尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

 公元前206年，刘邦率领大军攻入关中，占领秦都咸阳。为争取民心，刘邦倡议废除秦王朝的严刑峻法，并与关中父老“约法三章”，即议定三条法令——杀人者死，伤人及盗抵罪。由于坚决地执行了约法三章，刘邦赢得了民心，很快打败项羽，建立了西汉王朝。“约法三章”的重要意义在于，其强调了个人责任，即犯罪者需要对自己的行为承担刑事责任，而无需为他人的犯罪行为承担刑事责任，这就废除了连坐制度。“杀人者死”并不是刘邦的独创，更不是西汉初年才有的现象，刘邦只是将当时民众具有的“杀人者死”的思想观念上升为法令或重新强调而已。

 通过对西方古代社会的“赎罪金”“和平金”和我国藏区曾经的“赔命价”这一习惯法的考察，笔者发现，财产（金钱）已经渗透到了命案量刑甚至是刑事纠纷解决的过程中，并对加害方所实际承受的刑罚的质和量产生了重大影响。如果将“杀人偿命”视为刑法公正的象征，那么，“花钱买命”“花钱买刑”显然就是刑法功利的表现，“杀人偿命”和“花钱买命”之辩，实际上就是命案裁量中的义利之争。公正论者认为，被害人死亡的案件中不存在和解的可能，控制死刑不需要用和解制度来作注解，死刑案件的和解实际为刑事被害人救助制度没有建立起来之前一种迫不得已的做法。功利论者主张在死刑案件中引入刑事和解，因为死刑案刑事和解符合宽严相济刑事政策的本质要求，有利于贯彻“保留死刑，严格控制死刑”的政策。在命案处理过程中，无论金钱赔偿影响量刑是否被冠以“刑事和解”之名，都不可否认金钱在量刑中发挥的实际作用。社会公众如何看待命案中的金钱与量刑的关联？司法如何处理好金钱与量刑的关系？

 在展开论述之前，我们首先看看几个司法案例：

 案例1（陕西应急救援队长性侵姐妹花案）：2016年1月，陕西原救援支队队长聂某某在某小区门外等人时，遇到一对未成年姐妹回家，遂起性侵的歹念，并用榔头猛击两女孩头部，且对一名还在挣扎的女孩实施猥亵后逃离现场。事后，姐姐经抢救无效死亡，妹妹经鉴定属重伤。同年12月5日，陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人聂某某死刑。聂某某不服，提起上诉。在二审过程中，法官对该案的民事赔偿部分进行了调解，聂某某家属赔偿被害者家属90万元。2018年1月，陕西省高级人民法院做出了终审判决，撤销原判，以故意杀人罪判处被告人聂某某死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，由于聂某某属于累犯，对其限制减刑。被害人代理律师称，被害人家属迫于生活的需要，接受了最后90万元的赔偿。但是，他们难以写出谅解书。

 案例2（云南李某某强奸、故意杀人案）：2009年5月14日，云南巧家县男子李某某将同村的19岁女子王某某掐昏后强奸，又用锄头将该女子敲打致死，后李某某又将年仅3岁的王某某的弟弟倒提摔死在铁门门口，李某某在制造血案之后逃离现场，后投案自首。2010年7月，云南省昭通市中级人民法院经审理认为，李某某犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李某某有自首情节，但不足以对其从轻处罚，遂以李某某犯故意杀人罪判处其死刑，剥夺政治权利终身，以其犯强奸罪，判处其有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。法院判决李某某赔偿被害人家属经济损失人民币3万元。在一审过程中，法官就给李某某的家属做工作，希望其拿出二三十万来赔偿被害人家属，并判处李某某死缓，但李某某的家属拿不出钱来。2011年3月，云南省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑失重。李某某在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。以故意杀人罪、强奸罪判处李某某判处死刑，缓期二年执行。云南省高级人民法院对李某某的改判，在社会引起了轩然大波。被害人的父亲坚决要求“一命还两命”，并提出申诉，要求省高院启动再审程序，改判李某某死刑立即执行。在舆论的压力下，2011年8月，云南省高级人民法院再审判处李某某死刑。

 案例3（林某某强奸案）：2002年10月25日，被告人林某某尾随被害人刘某（女，殁年16岁）至温州市某小区楼梯转弯的平台时，欲与刘某发生性关系，遭拒绝，即采用手臂勒颈等手段，致刘某昏迷。在刘某昏迷期间，林某某对刘实施了奸淫，且窃取刘某手机一部（价值765元）和现金300元后逃离现场。案发后，经鉴定，刘某因钝性外力作用致机械性窒息死亡。一审法院经审理认为，林某某的犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，且系累犯，遂以林某某犯强奸罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。在二审过程中，被告人和被害人家属私下达成了赔偿谅解协议，由被告人亲属赔偿被害人亲属45万元（已支付10万元，余下35万元待改判后支付），被害人家属对被告人的行为表示予以谅解，并书面申请二审法院对被告人从轻处罚。二审法院认为，林某某的犯罪情节恶劣，后果严重，社会危害极大，且系多次犯罪的累犯，依法应予严惩。林某某上诉及其二审辩护人要求从轻改判的理由不足，不予采纳。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院复核。最高人民法院核准被告人林某某死刑，没有因被告人家属积极赔偿、被害方谅解而对被告人从轻处罚。

 案例4（吴某、潘某绑架案）：吴某、潘某长期预谋实施绑架，勒索他人财物。一天，二人劫持了少年孙某，逼迫其说出其父的电话号码，又合伙用绳子将孙某勒死。后二人给孙父打电话索要赎金6万元，因孙父坚持要在听到孙的声音后再付赎金而勒索未遂。一审法院认为，二人在共同犯罪中作用相当，鉴于二人罪行极其严重，遂判处二人死刑。在二审过程中，吴某的家属筹集了14万元对被害人家属进行赔偿，二审法院改判吴某死缓，而对潘某维持原判。

 在案例1、2、4中，我们可以看到，金钱在命案裁量中发挥了巨大作用，有时甚至决定了被告人的生死，而在案例3中，虽然被告人家属对被害人家属进行了赔偿并取得谅解，但是鉴于被告人屡教不改，人身危险性极大，法院还是对其判处了死刑。

二、杀人偿命的传统观念分析

 “杀人偿命”里的“杀人”通常指的是故意非法剥夺他人生命的行为，是侵犯公民人身权利罪中最为严重的一种犯罪。而我们所称的命案是指犯罪行为、结果中含有故意剥夺他人生命因素的案件。清朝官员黄六鸿在《福惠全书·莅任·看须知》中写道：“如某命案为某事，某人打死某人，原告某人。”按照我国现行刑法，命案一般指故意杀人、故意伤害致死、爆炸、投放危险物质、放火、抢劫、强奸、绑架致人死亡等八类案件，这八类案件是侵害公民生命的犯罪，是最严重的刑事犯罪，也是刑法打击的重点。我国古代刑法将不道、不睦、不义——含有故意杀人的内容——列入“十恶”中。其中，不道“谓杀一家非死罪三人，支解人，造、畜蛊毒、魇魅”。明清增加了采生折割人（采取活人的耳、目、脏、腑而为妖术的行为）。“不道”行为“安忍残贼，背违正道”。“十恶”行为罪行严重，处刑特重，犯者还会连累家属，对犯“十恶”之罪者，不适用议、请、减等减免刑罚的规定，为“常赦所不原”。

（一）传统生命观与杀人偿命

 生命对于每一个人来说，只有一次。生命逝去，不可能再来，人死不能复生。虽然死亡对每个人来说是不可避免的，但是绝大多数人仍然希望自己的生命尽量长一些、生命的质量尽量高一些。长寿是人生三大幸福之一，而“少年丧父母，中年丧配偶，老年丧独子”是人生三大不幸。中华民族素有敬畏生命、珍惜生命的传统，儒释道三家都将人的生命提到十分高的地位予以尊重。尧问于舜曰:“天下孰最贵?”舜曰:“生最贵。”生命是最宝贵的，禁止非法剥夺他人的生命，每一个人都要敬畏生命、珍惜生命、保护生命。在古代先贤看来，世界万物都是有生命的，但是在众多的生命中，人类的生命是最宝贵的，孔子曰：“天地之性，人为贵。”“厩焚，子退朝，曰:‘伤人乎?’，不问马。”无论是人还是动物，都是趋利避害的本能，能做到舍生忘死的毕竟只是少数人，“人之情，莫不恶死而乐生”“天复地载，万物悉备，莫贵于人”“人命至重，有贵千金”在生死的问题上，孔子采取了现实主义的态度，即“未知生，焉知死？”俗语有：“蝼蚁尚且偷生，何况人乎?”“好死不如赖活着”。佛教将现实世界视为苦海，主张终生通过修炼，达到超脱生死的境界。尽管佛教主张超脱生死，但是反对杀生和自杀，“佛子不得自杀、教人杀、方便杀、赞叹杀、随喜杀、咒杀、杀因、杀缘、杀法、杀业，乃至一切有生命者，不得故杀”，杀人是造杀业，会遭因果报应。佛教劝人行善，作恶之人只要弃恶从善，便可成佛，所谓“放下屠刀，立地成佛”。道教认为“道”是世界万物之始基，人的生命自然也来源于“道”。《道德经》中有“道大，天大，地大，人亦大”之说，可见，道教把人放在与天、地同样的地位。道教经典之一《太平经》倡导“重生”、“贵生”，认为天地之间“人命最重”、“寿为最善”，恶死乐生、贪生怕死是人的本性。道教对“生”的极端追求就是“长生不老”，即通过修炼成为得道神仙，获得永生。可见，“人命关天”就是中国人的生命地位观，“人命”被放到了“天大的事”的位置。在中国古代，“天”从先秦开始就有了多重含义：首先，“天”是指“老天爷”，是地位最崇高的神，是人间祸福的主宰，是王权神授的基础，传国玉玺的正面就刻有“受命于天既寿永昌”八个字；其次，“天”衍伸出了对君王德性的要求，“皇天无亲，惟德是辅”，君王是上天派来的代表，是“天”的具象化；最后，“天”吸收了人类理性知识，成为“天道”“天理”，即社会或自然的规律，“天行有常，不为尧存，不为桀亡。应之以治，则吉；应之以乱，则凶”。“人命关天”包含两层含义，一是“人命”和“老天爷”等量齐观，人的生命被剥夺等同于“天塌下来了”；二是“人命”之事是“上天”都关心的事，不能被漠视、忽视，更不能拿人命当儿戏，否则，“天理”难容。《太平经》有言：“凡天下死亡，非小事也。一死，终古不得复见天地日月也，脉骨成涂土。死命，重事也。”

（二）“报”的观念与杀人偿命

 古人将上天奉为神明，在古人看来：上天是圣明的，也是公道的。非法剥夺他人生命的杀人行为是“伤天害理”的行为，必遭“天谴”，受“天罚”。如果“善有善报，恶有恶报”，便是“苍天有眼”。《汉书·刑法志》云：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”制定法律，对有罪者施加刑罚，不过是代替上天惩罚罪犯而已。而代替上天“讨有罪”，要讲求“天道”，即罪和刑要相称。对待非法剥夺他人生命者——杀人者，最相称的刑罚就是死刑。在古人看来，“杀人偿命”是最符合天意的。墨子说：“杀一人，谓之不义，必有一死罪矣。”“报”在中国传统文化中既是一种价值观念，也是一种人生哲学，所谓“报”是等值相报的意思，“善有善报，恶有恶报”才是公正的，罪有应得才是正义的。“仁者，天下之表也，义者，天下之制也，报者，天下之制也。”在孔子看来，“报”的原则是规范社会秩序，调节人际关系的准则，“正当等值地反应相报，以德报德、以怨报怨的行事，可以使人们有所劝诫，知道正确的社会道德行为何在”。因果报应思想是佛教的理论之一，也是轮回解脱理论的基础，“因”就是“因缘”，“果”就是“果报”，“报”就是“报应”，种什么因，得什么果，即“种瓜得瓜种豆得豆”，人的任何思想和行为都会导致相应的后果，生死福祸，富贵贫贱，都是报应，“天理循环，报应不爽”。佛教认为，世界上最大的业孽就是杀人，且“不通忏悔”，也就是杀人的罪业极其严重，没有办法忏悔。

 既然“人命至重”，从“报”的原则来看，那么对非法剥夺他人生命的人的惩罚也应当至重，而至重的惩罚是死刑，因为只有生命与生命之间才是等值的，“杀人偿命”是最典型的报应。佛教倡导“众生平等”，但这里的“平等”不是指身份、地位、财产等方面的平等，而是指在因果报应上的平等，任何人都没有例外。在刑法上，“杀人偿命”是典型的报应刑论。报应刑论是以报应思想为基础的刑罚理论，该理论认为刑罚是对犯罪人的惩罚，以此报应犯罪行为的恶害，从而实现社会正义，除此之外，刑罚不追求别的目的。报应刑论强调罪与刑的均衡。虽然报应刑脱胎于原始社会的复仇习俗，但是“报应论反对复仇，野蛮的是复仇，而非报应”。报应不等于报复，报应强调“善有善报恶有恶报”，而且善与善报、恶与恶报之间必须是等值关系，而报复是仇恨心理的发泄，往往是非节制的，容易扩大恶害范围、对象。在报应刑论者看来，对待故意杀人者，最适合的刑罚就是死刑。在中国人的心目中，“杀人者死，伤人者刑”是最基本的法律信条。德国哲学家康德从因果决定论出发，认为犯罪是因，刑罚是果，那么，罪刑关系就是因果报应关系。他强调罪与刑在形态上的等同——等害报应，即“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己”，可见，康德也赞成“杀人偿命”。在我国古代，“杀人者死”是几千年来不变的立法原则，也是始终贯彻于司法实践中的司法原则，长此以往，“杀人偿命”成为中国人根深蒂固的观念。

 对死去的人来说，“死去元知万事空”，人死了就什么都没有了，其与人世间的社会关系被切断，世间的荣华富贵都与其无关；对死者的亲人来说，“人死不能复生”，其永久地失去了自己至亲、至爱的人，从此阴阳两隔，失去了死者的抚养、关怀、温暖等，失去亲人的伤痛是短时间无法治愈的；对于国家、社会来说，国家、社会损失了劳动力，特别是优秀人才的死去对国家、社会的损失是无可估量的。既然故意杀人的后果是如此的严重，那么，故意杀人者必须付出同等的代价——杀人者死。“生物报复生活中的伤痛是出自于本能，既是防御和反击迫在眉睫的伤害，也是用来威慑将来有可能发生的危害”，被害者家属为发泄报复情感和排遣悲伤的情绪，要求“杀人者死”是十分自然的。

（三）传统祖先、鬼魂观念与杀人偿命

 中国自古以来就有祭祀祖先，延续香火的习俗，以示孝敬、不忘本。每到清明节、中元节（鬼节之一），中国人都要到祖坟前烧纸，给逝去的亲人送钱，这是中国人的传统习俗，一是以此来纪念、哀悼亲人；二是让死去的亲人在阴间不至于缺衣少食，沦为恶鬼；三是希望死去的亲人能庇佑自己，改变坏运气。《自私的基因》一书认为，从生物的角度来看，人只不过是基因创造的载体，一切为了基因的延续。如果承载基因的后代早夭，那么，基因就无法遗传。

 虽然生老病死是自然的现象，而且中国人有“生死有命，富贵在天”的宿命论，但是中国人对不同的死亡方式赋予了不同的文化含义。佛经《瑜伽师地论》将人的死总结为三种情况：一是寿尽死，是指活到天年的自然死亡；二是福尽死，是福报已经享尽而死；三是非时死、横死或凶死，指寿数未到，福亦未尽，却因意外的天灾人祸而死，被人非法故意杀死就是属于这种情况。儒家和道教的死亡观都是顺其自然主义，认为生死都是自然现象，但是都反对“横死”“凶死”，因为正常死亡是“善终”，而非正常死亡是“不得善终”。中国人对人的自然死亡一般不畏惧，认为因衰老的自然死亡是一件喜事，现在，很多地方的民众将70岁以上老人自然死亡的丧事称之为“白喜事”。中国人认为“横死”“凶死”是不吉利的现象。在21世纪的中国，还存在着这样的风俗：“横死”的人不能被埋葬在祖坟地上，因为“横死”的人没有福气，没能“善终”，被埋葬在祖坟地上会给后代带来霉运。传统中国人所持有的“杀人偿命”的正义观念和鬼魂冤抑密切相关，在命案处理过程中，如何安抚死者冤抑的灵魂成为重要的考量事项。鬼魂冤抑的观念在很大程度上影响了中国人的死刑观念。

 如果我们能够理解中国人的生命观、祖先崇拜观、鬼魂观念等，就能够理解传统中国人对于“杀人偿命”的坚持和古代中国法律对于“杀人者死”的规定。“在中国人的心目中，以金钱赔偿代替刑罚不仅是不道德的，而且是野蛮的、落后的”。有些传统是符合人性的，也是深入人心的，即使到了今天，“杀人偿命”的观念经常影响到命案的量刑。

 从等害报应的角度，无论是死刑的支持论者，还是死刑的废止论者，都不否认死刑具有的公正性。报复是人的自我保护的本能，也是一切生物生存的基础，如果生物对外来侵害不作出相应的反应，至少不足以防止后续的侵害（预防论），生物就不可能生存下去，符合人的本能的报应刑论由此获得了正当性；追求公正不仅是人的本性，也是某些动物的本性。据美国的一项对猴子的研究发现，人和猴子一样，都有公平感，都不喜欢受到不公正的对待。在实验中，猴子们被训练用石块和人类交换物品，如果某只猴子换得的物品仅仅是一根黄瓜，而另外的猴子却得到了更好的交换物，那这只猴子就会拒绝进行交换，而且它还会把石块扔掉，同时拒绝食用黄瓜。这一实验表明，动物界可能遵循公平法则，平等观念不是文化熏陶的结果，而是进化的产物，具有生物学基础。

 在中国古代，杀人者除了要偿命之外，还需要赔付被害人家属一大笔金钱，该赔偿具有附加刑罚的性质，这就是元朝始创的“烧埋银”制度，可以将其视为现代刑事附带民事赔偿制度的滥觞。《元典章》卷四十三记载：至元二年（公元1265年）二月，忽必烈下令：“凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之。”这里的“杀人”也包括过失杀人，法律还规定，要根据犯罪的具体情况决定是否征收烧埋银，不同的身份的人杀人，征收烧埋银的数额不同。如果犯罪人无法支付烧埋银，或者以劳役折算，或者以女儿代替，或者官府代偿。烧埋银制度一直延续到清末。

三、救死不如救生观念的影响

（一）赎罪金、赔命价、私了

 在原始社会，没有国家法律、司法，将杀人者杀死的复仇是习惯和传统。被害人死亡了，不仅被害人的亲属有义务复仇，而且被害人所在的部落其他成员也有义务复仇，这被称为血亲复仇。如果本部落的人杀害了其他部落的人，本部落的成员都有承受被复仇后果的义务。也就是说，部落成员之间形成了一个共同体，共同承担义务和责任，这是一种集体责任制。随着氏族社会的瓦解，血亲复仇就演变为以个人或家族为单位的同态复仇。德国人类学家瓦尔德教授认为复仇的原则是“行为的对称性”，该原则是公正观念的反映。明朝的丘浚认为：“复仇之义，乃生民秉彝之道，天地自然之理。”《圣经》的《申命记》中有：“你眼不可顾惜，要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚。”《古兰经》第5章第45节允许私人之间“以命抵命，以眼还眼，以鼻抵鼻，以耳抵耳，以牙偿牙”的同态复仇。可见，允许私人复仇是人类社会早期的普遍现象。在刑事法律制度建立之后，国家逐渐禁止私人复仇，由国家代替被害人或被害人亲属进行“复仇”。日本法学家穗积陈重在《复仇与法律》一书中将中国古代的复仇划分为三个时期：公开时代，从夏、商、西周到春秋战国；限制时代，从秦汉到魏晋；禁止时代，从隋唐到近代。随着社会的发展，“杀人者死”从私人的复仇演变为国家对杀人者施加的刑罚——死刑。“杀人者死”是中国人“杀人偿命，欠债还钱”报应观念和原始正义观念的集中。自古以来，中国人认为“人命关天”，甚至“人命大于天”，对于故意剥夺他人生命的人施加死刑，让其“以命抵命”，是很公平的，因为“杀人偿命，天经地义”。

 “杀人”的原因是千差万别的，如因抢劫而杀人，因正当防卫而杀人等，而且杀人者实施杀人行为时的主观心态也有不同，如故意杀人、过失杀人，故意杀人中也有蓄谋杀人和激情杀人之分，如果对杀人的原因、杀人者的身份（如精神病人、未达到最低刑事责任年龄的人、怀孕的妇女等）、主观心态、杀人的后果等不做具体的分析，而一律判处杀人者死刑——偿命，则必然导致罪刑失衡。因此，“杀人偿命”是一个比较模糊的价值观念。“杀人者死”应当是指故意剥夺他人生命的被告人在没有任何从轻、减轻处罚的量刑情节的情况下，论罪应当判处死刑。但是，即使故意杀人者罪当判处死刑，如果故意杀人者或者故意杀人者的亲属对被害人进行了赔偿，故意杀人者还需要偿命吗？

 同态复仇在现实中会遇到很多问题，如果一个盲人故意将一个双眼视力正常的人的双眼刺瞎，如何“以眼还眼”？如果一个没有家人的人杀了一个人家里的所有人，如何偿命？显而易见，“以牙还牙，以眼还眼”只能被变通地执行了。“在公元元年前后，犹太拉比们就明白，像人身伤害这样的事情，最符合实际的解决方案并不是让受害人报复施害人，而是由施害人赔偿金钱。我伤了别人一只手，要别人也伤我一只手，不如命令伤人者支付赔偿金更为合理。”在中世纪西欧日耳曼民族中存在着“赎罪金”或“和平金”制度。杀人者赔偿被害人一笔金钱——赎罪金，同时，其还要向国王或领主缴纳部分罚金，金额按照被害人的出身和社会等级来确定，被害人的出身和社会等级越高，赎罪金的数额就越高。杀人者向被害人方支付赎罪金的目的是为了避免同态复仇、血亲复仇，使得杀人方和被害方都恢复到和平状态，所以，“赎罪金”又被称之为“和平金”。古罗马历史学家塔西佗在其著作《阿古利可拉传日耳曼尼亚志》中记载：“宿仇并非不能和解；甚至仇杀也可以用若干头牛羊来救赎，这样不但可以使仇家全族感到满足，而且对于整个部落更为有利，因为在自由的人民中，冤仇不解是非常危险的事。”也就是说，“赎罪金”是一种用金钱来替代复仇的权利救济方式，其有效地避免了加害方和被害方的暴力冲突，体现了双方的经济理性。在我国的少数民族地区，也存在着类似于“赎罪金”的制度——“赔命价”制度。“赔命价”是指在发生人命案件时，由部落首领及其子弟、宗教人士等居中调解，由加害方赔偿给被害方一定数量的财物，此案便被了结。如果发生伤害案件，则照此办理，被称为“赔血价”。无论是“赎罪金”制度还是“赔命价”制度，都是加害方通过支付财产的方式赔偿被害方，“以沉重的金钱负担有效地威胁和减少杀生禁忌的发生概率，而且社会代价更小”。即使是在现代法治普及到藏区的情况下，由于“赔命价”制度赔偿的标准高于国家法律确定的赔偿标准，一些被害人家属宁可选择“赔命价”习惯法来处理案件，从而使国家法处于“空置”状态。

 金钱赔偿渗入命案处理中，不仅影响量刑，而且影响国家刑罚权的行使，后者的表现形式便是命案的“私了”或者“私和”。命案“私了”或“私和”现象在古今中外都存在，其体现了人们的一种经济理性。但是国家对重大刑事案件“私了”是持否定态度的，因为“私了”剥夺了国家的司法管辖权，破坏了国家的法治统一。《唐律疏议》规定了“亲属为人杀私和罪”，私和罪，是指“亲属为人所杀，隐而不告，甚或贪利受财，与仇家私下了结命案之行为”。《唐律疏议·贼盗》“亲属为人杀私和”条规定: “诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流二千里；期亲，徒二年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减二等。”英美刑法中也规定了私下和解犯罪罪（Compounding Crime），该罪源自于英国普通法中包庇偷盗罪，即被害人收受小偷的财物而同意不予告发。后来此罪被扩大为私下和解重罪罪，即被害人因得到加害人的好处而同意不予告发任何重罪。英国《1967年刑事法令》规定，任何人知道他人实施了可逮捕罪，而接受或同意不告发或隐瞒任何犯罪，均构成私下和解犯罪罪。如触犯该罪，处二年以下监禁，但隐匿叛逆者除外。加拿大刑法规定了“私下和解公诉罪罪”，其指为了自己或他人而请求、取得、同意收受或取得财产对价，而同意和解或隐匿公诉罪的行为。尽管法律禁止对刑事案件特别是命案进行私下和解，但是刑事案件私下和解现象仍然屡见不鲜。换言之，国法虽规定“杀人者死”，而且禁止“私和”，但民间却出现“救死不如救生”的“潜规则”。

（二）“救死不如救生”对“杀人偿命”的影响

 “救死不如救生”是指不要去救那些已经死去的生命，因为人死不能复生，应当重点关注活着的亲属。纪晓岚《阅微草堂笔记姑妄言之四》载佐幕者相传已久的“口诀”，曰“四救四不救”——“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”。为什么“救生不救死”？理由是：“死者已死，断无可救；生者尚生，又杀以抵命，是多死一人也。故宁委曲以出之。而死者衔冤与否，则非所计也。”“救死不如救生”是“两害相权取其轻”的功利考虑，是对“杀人偿命”的变通。在陕西救援队长聂某某性侵姐妹花致一死一残案件中，被害人家属迫于生活、医疗压力，接受了被告人聂某某90万元的赔偿，这一赔偿成为二审改判聂李强死缓的主要理由。

 “救死不如救生”的观念和做法受到了佛教的影响，佛家倡导“救人一命，胜造七级浮屠”，杀人者也是人，只要救人就会得到福报。“放下屠刀，立地成佛”，佛法普度众生，自然不会落下罪人。为了挽救杀人者的生命，便借用了“救死不如救生”的观念，抛弃了“杀人偿命”的原则。“救死不如救生”侧重于活人的利益，忽视了死者的利益，因为“杀人偿命”不仅安抚了死者家属报应的情感，而且劝慰了黄泉之下的死者。“救死不如救生”与人们心中的公平观念是冲突的，方大湜在《平平言》中呼吁：“因奸致死人命必应拟抵，切不可听救生不救死之邪说，致死者含冤地下。”“救死不如救生”初衷是良好的，但如果被不良者利用，会使得有权有势的罪人逃避法律应有的制裁。在《红楼梦》第四回“薄命女偏逢薄命郎葫芦僧乱判葫芦案”中，门子教授贾雨村的“暗中调停，令他们报个暴病身亡，令族中及地方上共递一张保呈老爷”等语。清代名臣陈宏谋在《饬各属办案条件檄》中重申留养之条本系“国家法外之仁”，岂料“乃有狡黠之徒畏罪规避，诈称亲老丁单”，于是书役等人收了好处之后，就“串通保邻人等，扶同具结”，最终导致“杀人之人幸逃法网，则被杀之人含冤地下”。在古代人的观念中，利用死者来获取金钱在道德上是不可接受的，用维京人习语来描述，他们“将其亲属装进钱包”，或用卡比尔语来描述，他们“喝着（其）兄弟的鲜血”。

 随着社会的发展，中国人的生命观、祖荫观念、鬼神观等发生变化，“杀人偿命”观念也随之松动，但根本改变还需要时间。在司法实践中，人们对在轻罪、过失犯罪中加害人对被害人及其亲属赔偿获得从轻处罚的做法容忍度较高，但对命案中加害人赔偿后获得从轻处罚容忍度较低。

四、谨防 “花钱买命（刑）”

 近年来，个别地方法院在被告人可能被判处死刑的刑事案件中，主要以被告人积极赔偿被害人及其亲属的经济损失为由，对被告人从轻处罚，老百姓将刑事被告人（刑事附带民事诉讼被告人）积极赔偿被判处死缓或获得其他轻判的现象称之为“花钱买命”、“花钱减刑”。

（一）金钱赔偿对命案裁量影响之现状

 2000年12月，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑；2007年1月，《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》规定，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行；2010年2月，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑；2017年3月，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。应当说，司法解释、规范性文件将刑事被告人积极赔偿作为酌情量刑情节考虑是没有问题的，这不仅有利于贯彻宽严相济的刑事政策，也有利于弥补被害人及其亲属因犯罪造成的经济损失。问题是，如果积极赔偿成为影响死刑立即执行的决定性因素甚至是唯一因素，则其演变成了“花钱买命（刑）”。

 在有些刑事或刑事附带民事案件处理的过程中，被告人是否以及在多大程度上对被害人及其亲属做出赔偿对其刑事责任产生了重大影响，被告人对被害人及其亲属的经济赔偿被简单地等同于“有悔罪表现”。

（二）金钱赔偿对命案裁量影响过大的原因

 一是对恢复性司法的误解。“恢复性司法”一词,是20世纪70年代由美国学者巴内特所提出的。基于对现代报应性司法的反思，认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪原始矛盾即犯罪人和被害人之间矛盾的遗忘，特别是忽略了对被害人利益的保护。因此，恢复性司法最为显著的特点是突出被害人地位，为犯罪人和被害人双方提供了直接相互交流与和解的机会，使犯罪人较为深刻地体会到自己的犯罪行为对被害人所造成的痛苦，为被害人宽容犯罪人提供了前提和基础。刑事和解就是恢复性司法模式的最重要的形式，其旨在通过调解、道歉、真诚悔过、积极赔偿等方式，恢复被害人与犯罪人之间的关系并使罪犯改过自新、复归社会。但是，国外的刑事和解通常针对的是轻微的刑事案件，尤其是少年犯。我国刑事诉讼法也将刑事和解限定在轻罪案件。但是，在司法实践中，刑事和解被应用在重罪案件甚至是死刑案件中。重罪特别是严重暴力犯罪不能归纳入被害人和犯罪人之间的私人关系，而是社会与犯罪人之间的关系，社会不能失去保卫自己的武器——法律。在被害人死亡的案件中，要求被害人与犯罪人进行所谓的和解是荒谬的。刑事和解的滥用必然导致刑法私法化，国家刑法模糊化，私刑的泛滥和滋长。

 二是对司法解释的滥用。司法解释虽然规定在因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件中，被告人案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失，应对被告人慎用死刑立即执行，但是慎用死刑的前提是被告人真诚悔罪。在司法实践中，被告人真诚悔罪征表其人身危险性降低，从预防刑和慎用死刑的角度来讲，可以对被告人不判处死刑立即执行。问题是对“真诚悔罪”的判断具有主观性，被告人的人身危险性很难科学测量，而被告人是否积极赔偿被害人亲属的经济损失则是客观的，于是，其成为判断被告人是否真诚悔罪的主要甚至是唯一标准。其中暗含的逻辑是：如果加害方不能获得从轻处罚，那么其拒绝经济赔偿或履行刑事附带民事赔偿义务自然成为其理性选择。所以，刑罚裁量和金钱自然捆绑在一起，被害方对加害方的谅解成为了交易的标的。而且，对于什么是“民间纠纷”，认识也不统一。“民间”相对于“官方”而言，只要不涉及官方，几乎所有的纠纷都可被称为民间纠纷。在李昌奎杀人案件中，李昌奎与女被害人的纠纷是否属于婚姻纠纷就值得思考，因为两人之间并不存在婚姻关系。

 三是司法者的功利主义倾向。在刑事命案裁量中，被害人亲属痛失亲人，情绪往往十分激动，要求判处被告人死刑立即执行的要求十分强烈，司法者面临上访、信访压力。在国家刑事被害人救助制度不完善的情况下，被害人亲属面临着两种选择，一是得到被告人的赔偿但放弃死刑立即执行，二是不要求被告人的赔偿但不放弃死刑立即执行。在“摆平就是水平,搞定就是稳定,无事就是本事,妥协就是和谐”的错误思想指导下，为了实现“案结事了”，避免不可挽回的错案（死刑立即执行使得错案难以纠正），司法者往往倾向于做被告人和被害人家属之间的关于经济赔偿的调解工作，如果成功，三方均皆大欢喜。一般地，被告人的经济赔偿条件（出价）与法官调解刑事附带民事案件的努力程度、被害方给予加害方的谅解可能性（应价）成正比。司法的功能不仅在于定纷止争，而且在于确立规则，为社会提供行为的指引和合理的预期，这种做法看似实现了个案正义，却损害了法律的正义。

 四是对民众公正观念的忽视。我国民众长期存在着“杀人偿命，欠债还钱”的公正观念，不可简单地斥之为非理性、落后。中国人的“杀人偿命”观念建立在中国人对生命、祖先、鬼神等的独特理解之上。在死刑案件的处理中，杀人偿命作为一种基本准则，仍然是支配性的公众标准。公正是人性的需要和人类与生俱来的追求，任何一个民族在文明的初始阶段都将“杀人偿命”、“以眼还眼”作为自己的最高刑法原则，古希腊的梭伦立法、古巴比伦的《汉谟拉比法典》与刘邦的约法三章“杀人者死”没有本质区别。在废除死刑没有成为我国民众的主流价值观之前，将命案中的死刑立即执行的数量人为减少作为死刑改革的目标，甚至事实上突出金钱在死刑裁量中的地位，极有可能因悖离公众的正义观导致法律与社会的断裂。

 五是刑事被害人国家救助制度的缺位。通过给予刑事被害人各种形式的物质补偿和精神抚慰，以最大限度地减轻犯罪行为给被害人造成的创伤，是当今世界许多国家刑事司法政策保护被害人的一个非常普遍的做法。但是国家对被害人救助方面没有明确的法律规定，各地做法不一，而且补偿金额明显偏少，无法满足被害人及其亲属的生活需要。在司法实践中，被告人无能力履行刑事附带民事赔偿是十分普遍的现象，在被害人及其亲属经济困难，不能得到国家足够的经济救助的情况下，不得不接受被告人及其家属的赔偿，违心出具谅解书。而且，被告人及其家属的经济赔偿能力是各不相同的，这导致犯有同样罪行的被告人因赔偿能力的差异而得到不同的量刑结果，有时是生死之别。如果在办案过程中，仅仅强调被告人积极赔偿，使得金钱成为决定被告人生死的主要因素，则必然陷入“穷人杀人偿命，富人出钱赎命”的困境，违反了刑法面前人人平等原则，造成“同罪不同罚”现象，削弱了刑罚的特殊预防功能，损害社会公共利益，引发社会公众的质疑。

（三）防止金钱赔偿对命案裁量影响过大的对策

 一是依法严格适用刑事和解。司法裁判过程的性质决定了司法裁判首先必须严格地根据查明的犯罪事实与适格的刑法规定予以定罪量刑,在此基础上,才能考量犯罪事实与刑法规定以外的影响定罪量刑的政策性因素与社会性因素。在办理命案过程中，将被告人积极赔偿或被害人亲属的谅解作为依据应格外谨慎。换言之，决定被告人刑罚的最基本因素是其所犯罪行及其社会危害，不可片面夸大被告人积极赔偿、被害人谅解等犯罪后的情节。在命案裁量中，如果被告人的基本犯罪事实已经严重到非杀不可的地步，作为单一的、酌情的量刑情节——赔偿对量刑的作用不可扩大到决定被告人生死的程度。严重暴力犯罪不仅严重侵害了被害人，而且给社会公众带来恐慌，被告人的积极赔偿并不能替代对死者的正义和恢复公众对社会治安的信心。盲目地在命案中适用刑事和解，不仅不能带来真正的社会和谐，反而摧毁了公众对法治的信仰。应将刑事和解的适用限制在少数轻微刑事案件（包括刑事附带民事案件）的范围，而不能无限制地扩展到所有严重犯罪，甚至是依法罪该判处死刑立即执行的严重暴力犯罪。

 二是完善相关刑事司法解释。要遵守刑法的明确性原则，对相关的司法解释的用词、用语进行明确，防止模糊化，对诸如“民间纠纷”“婚姻纠纷”“家庭纠纷”进行细化和限缩，如婚姻纠纷限于有婚姻关系的人之间的纠纷，家庭纠纷限于家庭成员之间的纠纷，不宜将婚姻纠纷扩大到所谓的恋爱纠纷。同时，要进一步加强和完善案例指导制度，更好地发挥司法裁判规范、指导、评价、引领社会价值的重要功能。

 三是裁判应尊重常识常理常情。常识常理常情中包含着社会最基本的价值观念，最基本的是非标准，最基本的伦理要求。司法要尊重常识常理常情，裁判要将常识常理常情融入其中。裁判者要体察民情、了解民意、集中民智，增强裁判文书的可接受性。而且，在法治建设初级阶段，要保持法律应有的刚性，不可随意变通，否则，法未行，而权威已失。

 四是建立刑事被害人救助制度。为了更好维护刑事被害人及其亲属的合法权益，防止命案量刑被赔偿问题“绑架”，应完善刑事被害人国家救助制度，即加快立法进程，设立专门的救助机构,实行多元化救助机制等。目前，应在科学测算命案被害人人数的基础上，优先对命案被害人及其亲属进行国家救助，并且应大幅提高救助标准。2017年5月，最高人民法院指定宁波中院为全国唯一一家试点工作法院，试行在“刑事附带民事执行不能”案件中引入保险理赔机制，刑事被害人司法救助保险制度值得关注。

五、结  语

 死刑观念受到历史、文化、民族心理等因素的长期影响，其被根本转变是一个长期的过程，无法“毕其功于一役”。中国人的生命观、祖先崇拜观、鬼魂观念等深刻地影响了中国人对死刑的看法，有着深厚的人性基础，短期内无法被改变，死刑政策的制定和调整必须建立在民意的基础上，否则，“过于先进”的司法理念可能会得不到民众的支持。赔偿因素渗入命案量刑中并在其中发挥着重要的作用，体现了一种经济理性。公正的价值观应是刑事法律首要的价值追求，法律适用偏向于功利主义则可能损害公正，因此，赔偿因素不应在命案量刑中发挥主要作用。刑事被害人国家救助制度的不完善是赔偿因素在命案量刑中作用过大的重要原因，加强制度供给，防止制度供给不足是确保法律公正的必要条件。法律人要秉承“同情式理解”的立场，在中国语境中去体验他者的感受，理解中国人的传统观念，积极回应民众的正义需求。