱究竟在V手中还是在M手中，那么朝V开枪就应当被认为是一种适当的防卫手段。因为在这一视角下，钱在V手中也是有可能的，因此，朝V开枪就有可能实现防卫人的防卫意图，也即夺回属于他的、还未最终被劫走的钱。即便事后查明钱实际上在M手中，也不影响上述结论，因为这恰恰是侵害人应当自己承担的风险。

最后，从一审判决查明的事实中并不能判断，在当时的情境下，事前视角的客观第三人能否辨识出钱究竟在谁手中。从一审判决对防卫意图的确认中，同样不能得出结论。因为一审判决在认定防卫意图时，也未能充分考虑，防卫人在开出第三枪时主观上是否具有防卫目的。换言之，如果防卫人在朝着V开枪时，主观上认为钱不在V手中而在M手中，那么开出第三枪的行为是否仍具有防卫目的，就可能是存在疑问的。

3. 此外，一审法院在认定防卫必要性时，也未能充分考虑事件的动态变化过程。第三枪和前两枪所处的条件显然存在明显差异。在开第三枪时，M已经逃到了另一条路上，而V距离A也有25米远。从事前视角来看，此时，V即将成功逃离，对A来说，要想阻止V逃走，他只有最后一枪的机会。由于之前射偏的两枪并没能阻止V和M逃走，从现实的角度考虑，A必须一发命中。

一审法院认为，“被告应当先采取警告射击或者朝侵害人的腿部等不那么脆弱的部位射击，并且由于被告是一名训练有素的枪手，这对他来说也是有可能的”。这一论断显然没有充分考虑到前两枪和第三枪之间的差异。在开第三枪时，V处于逃亡中，一个移动中的目标显然更难击中；并且，此时V距离A已有25米远，也即已经逃出了A的火力范围，这意味着重复射击也是不可能的。最后，在十分危及的情形下，不应对防卫手段的选择——也即是否采取其他不那么危险的防卫手段——提出过高的要求。

基于上述理由，联邦最高法院指出，一审判决存在法律错误，应撤销原判，发回重审。新的事实法庭应当查明，在开第三枪时，钱究竟在谁手中。如果钱当时不在V手中而是在M手中，那么还需进一步查明，这一点对于一个谨慎的防卫人是否是可识别的。若能够证明，防卫人在开第三枪时主观上认为钱在M手中，则他在开除这一枪时是否仍具有防卫意识，则需要进一步分析。反之，若防卫人错误地认为钱在V手中并因此开枪，而实际上钱并不在V手中，那么此时其有可能成立对正当化事由前提事实的认识错误，根据容许构成要件错误的一般处理规则，仍应排除其故意。

 正当防卫是一个经典的刑法教义学问题。近年来在国内也得到了广泛讨论。本案是德国联邦最高法院截至目前作出的最新的一个关于防卫必要性的裁决，其核心观点基本延续了司法实务和学界在这个问题上的主流看法，也即应当站在一个处于具体情境下的审慎的客观第三人的立场上，以事前视角具体考察防卫行为的必要性。在此过程中，应当关注事件过程中防卫情境的变化情况，同时也要避免对处于极端状况下的防卫人提出过高的要求。这一观点也直接体现在本案的裁判要旨中：

 尽管上述判断标准目前已获得了普遍共识，但在具体个案中如何运用这一标准，实务中仍旧存在不同见解。本案即为我们提供了一个有益的参照。

 从德国联邦最高法院的裁判理由中可以看出，法院认为，如果能够查明，从事前视角来看，在防卫人开第三枪的时点上，赃物在V手中，抑或是一名理性客观第三人在这一时点上也难以判断钱究竟在谁手中，那么就应当认为，朝V开枪的行为是一种足以制止不法侵害的适当的防卫手段。并且，由于V与防卫人当时相距25米远，V几乎快要脱离了防卫人的火力范围，且防卫人先前开出的两枪都失败了，这意味着他只有一发命中，才有可能制止不法侵害。在这种情况下，直接朝不法侵害的人上半身开枪，也可能被视为在当时的情形下唯一能够采取的、最轻缓的、能够有效制止不法侵害的必要的防卫手段。

 上述裁判要旨和裁判结论可与上文提到的、国内的“农妇案”形成参照。在该案中，不法侵害人许某某将防卫人周某某推倒意图强行发生性关系，周某某在与许某某纠缠反抗的过程中，用软管将许某某颈部缠绕住，此后两人对峙近两个小时，许某某始终处在被周某某从身后用软管反勒住脖子的受控状态。在此情形下（尤其是在许某某已经被控制住之后），周某某的防卫行为是否仍具有必要性，就是一个特别值得研究的问题。

 对此，车浩教授在其评论意见中指出：

 由此可见，尽管所处语境不同，且德国《刑法典》中也不存在我国《刑法》第20条第3款关于特殊防卫权的规定，但中德两个案例在认定防卫必要性时，关注的要点是相似的。

一方面，应当全面把握防卫情境在整个事件中的动态变化过程，综合考虑不法侵害人是否彻底丧失侵害能力或放弃侵害意图、不法侵害人与防卫人之间的力量对比、要求防卫人采取更轻缓的防卫手段是否会导致其再度陷入险境等具体因素，例如德国案例对前两枪和第三枪的区分，以及中国“农妇案”许某某在周某某放松软管后的抵抗行为。

另一方面，对防卫情境的认定，应采取事前标准，立足于一名处于防卫人立场上的客观第三人立场，充分考虑防卫人的认知状况以及面临不法侵害时的心理状态，摒弃以所谓的“圣人标准”苛求防卫人。在防卫人确实难以正确辨识防卫情境的情况下，应当适用刑法中关于假想防卫（认识错误）的一般规则，准确认定防卫人的刑事责任。