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摘要

 规范是法学和伦理学中最为常见的一个概念，它与规则是同义词。在法学中表现为法律规范，在伦理学中表现为道德规范。其实，不仅在法学和伦理学中，而且社会学中都采用规范一词，例如社会规范。以规范为中心形成一种规范论的思维方法，这对于法学以及其他社会科学都具有重要意义。规范论是刑法教义学中经常涉及的一个概念，这里的规范论在德国和日本的刑法教义学中具有不同的含义。在德国刑法教义学中，规范论是相对于存在论而言的，但在日本刑法教义学中，规范论是指行为规范与裁判规范的二元论。无论是德国刑法教义学中的规范论还是日本刑法教义学中的规范论，都具有刑法思维的性质，为犯罪论体系的构造提供了方法论。本文在对规范概念进行界定的基础上，揭示规范评价在犯罪构造中的作用。

一、规范评价与法律规范

 规范评价也称为规范论，它不仅是犯罪论体系中的规范要素，而且是一种相对于存在论的思维方法。存在论思维是一种以实然的事实为基础的思维方法，在刑法教义学中通常都采用存在论的思维方法。然而，存在论的思维方法具有其局限性，因而规范论对存在论起到补充作用。在规范评价中，核心词是规范。规范一词不仅在法学中是一个通用名词，而且在伦理学中也是一个常用术语。在法学中，规范与法律相关联，因而称为法律规范；在伦理学中，规范与道德相联系，因而称为道德规范。在上述意义上，规范是法律与道德的一种存在方式，也是法律与道德区别于其他事物的重要特征。因此，规范具有尺度、规矩和规则的含义，法律规范是指法律所确认的行为准则，道德规范则是指道德所确认的行为准则。法律规范与道德规范在通常情况下，无论是性质还是内容都是不同的，不能混为一谈。然而，法律规范与道德规范之间又存在密切联系，在功能上具有互补性。可以说，法律规范是一种最具有典型意义的规范类型。在法律规范中，法律是规范的内容，而规范则是法律的形式。

（一）法律规范与法律条文

 法律条文，又称为法条，是指立法机关对法律内容的语言表述。在某种意义上说，法条是规范的载体，规范存在于一定的法条之中。立法机关通过制定法条而创制法律规范，因而法条是法律规范的外在形态。我国学者将刑法条文与刑法规范之间的关系界定为形式与内容的关系，指出：“刑法条文是指以文字的形式对刑法内容进行直接而明确的分条说明。相对于刑法内容而言，刑法条文只是一种载体、一种表述方式，属于形式的范畴。刑法规范则属于刑法内容的范畴，因此，刑法条文与刑法规范之间是一种形式与内容的关系。”正因为刑法条文与刑法规范之间具有这种形式与内容的关系，因此在理解刑法规范的时候，应当以刑法条文作为切入口，由此揭示刑法规范的存在形态。刑法规范可以分为总则规范和分则规范。其中，总则规范是对定罪量刑的一般原则的规定，因而具有抽象性。例如罪刑法定原则等刑法基本原则、犯罪构成一般条件，以及刑罚适用原则和制度等规定，对于所有犯罪具有普遍适用性。分则规范，也称为刑罚法规，是对具体犯罪的特殊构成要件以及刑罚后果的规定。德国学者在论及法律规范的构造时指出：“法律规范通常规定，在特定条件下（当存在特定‘事实构成’之时）会有特定的义务（作为‘法律后果’）发生、变更或消灭。”刑法分则规范就属于典型的法律规范，由假设与制裁两部分构成：假设就是事实构成，是指设定一定的条件。在刑法规范中，这些条件是由罪状描述的，通常是犯罪构成的客观因素。例如，在“杀人的，处死刑”这一刑法规范中，杀人是指如果发生杀人的行为，因而属于刑法规范中的假设。处死刑则是法律后果，即对杀人行为的制裁措施。因此，一个完整的刑法分则规范包含了罪状和法定刑。其中，罪状是假设，法定刑是制裁。

 德国学者拉伦茨将法条区分为完整法条与不完整法条。完整法条是指以一个法条完整地呈现一个法律规范的情形，例如刑法关于故意杀人罪的规定就是一个完整的法条。通常来说，完整法条对应于法律规范，因而较为容易理解。不完整法条并不能以一个法条完整地呈现一个法律规范，而只是对其他法条起补充作用的法条。“制定法通常由很多条文组成，但这些条文并不全是完整法条。有些法条只是用于更详细地规定法条构成要件、构成要件要素或法律后果；有些则将特定案件类型从另一法条的适用范围中排除出去，借此限制适用范围界定过宽的法条；还有一些法条，就其构成要件或法律后果，指示参照另一法条。所有此类法条在语言上都是完整的语句，但作为法条则是不完整法条。”因此，不完整法条区别于完整法条的主要之处就在于：完整法条直接创制法律规范，而不完整法条则对法律规范进行补充规定，因而间接创制法律规范。拉伦茨将不完整法条又进一步区分为三种亚类：说明性法条、限制性法条和指示参照性法条。拉伦茨的上述三种不完整法条是就一般法律规范，尤其是民法规范。在刑法条文中，刑法总则条文是对法律与刑罚的一般制度的规定，因而说明性条文较多。其中，最为典型的是我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定。刑法分则条文是对具体犯罪的构成要件和法定刑的规定，其中大多数是完整条文，但也存在补充性的不完整条文。例如我国《刑法》第287条关于利用计算机实施有关犯罪的规定，就属于提示性条款，可以归于拉伦茨所说的指示参照性条文。

 这里应当指出，法律规范与法律事实是有所不同的。法律事实是指基于法律规范所确认的事实，它是一个存在论的概念。例如，刑法中的杀人、强奸、抢劫和盗窃，当被司法机关根据刑法的规定予以认定的时候，它们就属于法律事实的范畴，在刑法教义学中亦被称为构成要件事实。这种法律事实与法律规范具有不特定性，因为法律规范是评价标准，其内容具有当为的性质；而法律事实则是评价结果，其内容具有存在的性质。例如刑法中的构成要件是根据法律规定所确定的犯罪标准，因而构成要件理论的创始人贝林称其为法定构成要件。贝林指出：“每个法定构成要件肯定表现为一个‘类型’，如‘杀人’类型、‘窃取他人财物’类型等。但是，并不意味着这种——纯粹‘构成要件’的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型绝对不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（Vorstellungsgebild），其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。”因此，在贝林的观念中，构成要件不能等同于犯罪类型，它是一个功能性的概念而不是一个事实性的概念。只有符合构成要件的犯罪要素才是事实性的概念，这就是构成要件事实。日本学者小野清一郎曾经对构成要件与构成要件事实这两个概念做过辨析，指出：“我们在构成要件理论中所指的构成要件，是法律上的概念。这个‘构成要件’本身必须与符合构成要件的事实明确地区分开来。”因此，符合构成要件的事实虽然是根据法律规范加以认定的，可以说是一种规范性的事实，但它与法律规范本身还是不同。由此可见，对法律规范和法律事实这两个概念不能混为一谈。

 总之，法律条文与法律规范之间具有密切的关联性。法律条文是法律规范的载体，法律规范存在于法律条文之中，没有法律条文就没有法律规范。我们只能从法律条文中去寻找法律规范，法律规范不能脱离法律条文而存在。当然，法律条文又不能直接等同于法律规范，只有通过对法律条文内容的分析才能确定法律规范。

（二）法律规范与规范类型

 法律规范是制定法的表现形态，它以一定的法典形式作为载体。法律规范的直接作用是为纠纷解决提供法律依据，在刑法中则是为定罪量刑提供法律根据。法律规范可以分为不同类型，这些规范类型对于理解规范的性质与功能具有重要意义。刑法的定罪量刑以事实为根据，以法律为准绳。这里的法律准绳，就是对某一行为是否构成犯罪，以及如何裁量刑罚，都要以刑法的规定作为衡量标准。这一功能在法教义学中称之为裁判规范的功能，也就是说，法律规范首先是一种裁判规范。然而，法律规范的功能并不仅在于此，法律规范还为全体公民提供了行为准则，某一行为是否违法，以及违反何种法律，也应当从法律规定中寻找依据，这一功能在法教义学中称之为行为规范的功能。因此，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。

 行为规范是指法律对于社会公众的引导作用，因为法律具有强制性，因而在所有社会规范中，上升为法律的行为规范具有强制性，这也是法律的行为规范不同于道德规范或者其他社会规范的显著特征。大部分法律的内容都表现为行为规范，然而，刑法法规中是否存在行为规范，却成为一个存在争议的问题。笔者认为，刑法法规不同于其他法律规范，如果说，其他法律规范是第一性规范，那么，刑法规范就是为保障其他法律规范而设立的第二性的法律规范。刑法作为整个法律体系的强制力量，是以惩罚为中心的，因而刑法并不直接设置行为规范，刑法作为一种后置法，具有前置法所规定的行为规范的保障功能。因此，刑法法规并不是自足的，而是与前置法的规定紧密联系的。在这种情况下，只有将刑法法规与其他法律规范结合起来才能确定刑法所保障的行为规范。由于刑法是前置法的强制保障力量，因而刑法分则规定的具体犯罪都是刑法所禁止的行为，而不是为大众直接设置行为规范。例如刑法分则对犯罪行为的具体描述，刑法教义学中称为犯罪的构成要件。构成要件的核心是行为，也就是刑法所禁止的行为。刑法所规定的构成要件行为本身并不是行为规范之行为，因为行为规范之行为是指应当实施的行为，或者说是正当行为。而构成要件行为则是违法的行为，被刑法所禁止。在这种情况下，德国学者宾丁明确地将刑法法规与行为规范加以区分，认为犯人与其说是由于其行为违反了刑罚法规而受罚，倒不如说是由于与刑罚法规前句中的规定相一致才受处罚。因此，犯人所犯之法，在概念上、原则上甚至时间上，必然在确定判决方法的法律之前便已存在。可见，按照宾丁的说法，行为规范并不存在于刑罚法规之中，而是存在于刑法法规之外。例如宾丁认为，“杀人的，判处死刑”是一个刑法法规，但不是刑法规范，也就是说它不是一个行为规范。那么，行为规范是什么呢？宾丁认为这个刑法法规背后所隐含的行为规范是禁止杀人。禁止杀人的行为规范是先在于刑法法规而存在的。刑法中的犯罪可以分为两种：自然犯和法定犯。自然犯所违反的行为规范通常是社会生活中通行的伦理道德规范，但法定犯所违反的行为规范则是由经济、行政法规所规定的法律规范。例如我国《刑法》第134条规定的重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。因此，重大责任事故罪以违反有关安全管理规定为前提，在有关安全管理规定中对生产、作业人员的行为规范做了具体规定，对于那些严重违反有关安全管理规定的行为才能以重大责任事故罪论处。因此，重大责任事故罪所违反的行为规范应当从有关安全管理规定中去寻找。由此可见，刑法法规并没有直接规定行为规范，而是以禁止规范的方式间接地确认了其他法律规范或者伦理道德规范所规定的行为规范。只有在这个意义上，我们才能说刑法具有行为规范的性质。

 在刑法教义学中，行为规范可以区分为命令规范与禁止规范这两种类型。其中，命令规范是指要求行为人实施一定行为的规范，而禁止规范则是指不得实施一定行为的规范。无论是命令还是禁止，都是对行为人实施一定行为的规范要求。如果违反上述命令规范与禁止规范，就会带来一定的法律后果。对于刑法来说，其本身并不设立命令规范与禁止规范，而是援引前置法所设立的命令规范与禁止规范，以此作为刑法规范的前置条件。违反命令规范与违反禁止规范在法律表现上有所不同：如果违反命令规范，也就是应为而不为，就是不作为。如果违反禁止规范，也就是不应为而为之，就是作为。作为与不作为，是违反法律规范的两种常见形式。在刑法中，根据违反规范的两种形式，可以将犯罪分为作为犯与不作为犯。作为犯与不作为犯虽然是根据刑法认定的，但其所违反的规范却是指刑法之外的其他法律、法规或者规范。因为刑法规定的犯罪行为都是被刑法所禁止的，例如杀人行为。但杀人行为却可以由作为构成，也可以由不作为构成。这里的作为与不作为则根据违反刑法之外的其他法律、法规或者规范而确定的，例如，母亲对处于妇乳期的婴儿应当喂食而故意不喂食，导致其死亡。该行为构成的是故意杀人的不作为犯，其不作为行为所违反的就是基于母亲的身份所产生的对婴儿的喂食义务。

 在刑法中，除了行为规范以外还存在裁判规范，尤其是刑法总则中较多的是裁判规范。例如我国刑法中的罪刑法定原则是指导立法与司法的基本原则，其主要的规范对象就是立法机关和司法机关。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一法条从正反两个方面规定了罪刑法定原则的核心命题：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这一规定具有人权保障的内涵，其规范效果惠及被追诉者以及一般公民。然而，在罪刑法定的规范语境中，司法机关才是被规范的对象。刑法教义学也把裁判规范称为制裁规范。例如日本学者高桥则夫指出：裁决规范也本来就是关于刑事程序的东西，被包含于制裁规范中，因此，刑法上应该限定于行为规范和制裁规范的对置；而高桥则夫所称的制裁规范是指如果具备了怎样的要件是否发生一定制裁的东西；根据刑法总则的补充规范而被完全化了的刑法分则的刑罚规定就是制裁规范。根据高桥则夫的观点，“杀人的，判处死刑”这一刑法规定包含了假定与制裁这两部分内容。其中，假定是指法律规范所规定的适用该法律规范的具体条件，制裁是指法律规范所规定的具备假定条件时将要承担的法律后果。因此，杀人是假定，判处死刑是制裁。在此，似乎并没有行为规范和裁判规范的踪影。但如果仔细分析可以发现，隐藏在杀人之假定规范背后的禁止杀人是行为规范，而处死刑虽然是制裁规范，但在与行为规范相对应的意义上，应当是裁判规范。也即是说，禁止杀人是规范一般公民的行为准则，而处死刑则是规范司法人员的裁判根据。笔者认为，不能把制裁规范与裁判规范相混同，因为制裁规范只是裁判规范的表现形式之一，在与行为规范对置的意义上应该是裁判规范。裁判规范的规范对象是裁判者，也就是司法机关，这是裁判规范的首要特征。裁判规范是一种裁判准则，对于司法机关具有引导作用。司法机关在从事司法活动的时候，必须严格遵循法律规范，即所谓依法裁判。在刑法中由于以罪刑法定原则为皈依，因而依法裁判显得尤为重要。在这种情况下，裁判规范对于司法人员来说具有一定的强制性。

（三）法规与规范的二元区分

 德国学者宾丁是规范论的最初倡导者。宾丁将法规与规范相区分，认为法规是指法律，而规范则是指前置于法律的其他实证法规范或者道德规范。犯罪人的行为并不是违反刑法法规，而恰恰是符合刑法法规。宾丁最著名的论断是：杀人者因其违反禁止杀人的规范而符合刑法关于杀人者的规定。因此，根据宾丁的观点，应当严格将法规与规范加以区分。“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为，体现的是国家意志。”因此，宾丁的规范并不是指刑法法规而是指前置法规范。宾丁主张法规与规范的二元区分，因而否定刑法法规具有行为规范的性质，这一观点是以实证法思想为基础的。实证法是相对于自然法而言的，自然犯追求超越实在法的公平与正义等价值理念，而实证法则重视规范的价值，以现行法律规定为基础，阐述实证法的具体内容。宾丁揭示了刑法的特殊性，即其对于前置法的附属性，因此，在理解刑法法规的时候不能割裂刑法法规与前置法规范之间的关联性。宾丁将行为人对前置法规范的违反性为特征纳入犯罪的构成要件，充实了构成要件的内容。

 宾丁的规范论从刑罚法规之外寻找规范，因而受到某些学者的批评。例如希伯尔·弗兰克认为，宾丁从刑罚法规之外的法律中所发现的规范，实际上可以从刑罚法规中察知。对于规范来说，必须指出的是，犯罪者正是由于实行了符合刑罚法规的构成要件的行为，因而才侵害了刑罚法规。这是因为，刑罚法规通过对符合构成要件的行为适用刑罚，进行威吓，来禁止实施符合于构成要件的行为，即宣告其具有违法性。这样，规范说的基础便消失了。因此，批评说是从行为符合构成要件受到刑罚处罚就意味着行为违反行为规范，因而行为规范不应当从刑罚法规之外去寻找。这里的刑罚法规是指规定具体刑罚的法规，也就是刑法分则规范，以此区别于没有规定具体刑罚的刑法总则规范。批评者认为在对杀人者处死刑的刑罚法规中，其实已经内含着违反禁止杀人的行为规范的内容。然而，对于行为规范而言，刑法之外的法规的义务设定是第一性的规则，它是行为规范的终极来源。而刑罚法规通过构成要件符合而确认的行为规范，只是间接的第二性规则。即是刑法分则条文将违反前置法的规定纳入构成要件，其行为规范的具体内容还是应当根据前置法的相关规定而确定。因此，行为规范只能到刑法之外寻找，也就是符合构成要件的行为具有前置法的违反性，这是不可否认的事实。

 应该说，宾丁的规范论为深刻理解犯罪的不法本质另辟蹊径，具有其思想价值与理论深度。宾丁的规范论揭示了自然犯所具有的前置规范之违反性。因为在宾丁时代，刑法典是以自然犯为主要内容的，而刑法典中的法定犯则极为罕见。刑法对自然犯的规定通常并不涉及前置法的违反性，而只有法定犯具有前置法的违反性，这里的前置法通常是指成文化的经济、行政法规范。因此，宾丁将法律与规范加以区分，试图从刑法之外的规范中寻找犯罪的处罚根据。例如，宾丁对当时德国刑法中的盗窃罪的规定做了分析，指出：在对盗窃罪的评判中，刑法规定构成了大前提，犯罪人的盗窃行为为小前提，刑罚制裁为结论。犯罪之所以要受到制裁，是因为罪犯实施了刑法规定的行为，更重要的是，他本来必须按照刑法规定之第一部分的命令而符合规范地实施行为，但他却没有如此，这样才能对其处以刑罚。对于自然犯来说，刑罚法规只是规定了构成要件行为，但并没有规定前置法所提供的行为规范，因而参考前置法规范具有一定的合理根据。

 随着法定犯时代的到来，尤其是我国将所有犯罪全部规定在一部刑法之中，摈弃了附属刑法的立法例，因而刑法中存在大量的法定犯，在法定犯的构成要件中就包含了前置法的违反性。例如，我国《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。这里的违反国家规定，就是指违反有关贷款的法律、行政法规。《商业银行法》等有关贷款的法律、行政法规对贷款的条件、程序等都做了具体规定，这些规定是银行或者其他金融机构的工作人员在从事贷款业务活动的行为规范，如果违反这些行为规范，造成严重后果，就构成违法发放贷款罪。因此，对于违法发放贷款罪来说，行为规范规定在前置法，即金融管理法规中。同时，《刑法》第186条将违反有关贷款的法律、行政法规的行为直接设置为本罪的构成要件行为，也正是在刑法意义上确认了这种行为规范。当然，这些规定只具有引导意义，具体内容的确定还要参照相关法律、法规。

 我国刑法不仅法定犯的构成要件具有前置法的违反性，而且某些自然犯也具有前置法的违反性，只不过没有规定为构成要件要素。例如，我国刑法规定的财产犯罪，通常认为其保护法益是物权。我国《民法典》第207条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这一规定确立了禁止侵害国家、集体、私人的物权的行为规范。因此，虽然《刑法》第264条盗窃罪的构成要件没有明确规定违反这一行为规范的内容，但在逻辑上是隐含该内容的。可以说，《民法典》第207条的规定，是我国刑法中所有财产犯罪的前置法规范，因而决定了我国刑法中的财产犯罪都包含禁止侵害国家、集体、私人的物权的行为规范。当然，我国刑法还规定了缺乏成文化的前置法规范的自然犯。例如我国《刑法》第303条规定的赌博罪，是典型的自然犯。赌博罪的行为规范是禁止赌博，但对此并没有成文化的前置法规范。在这种情况下，行为规范的确定就要诉诸于道德伦理规范或者文化规范等。当然，即使如此，道德伦理或者文化规范所包含的行为规范也还是通过赌博罪的构成要件体现出来。由此可见，在法定犯中刑法已经将前置法的行为规范引入构成要件，对于前置法所规定的行为规范予以确认。但在自然犯中行为规范往往存在于前置法或者道德伦理规范之中，因而应当透过刑法构成要件确认隐含在构成要件背后的行为规范。笔者认为，宾丁的规范论揭示了犯罪所具有的刑法规范与前置法规范的双重构造，对于理解构成要件的构造具有重大的理论贡献。

二、规范评价与犯罪理论

 德国学者将德国近代犯罪论的发展划分为三个阶段：古典的犯罪论、新古典的犯罪论和目的论的犯罪论。在上述近代犯罪论的演变过程中，我们可以明显地发现从存在论到规范论转向的趋势。古典的犯罪论主张中性无色，排斥价值要素与规范评价，因而可以归属于存在论的犯罪论体系。新古典和目的论的犯罪论受到新康德主义价值学说的影响，在犯罪论中引入规范要素，因而相对于古典的犯罪论，可以说是规范论体系。至于罗克辛的目的理性犯罪论和雅克布斯的机能主义的犯罪论，则可以归属于纯粹规范论体系。当然，各种犯罪论的规范化程度并不完全相同，因而在划分标准上存在一定的争议。通过对各种犯罪论演变过程的考察，可以充分揭示规范评价要素在犯罪论体系的地位和功能。

（一）存在论的犯罪理论

 古典犯罪论的首创者李斯特承认曾经非常崇拜宾丁的规范概念，但李斯特又说，现在本人已经知道，为什么规范理论（至少在宾丁设想的结构上）必须被认为是站不住脚的和致命的。这是因为当宾丁将所有发现归因于被其“发现的”规范时，当他仅仅视为规范违反时，他忽视了，规范和规范违反仅是我们思想的抽象，它们只是我们从作为根据的事实中获得的概念。在李斯特看来，作为实际与犯罪概念相一致的，永远是外界的显而易见的事情，是发生在人或物上的事情，是对自然具有控制作用的应该系的改变。显然，当宾丁的规范论对犯罪的不法本质从法规违反追溯到规范违反的时候，李斯特并不以为然。在李斯特看来，犯罪并不是一种规范的存在，而是事实的存在，这就是李斯特的自然主义的犯罪论。李斯特的犯罪论的核心概念是因果性，亦称为因果律（Kausalsatz），李斯特将因果律上升到方法论的高度，指出：“‘因果律’只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价；此外，还应当特别引起我们注意的是，因果关系涉及一个思维方式问题，借助这个思维方式，我们将实际存在的情况联系在一起，而不对导致事件过程的力量作出任何评价。”由此可见，李斯特认为因果性是客观存在的事实本身，它排斥任何主观评价。李斯特建立在存在论基础上的犯罪论，注重现实存在，以此展开对刑法教义学的叙述。由此可见，对于宾丁将规范视为行为规范，并且从刑法法规之外去寻找行为规范的观点，李斯特是持否定态度的。李斯特所主张的是实然界定犯罪，因而否定与存在论相对应的规范论，也就是以当为诠释犯罪的方法论意义上的规范论。因此，李斯特虽然批判了宾丁的规范论，但实际上为方法论意义上的规范论的产生提供了可能。同时，李斯特还以法益概念抗拒宾丁的规范概念，宾丁认为法益和规范这两个概念是规范理论的两个支点，不仅是刑法的体系，而且法律的整个体系都是建立在这两个支点之上的。但李斯特指责宾丁的法益概念是一个虚假概念，是一个无内容的空洞的概念。不同于宾丁主要以规范违反为基础建构规定犯罪论，李斯特将法益保护视为刑法的基础，由此建构犯罪论。这也是此后长期争论的不法本质究竟是规范违反还是法益侵害之争的源头。

 李斯特提出了作为法益保护的刑法之命题，并对此进行了论证，指出：“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是生活本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。在反对国家权力专断的宪法和打击侵犯他人的利益的刑法颁布之前，人身自由、住宅不受侵犯、通讯自由（通信秘密权）、著作权、发现权等一直是生活利益，而非法益。生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化。因此，如同法律规范根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中。只有在国民这里，法律规范才找到了其牢靠的立足点，也只有在国民这里，它才有发展动力。”李斯特的上述论断是站在法益论的立场上对规范论的反驳。在李斯特看来，就法益与规范的关系而言，法益是第一性的，规范是第二性的，不是法规范决定法益而是法益决定法规范。规范只是法律形式主义的概念，而法益可以追溯到更原生态的生活利益，因而具有事实的性质。在笔者看来，如果不考虑语境，李斯特的观点是正确的，生活利益不仅是刑法法规背后的决定因素，而且也是行为规范的支配性因素。然而，以宾丁规范论中的行为规范前置于刑法所规定的构成要件，对构成要件起到实质化功能，而法益即法律所保护的生活利益，则是对不法本质的阐述，处于构成要件之后的违法性阶层。就此而言，不能简单地以法益概念否定规范概念，两者具有在犯罪论体系不同阶层的内容各异的作用。

 贝林是古典犯罪论的另外一位代表人物，他对待规范论的态度不同于李斯特。如果说李斯特是基于法益说的立场，将规范评价排除在犯罪概念的范围之外，那么，贝林恰恰主张规范论，认同规范评价在犯罪论中的地位。贝林的规范论在一定程度上接受了宾丁关于法规与规范相区分的观点，认为所谓行为违法，是指行为违反了法规范的命令或禁止；所谓行为违反规范，不是指行为违反刑罚法规，而是指行为违反作为刑罚法规前提的规范（行为法）的命令或禁止。贝林批驳了在刑法中禁止实施刑法所规定的可罚行为就是在刑法中规定了刑事违法性，即犯罪人“违反”或“损害”了刑法的观点，指出：“正如宾丁所指出的那样，该观点的错误在于：对刑罚威慑与禁止之间的意义关系进行了简单化处理，将二者混为一谈。”贝林不同于宾丁的规范论之处在于：贝林对规范违反与违法性的关系的独特处理，与其所倡导的构成要件理论具有密切联系。贝林将犯罪成立条件分解为构成要件、违法性和有责性三个阶层，其中构成要件与违法性的分立是其特色。贝林认为构成要件是存在论的概念，适用事实判断规则；而违法性是价值论的概念，适用规范评价规则。“如果说，违法性表达了法律对行为的不允许，是规范的（价值的）概念，那么法定构成要件的功能，就是描述性地勾勒出刑法中相关的客观事实（Tatbestaende）。对行为的法律评价，不可能在法律上规定出来。构成要件与违法性之间彼此关联，正如相互分割的两个领域。既有符合构成要件而被违法的行为，也有违法却未符合构成要件的行为。”在构成要件中，贝林坚持客观的、事实的、价值无涉的立场，因而排斥规范的侵入。对于刑罚法规是否包含行为规范，贝林与李斯特的观点存在明显区分，贝林并不否认规范在刑法中的作用，甚至揭示了刑法与其他法律之间的关联性。例如贝林指出：“规范人的行为，并不是刑法的专利；其他部门法，如民法、行政法等，所有符合这一归责的，都是行为规范。只有某行为违法的时候，刑法才考虑用刑罚处罚刑法规定的行为——行为的违法性在逻辑上是可罚性的前提。刑法是一个建构在其他法律之上的、在相关方面与其他法律密切联系的部门法，在此范围内，其他法律也包括行为规范，只有从这些其他规范中才能得出刑法中行为的违法性存在与否及其范围之结论，如果没有确定这种行为，也就是不能确定该行为是否具有可罚性。”由此，贝林得出如下结论：不存在一个特别的“刑事违法性”（Strafrechtewidrigkeit）。同时，贝林还坚持整体实证法秩序的观点，以此作为判断违法性的标准。贝林指出：“行为在何种程度内是违法的，取决于整体实证法秩序，正如法官在使用正确方法时所发现的那样。因此，它并不仅仅拘泥于法律条款（实证法违反性）。在此特别要注意的是，刑法虽然没有明确规定以违法性为必要条件，但要求行为人遵守行为规范，这是一个规则。”贝林基于整体法秩序的思想，强调从刑法之外寻找行为规范，这与宾丁的规范论具有一定的契合之处。正如我国学者指出：“以贝林的构成要件理论为基础的古典体系，受到宾丁规范论思想的启发，试图为某种行为对规范的违反提供一个在法技术上可把握的模型，以此回避在刑法规范之外无限制地寻求处罚载体所带来的不明确性。”然而，贝林的犯罪论，囿于其构成要件事实性的存在论立场，认为行为规范违反性并不是构成要件的要素，而是违法性的要素。例如贝林提出，符合构成要件的行为只有具备违法性（不法、不允许、反法律），才能构成犯罪，无违法性则无犯罪。准确地说，符合性行为只有在其本质上不被允许，法律不允许符合该构成要件时，该行为才具有可罚性。显然，贝林在此所说的违法性并不是构成要件中的违反行为规范，而是符合构成要件之后进行的实质违法性。因为在贝林的犯罪论中，构成要件是形式要件，而违法性是实质的审查。在这个意义上，违法性的本质究竟是规范违反还是法益侵害，就成为一个值得研究的问题，甚至演变为行为无价值与结果无价值的根本分歧点。

 透过以上叙述可以看出，正面对抗规范论的是李斯特，因为规范论直接与其所倡导的自然主义的犯罪论存在逻辑上对立。而贝林则不同，其实贝林是认同宾丁的规范论的，只是由于贝林的构成要件论排斥规范，具有客观事实的性质，因而他将规范违反看作是违法性阶层的问题。也正是在这个意义上，贝林的犯罪论与李斯特同为一类，都属于存在论的犯罪论。

（二）规范论的犯罪理论

 迈耶、弗兰克等人新古典犯罪论推进了犯罪论的规范化，其创新之处除了揭示了构成要件中的主观要素以外，就是将规范论引入犯罪论体系，尤其是以规范责任论取代心理责任论。因而，新古典的犯罪论也被归之于规范论体系。

 迈耶在继承宾丁的规范论的基础上，提出了文化规范论。宾丁的规范是前置法规定的，其内容是行为规范，因而在宾丁的规范论中所谓规范显然是指法律规范，只不过不是刑罚法规的规范，而是刑法之外的其他法律的规范。然而，迈耶的文化规范论中的规范则并不是法律规范，而是前法律的规范。迈耶认为，法规范只是国家机关裁判、执法的依据，而一般公民而言则很难了解其内容，很难发挥命令和禁止的功能。相反，支配人们日常生活的是文化规范（Kulturnormen），即构成人们行为之命令和禁止的是宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等，并非一般的法规范。因此，迈耶文化规范的要求，例如，符合业务上的义务，行为人的行为即使表面上符合相反规定，也不能科以刑罚。虽然从表面上看，文化规范论似乎十分荒谬，犯罪不以法律规范为成立条件，而是以文化规范为其根据，这岂非违反罪刑法定原则。其实不然。迈耶的文化规范是在行为符合构成要件基础上，在违法性中进行实质判断的根据。而且，迈耶还明确指出，不能直接将违反文化规范的行为作为处罚对象。因此，文化规范并不是入罪的根据，而是在符合构成要件的基础上，如果没有违反文化规范，则其行为也不能入罪，因而文化规范就成为出罪的根据。

 如前所述，贝林认为构成要件是事实的，价值无涉的，但迈耶却揭示了构成要件的规范要素，提出规范的构成要件的命题。迈耶指出：“构成要件要素不止是单纯描述行为客观样态的记述性要素，还包括融入国民价值判断的规范性要素。”这里的规范性要素是指具有价值评价性质的要素，在迈耶提出构成要件的规范要素以后，构成要件的概念本身包含规范性的观念获得普遍认同。刑法教义学通常认为构成要件的规范要素主要包括以下三种情形：第一，本来的法概念。本来的法概念是指前置法中已有规定的法律概念，由于我国刑法中存在大量的法定犯，相关概念都出自前置法，因而属于本来的法概念。例如枪支、股票、债券、增值税专用发票等，对于这些概念应当依照前置法的观点加以认定。第二，与评价有关的概念。与评价有关的概念是指包含价值评价的概念，例如我国刑法中情节恶劣的规定，具有明显地否定性评价的特点。第三，与意识有关的概念。在通常情况下，行为的客观要素与主观要素是可以分离的，例如杀人罪，客观上表现为剥夺生命，主观上具有故意。在此，杀人行为与杀人故意可互相独立而存在。但在某些情况下，主观意识与行为的性质之间具有密切的关联性，如果离开了意识就难以确定行为的含义。例如猥亵，在客观上表现为对异性采取抠摸生殖器或者其他性刺激的手段，同时主观上具有满足性欲的意图。如果离开了满足性欲的意图，仅仅根据客观行为难以认定其行为为猥亵。

 新古典的犯罪论对于在犯罪理论中引入规范评价贡献最大的是开启并推进了从心理责任论向规范责任论的转变，可以说，规范责任论的确立是规范论对犯罪论的重大影响。规范责任论的核心是期待可能性理论，而期待可能性概念来自德国帝国法院在1897年对癖马案的判决。在该案中，被告人对于被害人的身体伤害结果是具有心理过失的，但判决认为要想建构刑法上的过失概念，必须增加内容，即在上述情况中行为人实施行为时未能履行足够的对公共利益的注意和关注义务，同时他可以被要求达到这种程度的注意和关注。这个判决的意义在于：对于过失犯的成立，除了过失心理以外，还要求增加规范评价内容，即法律能否期待行为人履行注意和关注义务，由此而在过失犯的构造中引入了规范要素，突破了心理责任论。在癖马案判决公布以后，迈耶关注本案并于1901年发表了《有责行为及其种类》的论文，认为有责行为，即故意行为与过失行为，均为违反义务的意思活动，而违反义务性则是规范的要素。迈耶首先将违反义务性确定为责任的规范要素，由此开启了规范责任论的先河。此后，弗兰克在1907年发表《论责任概念的构造》一文，认为责任的本质并不是心理要素，而在于附随情状的正常性。弗兰克不仅提出了附随状态是责任要素，而且将其提高到归属能力的高度。弗兰克指出：“某一被禁止的态度必须被归属于某人的责任，如果人们根据该人实施了被禁止的态度就能够谴责该人的话。”在一定意义上说，弗兰克已经触摸到了刑法中责任的实质，这就是建立在规范评价基础上的可谴责性。当然，此后随着德国学者接力般的不断推进对责任概念中规范要素的研究，终于形成了以期待可能性为核心的规范责任论。正如我国学者所评价的那样：“从弗兰克附随情状论到戈登斯密特的义务规范论、弗洛登塔尔的伦理的责任要素论，进而到施密特的规范责任论，以极为清晰的历史脉络演绎了期待可能性概念如何一步步成熟，直至以其为核心促成规范责任理论的完成的历史过程。”因此，新古典的犯罪论虽然继承了古典犯罪论的基本立场，例如客观主义的不法论等，但由于引入规范论而在一定程度上撼动了古典犯罪论的存在论之地基。

 在近代德国犯罪论体系中，继新古典的犯罪论之后具有重大影响的是韦尔策尔的目的论的犯罪论。目的论的犯罪论的核心概念是目的性，韦尔策尔的目的论的犯罪论与李斯特的犯罪论相比，将关注重点从客观的因果性转移到主观的目的性。韦尔策尔并没有否定因果性，而是说没有目的的因果性是盲目的。因为目的性的活动是被人有意识地引向目标的一种作用，而纯粹的因果事件则不受目标的操控，它是由各种现存之原因要素偶然引起的结果。因此，目的性——形象地说——是“注视着的”，而因果性则是“盲目的”。韦尔策尔的构成要件论与责任论之间在方法论存在明显区别：在构成要件论中还是坚持存在论的立场，只不过从客观因果性转向主观目的性。在韦尔策尔的语境中，构成要件是禁止的质料，它包含了对受到禁止之举动的事实性和对象性的描述。然而，在责任论中韦尔策尔完全接受了规范论。例如韦尔策尔将可谴责性要素作为责任的本质，由此超越了心理责任论。韦尔策尔指出：“可谴责性是一种特殊的关系，即行为意志与法秩序之间的关系。这一关系说明，尽管行为的意志本来能够与规范相符，但它实际上并未如应当的那样符合于规范。因此，具有责任能力的行为人就具体行为而言本来能够不形成违法的行为意志，而形成合法的行为意志，为说明这一点所必要的全部因素，就是可谴责性的基本要素。”这些可谴责性要素包括可谴责性的智识性要素——违法性认识的可能性和可谴责性的意愿性要素——期待可能性。

 新古典的犯罪论基本上接受古典犯罪论的立场，并启动了从心理责任论向规范责任论的转变过程。至于目的论的犯罪论在构成要件上仍然坚持存在论，但责任论则完全主张规范责任论，并为规范责任论的最终形成做出了贡献。值得注意的是，新古典的犯罪论和目的论的犯罪论虽然在犯罪论中引入了规范要素，但规范要素只是起到了补充作用，并没有完全否定犯罪论中的事实要素，并力图在事实要素与规范要素之间保持某种协调。在这个意义上说，它是一种存在论与规范论的混合体系。但与古典犯罪论的纯粹存在论体系而言，将其归之于规范论似乎也能成立，而且更好地反映了犯罪论从存在论向规范论的转变趋势。

（三）纯粹规范论的犯罪理论

 纯粹规范论是在新古典的犯罪论和目的论的犯罪论在引入规范论的基础上，进一步规范化而形成的犯罪论体系。其中包括了罗克辛的目的理性的犯罪论和雅克布斯的机能主义的犯罪论。这两种犯罪论在规范化程度上又存在明显的差异。可以说，机能主义的犯罪论是规范论的极致。

 罗克辛的目的理性的犯罪论在构成要件和责任这两个阶层都极大地推动了规范化。罗克辛宣称：“和以前不同时代的体系性发展相比，我的犯罪论最大的不同点在于，我并不是按照存在论的标准（因果关系和目的论），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务和具体的刑罚科处）来进行体系化建构的；同时，按照我这种观点，在不法阶段增添了客观归属理论，在罪责阶段引入了以预防为目的的处罚必要性，因此发展出了答责性理论。”由此可见，罗克辛的犯罪论就是建立在否定存在论的基础之上的。罗克辛的客观归责理论与答责性理论都采用了规范论的思维方法，由此进一步改变了犯罪论的面貌。

 在古典的犯罪论中，构成要件是由行为和结果这两个实体性要素构成的，并且以因果关系为联结而形成归因结构。例如李斯特将归因与归责加以区分，因果关系只是解决归因问题，归责则是责任论的内容。然而，采用心理责任论的古典犯罪论，即使在责任论中也缺乏真正意义上的归责。李斯特指出：“‘因果律’只涉及事件的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价。”罗克辛的客观归责不仅完成了从归因到归责的转变，而且对整个构成要件进行了规范论的改造。客观归责由制造法所不允许的风险、不允许风险的实现和构成要件的效力范围等具体规则构成，在这些客观归责的下位规则中，制造法所不允许的风险虽然是对构成要件行为的实质审查，这里的风险具有明显的价值判断的性质。然而，这种风险又是法所不允许的，这里的法是指相当广泛意义上的法律规范，因而法所不允许的风险具有规范违反性。如果法所允许的风险发生，例如在遵守道路交通规则情况下发生事故，则可以排除归责，因为这是一种允许性风险。罗克辛指出：“是否存在构成要件的行为，并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被允许的风险。”因此，客观归责具有对古典的犯罪论和目的论的犯罪论的超越性，为实现归责提供某种制度性安排，完成了客观上从归因到归责的转变。罗克辛的客观归责理论被认为是一种范式的转换，其方法论意义在于：不法的构造不应该再从存在论的原理中推导出来，而应该从刑法的目的中推导出来。这里的目的，显然不是存在论意义上的目的，而是规范论意义上的目的。这两种目的的差别在于：存在论的目的是指行为的目的，属于构成要件的事实范畴。而规范论的目的则是指规范的目的，例如罗克辛的目的是刑事政策的目的，属于规范的范畴。

 在纯粹规范论中，雅克布斯比罗克辛走得更远。雅克布斯的刑法教义学完全是建立在规范论之上的一种理论演绎。例如罗克辛虽然采用规范论立场，但在不法的本质上还是坚持法益侵害说，但雅克布斯则主张规范违反说。罗克辛在论及他与雅克布斯的理论对比时指出：雅克布斯和我一样，是以规范论发端的。我是按照刑事政策的目的来建立刑法体系的。而雅克布斯将刑法的目的建立在纯粹规范化理论原理之上。雅克布斯采用了卢曼的社会系统论的分析方法，其中机能是一个重要概念，卢曼论述了法律的机能，认为法律的机能与期待有关，而且当人们是依靠社会而不是依靠个人的时候，就涉及交流期待和在交往中使期待得到承认的可能性。卢曼进一步从机能中推导出规范的概念，指出：“我们的法律机能定义，为规范概念（或更详细地说：为期待的规范性模式概念）得出了特定结论。”由此，卢曼把规范定义为对抗现实而稳定化的行为期待。雅克布斯将其本人的刑法体系称为机能主义，指出：“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效（Leistungen）。功效所涉及的，在这里是刑法的全体，并非特别只是刑罚。只有在把行为看成是与规范相冲突的宣告和把刑罚看成是为确证规范作出的回答这种相联系的理解上，才可能显现一种直接的、理性意义上的联系。”机能主义刑法在某种意义上，意味着与古典的犯罪论的彻底决裂。

 雅克布斯将规范论贯彻整个犯罪论，其中规范化的行为概念最为鲜明地体现了机能主义立场。传统的刑法教义学都把行为区分为作为与不作为，承认两者在构造上的不同。然而，雅克布斯从行为的规范概念出发，几乎颠覆了传统的作为与不作为的二元区分论。雅克布斯指出：“行为是规范有效性的不承认的客观化，即一种意义表达，这种意义表达的内容是认为相关的规范不是指导性规则。”通过上述行为概念，雅克布斯已经完全抽离了行为的实体内容，甚至否认了作为与不作为的区分。在雅克布斯的语境中，行为是个体能够避免的产生结果的决定性根据，这一理解既适合于作为，也适合于不作为。因为行为的关键之处不在于身体活动这种事实，也不在于确定的身体活动缺乏这种事实，而在于非自然主义性事实的东西，即在于把结果向一个人的归属。雅克布斯不仅将行为的本质归结为规范的否认，而且直接将结果的归属界定为作为与不作为的共同属性。如果说，贝林曾经引述拉斯克的名言，所有法律概念都是“披上了规范的绸缎”。那么，在雅克布斯这里，规范已经不再是法律概念的外衣，而成为内化为犯罪论的躯体与血肉。

三、规范评价与刑法归责

 我国学者将规范论视为刑法归责原理的基石，指出：“以禁止和命令为其内容的行为规范，其目的在于保护法益；作为制裁规范的罪刑条文，旨在通过定罪处刑维护行为规范的效力；作为能力维持规范的注意义务，其功能在于将公民遵守行为规范的能力维持在合理的水平之上。”因此，刑法归责是规范论在刑法中的具体应用。规范评价要素能够弥补存在论的犯罪论之不足，因而具有积极意义。当然，极端的规范论并不可取，规范评价要素并不能完全取代事实性要素。

（一）不作为犯的规范构造

 作为与不作为的二元区分是刑法中行为的基本分析模式，不作为又可分为纯正的不作为与不纯正的不作为。其中，纯正的不作为是以违反刑法所确认的义务规范为其构成要件的，因此在司法认定上并无难度。但不纯正的不作为与作为犯共用一个构成要件，如何确定其行为性，可以说是存在论的犯罪论的阿喀琉斯之踵。例如李斯特主张因果行为论，指出：“行为概念不同于具体行为本身，行为概念源自对具体行为的抽象。行为是外界的显而易见的改变，这种改变是由人作用于他人或作用于物造成的，而这种作用是基于意志的我们身体运动的结果。这里，以不作为的方式同样可能产生这样的显而易见的改变。”因此，李斯特把身体运动造成外界的改变，理解为作为与不作为的共同本质。也就是说，行为既不仅仅是身体运动，也不仅仅是外界的改变，而是身体运动引发的外界改变。这里的外界改变是指结果，无论是作为还是不作为都必须具备，这是确定无疑的。因此，作为与不作为的区分就在于身体运动，而恰恰在这一点上，李斯特的论述可谓含糊其词。例如，李斯特在论述作为时明确地指出：“作为是借助由意志支配的身体活动造成——结果的产生。结果必须由身体活动促成；身体活动与结果之间必须存在原因与结果之间的关系（因果关系）。”但在论及不作为时，李斯特认为不作为是指对结果的意志上的不阻止；意思活动存在于身体活动的任意的不实施之中；它要求一个非强制的，由思想支配的行为人的行为，也即意志的客观化。因此，李斯特在对不作为的界定中，用意志取代了身体活动。如果说，作为是身体活动，那么，不作为就变成了意志活动。但身体活动是可以客观把握的事实，意志活动则是难以客观把握的心理。尤其是在因果关系认定上，不作为的原因力成为一个难以解决的问题。

 在不纯正不作为的构造上，如果引入规范评价要素，不作为的原因问题就迎刃而解了。可以说，不作为并不是身体活动引发构成要件结果，而是违反命令规范而引起构成要件结果，这种违反命令规范就是违反作为义务。因此，应当将作为义务确定为理解不作为的核心。其实，在李斯特之前，费尔巴哈以启蒙时期的自由思想所特有的理由来证明，公民原始的义务仅涉及不作为。仅法律和契约即足以构成避免结果的义务的法根据。德国学者指出，随着自然科学的思想渗入刑法理论，在19世纪中叶开始尝试通过证明不作为与发生结果之间的纯正因果关系，来解决同等地位问题。德国学者认为，这是一段弯路和错路。因为不作为的应受处罚性是与认定因果关系完全无关的，起决定作用的更多的是规范，即某人通过对期待的行为的不作为，侵害对他的帮助给予信任的利益，且由于缺乏其他的保安措施而得不到保护。因此，同等地位问题变成了违法性问题。这里所说的同等地位问题就是指不作为犯违反作为义务，由此获得与作为犯性质上的同等性，即等置性或者等价值性。而违反作为义务变成了违法性问题，则是指贝林的犯罪论。贝林的犯罪论中的构成要件是事实的、价值上中性无色的，因而不作为犯之违反作为义务问题就不能在构成要件中解决，而只能延后至违法性阶层。贝林指出，以不作为实施的作为犯，即不纯正的不作为犯，只有在下述情况下，才能比照作为犯处理。即：（1）有特殊规则要求当事人积极作为，或者；（2）因特定法律地位而依法产生的义务要求实施积极作为；（3）某人有意掌握未来的风险；即使法律并未禁止该危险行为，或者某人对此并无责任，但自主地担当了保护他人的角色。与李斯特相比，贝林虽然否定不作为犯的因果关系说，而是主张违反作为义务说。作为义务是一个不作为犯能否成立的构成要件阶层的问题，贝林却为了维持构成要件的纯粹事实性，而将具有规范性的违反作为义务问题置于构成要件之后的违法性阶层，明显突破了构成要件与违法性之间的位阶关系。而且，不作为犯的违反作为义务虽然具有规范性，但它与构成要件符合以后需要进一步考察的违法性，在性质上并不相同。

 不作为犯的作为义务，存在一个从形式的作为义务论演变为实质的作为义务论的过程。形式的作为义务论将义务来源分为法律、契约和先行行为，这就是所谓形式三分说。形式的作为义务论虽然为不作为犯的认定提供了规范根据，但上述三种义务来源范围较为宽泛，可能导致不作为犯的扩张，而且不能说明对不作为犯处罚的实质根据，因而存在明显的局限性。在这一背景下，刑法教义学中出现了实质的作为义务论。德国学者骚尔和基辛基于实质违法观，倡导作为义务的实质化。因为形式的作为义务是置于构成要件阶层考察的，上述学者认为符合构成要件之不作为仅具形式违法性。因而，为贯彻其实质违法性理论以所谓实质的概念，补充不作为之违法性。由此可见，实质义务论并没有否定形式义务论，在构成要件阶层判断是否具有形式义务以此确定构成要件符合性。在此基础上，在违法性阶层根据该不作为是否具有对于国家及其成员害多于利，即危害性，进行实质违法性判断，从而为不作为犯的处罚提供实质根据。形式义务与实质义务分布在构成要件与违法性两个不同的阶层，实际上分割了不作为犯的构成要件。也即是说，无论是形式的作为义务还是实质的作为义务，都属于不作为犯的构成要件而不是违法性要件。因此，实质的作为义务论存在逻辑上的混乱。

 在批判实质的作为义务论的基础上，德国基尔学派提出了保证人说，并由此引发保证人之实质化运动。保证人说是纳格勒所创立的，该说根据不纯正不作为是否属于构成要件之行为，是否具备作为所必要之构成要件符合性，以决定不作为是否与作为等价，从而具有相同之可罚性，因此又可称为构成要件说。不同于实质的作为义务论，将形式的作为义务与实质的作为义务分别置于构成要件与违法性两个阶层。纳格勒的保证人说将作为义务完全确定为构成要件的要素，由此厘清了不作为的作为义务在犯罪论中的体系性地位。纳格勒将保证人的地位认定为作为义务的核心，因而在一定程度上将不作为犯的作为义务界定为主体身份问题。基于主体身份而产生的作为义务，深刻地揭示了作为义务之于不作为犯的规范效力。不作为犯的构造，从存在论的难以自圆其说到规范论的合理论证，规范评价要素具有其不可或缺的作用。

（二）过失犯的规范构造

 过失犯如同不作为犯一样，也是存在论的犯罪论的解释上的痛点。尤其是忘却犯，即过失犯的不作为犯，被称为犯罪论的试金石。对于过失犯，无论是客观上的过失行为还是主观上的过失心理，都经历了一个从存在论到规范论的演变过程。

 古典的犯罪论认为，过失犯只是一个主观心理的问题，在客观行为上无异于故意犯。因为在构成要件中，故意行为与过失行为是可以共用的，只是在责任类型上存在差别而已。至于故意和过失的区别，李斯特认为只在于心理认识的不同。故意（领域）中未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，如果故意所特有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为意志之间存在特有联系，则不是过失。换言之，过失是没有达到故意程度的责任形式。但实际上故意犯与过失犯不仅主观要素不同，而且客观行为亦有所不同。尤其是对于过失犯，应当视为不同于故意犯的特殊犯罪类型。

 过失犯与故意犯共用一个构成要件，是传统的存在论的犯罪论所主张的观点。例如在致人死亡的案件中，故意杀人引起他人死亡结果，则构成故意杀人罪。如果是过失引起他人死亡结果，则构成过失致人死亡罪。在这种情况下，虽然客观上都是致人死亡，但故意犯的场合是由于杀人行为造成死亡结果，因而故意杀人罪的构成要件包括杀人行为与死亡结果。但在过失犯的场合，则只有致人死亡结果，对于其行为则不甚了然。这里涉及的问题是：故意犯的构成要件行为具有定型性，例如故意杀人行为是指在杀人故意支配下的致人死亡行为。但过失犯的构成要件行为则缺乏这种定型性，例如因疏忽引起他人死亡结果，这里的疏忽是一种主观要素，因而给人错觉，似乎疏忽本身就是过失行为。如果认为疏忽既是行为又是主观心理，混淆了过失犯中的客观行为与主观过失的界限。正如韦尔策尔指出，引起某人死等结果发生的不可能是过失，而只能是过失行为。韦尔策尔也注意到了过失犯的构成要件行为，但同时他又说，过失犯的构成要件行为并非在法律中被规定下来，因而其构成要件是开放的或需要补充的，这就是所谓开放的构成要件或者待补充的构成要件的理论。那么，如何对过失犯的开放的构成要件加以补充呢？韦尔策尔提出了交往中必要注意的概念，这个概念是客观的和规范的，因而韦尔策尔通过开放的构成要件，为规范要素在过失犯的人认定提供了置身空间。及至罗克辛的客观归责理论提出，以制造法所不允许的风险这样一种更为抽象的表述描述过失犯的构成要件行为。虽然过失犯中的制造法所不允许的风险是抽象的，但罗克辛提出了具体化的方案。罗克辛将过失犯中的制造法所不允许的风险具体化为违反法律规范、违反交往规范、违反信赖原则等情形。这些规范要素对于理解与认定过失犯的构成要件行为具有重要的指导作用。

 在日本刑法教义学中，过失论分为旧过失论、新过失论和新新过失论，其中，主要的争议发生在旧过失论与新过失论之间。旧过失论认为，预见可能性是过失犯的责任基础。亦即只要结果已经发生，在行为的构成要件该当性、违法性方面，过失犯与故意犯并无不同。二者的不同仅仅在于，故意是对结果的认识、预见，而过失则是对结果的认识可能性。此后，随着现代社会危险源的增加，过失犯的案件数量，例如交通犯罪案件的数量亦随之大幅度上升。在这种情况下，过失犯引起学者的关注与重视，因而出现了对过失行为加以强调的观点，这种观点在日本刑法教义学中被称为新过失论。新过失论认为，过失的本质不在于预见可能性，而在于违反结果避免义务。亦即过失是指对社会生活中一般要求的结果避免行为，即基准行为的懈怠。因此，新过失论也称为基准行为说。新过失论与旧过失论的最大差别在于：新过失论以基准行为之违反这一客观内容弥补了过失犯的构成要件的缺失。在刑法教义学中，违反基准行为一般称为违反客观注意义务，以此与过失犯的主观心理之违反主观注意义务相对应。显然，无论是违反基准行为还是违反客观注意义务，都在过失犯的构成要件中采用了规范评价标准。例如日本学者高桥则夫提出了过失犯的行为规范的命题，认为过失犯的行为规范的内容是以可能认识的危险状况的存在为契机，当行为人认识到或者可能认识到该行为能够导致法益侵害时，为了回避该侵害，尽了必要的注意而实施或者不实施该行为。与此同时，修正的旧过失论亦以违反客观注意义务弥补过失犯的构成要件，由此而与违反主观注意义务相对应，形成独立于故意犯的过失犯构成要件。因此，即使是日本刑法教义学中的旧过失论，经过修正以后，也不再认为过失犯是单纯的心理责任。

 值得注意的是，过失犯可以分为以下两种情形：一是不纯正的过失犯，即同一行为，故意行为与过失行为都构成犯罪的，刑法分则在同一条文或者不同条文分别予以规定的情形。二是纯正的过失犯，即某种行为，只能构成过失犯罪，而并不存在与之对应的故意犯的情形。在不纯正的过失犯的立法例中，由于刑法对同一行为分别设立故意犯与过失犯，因而采用旧过失论尚有一定的可能性。例如我国刑法中的故意杀人罪与过失致人死亡罪，客观行为都是致人死亡，但主观上存在故意与过失两种责任形式。与之不同，在纯正的过失犯的立法例中，过失犯并没不存在与之相对应的过失犯，因而也就是根本不存在与故意犯共用一个构成要件的可能性。对于纯正的过失犯的构成要件，刑法做了具体规定。例如我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的行为。这里的违反交通运输管理法规，是以规范违反的方式规定了交通肇事罪的构成要件行为，由此可以推导出行为人的客观注意义务。我国学者将刑法中的纯正的过失犯的罪状理解为空白规定，认为应当通过法律、法规、规章等成文规范进行填充。这种填充规范既可以类型性地推断注意义务，也可以划定被容许风险的边界。在这种情况下，纯正的过失犯的构成要件行为就具有了明确的规范标准。

 对于过失犯来说，不仅构成要件行为需要通过规范进行填充，而且主观过失心理也只有引入规范评价要素才能为司法认定提供判断标准。在刑法教义学中，过失心理可以分为有认识的过失与无认识的过失。其中，有认识的过失，即轻率过失，是指行为人在主观上已经认识到可能发生构成要件的结果，因为缺乏相应的谨慎而导致结果发生。在这种情况下，轻率过失的主观心理事实是客观存在的，即是采用存在论也可以描述轻率的过失心理。然而，无认识的过失，即疏忽过失则有所不同。无认识的过失是指行为人在主观上没有认识到可能发生构成要件的结果，因而缺乏主观心理事实。在这种情况下，只有引入规范评价要素才能呈现过失犯的主观要件。也就是说，将疏忽心理理解为违反主观的注意义务。我国刑法规定的疏忽过失，是指应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见而导致结果发生。由此可见，疏忽过失的主观要件是对结果预见义务的违反，即应当预见而没有预见。因此，结果预见可能性是违反注意义务的核心，它将为疏忽过失的主观归责奠定了基础。

（三）义务犯的规范构造

 在规范论的犯罪论中，罗克辛的义务犯理论可以说是最具魅力的刑法教义学知识贡献，它可以在很大程度上消解存在论对犯罪论的某些窒碍，因而值得特别关注。

 义务犯的概念并非罗克辛的首创，它是随着与法益侵害说相对立的规范违反说的出现而产生的概念。20世纪30年代德国学者沙夫施泰因认为应当把义务违反视为犯罪的本质，由此构成的犯罪可以称之为义务犯。由于义务犯的概念出现在纳粹时期，因而从其产生之日起就蒙上了一层阴影。罗克辛是法益侵害说的有力主张者，因而其义务犯的概念并非来自规范违反说，而是其规范论演绎的必然结果。罗克辛将犯罪分为支配犯与义务犯，其中，支配犯是建立在犯罪支配的基础之上的，这里的支配是指对行为的因果流程的控制，具有支配关系的人就是正犯。罗克辛将这种支配关系分为三种，由此将正犯区分为三种类型：第一是行为支配，行为人亲自实施了构成要件所规定的行为，具有行为支配，由此构成的直接正犯。第二是意志支配，行为人虽未亲自实施构成要件的行为，但利用自己的意志控制了犯罪的因果流程，因此具有意志支配，由此构成间接正犯。第三是机能支配，行为人通过与其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，因此具有机能支配，由此构成共同正犯。这三种正犯形态采取了支配这一实质分析工具，穿透了纯粹存在论的面纱。当然，支配犯还不是建立在规范论的基础之上的概念，与之对应的义务犯才是规范论的逻辑演绎的结果。罗克辛认为，义务犯是指违反构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人。因此，义务犯不是以因果流程的控制而是以特别义务的违反为特征的，由此而与支配犯相区分。罗克辛从侵害法益与侵害方式等视角揭示了义务犯与支配犯之间的区分，指出：“在义务犯中，构成要件所保护的是那些生活领域的功效，而这些生活领域是人们在法律上精心构建过的，具体而言，如财产维护人和委托人之间、看守人员和犯人之间、律师和委托人之间的关系；而在支配犯上，行为人则是通过破坏和平的方式（如故意杀人、抢劫、开拆他人信件、秘密窃听等），从外部侵入了为法律所保护的不容侵犯的领域。”基于义务犯与支配犯的以上差别，在义务犯的认定中，行为人的外部举止根本不重要，关键在于考察行为人是否违反特定义务。因此，违反特定义务成为义务犯构成要件的核心内容。罗克辛以《德国刑法典》第266条规定的背信罪为例进行了考察。德国刑法中的背信罪是指根据法律、官方委托或法律行为，有权处分他人财产或对他人负有义务而滥用其权利；或基于法律、官方委托、法律行为及信托关系有义务管理他人财产利益，破坏其义务，致他人的财产利益遭受损失的行为。罗克辛认为背信罪是典型的义务犯，指出：“在《德国刑法典》第266条中，对于那些违反其管理他人财产利益的义务的人，人们利用刑罚加以威胁。这样，只要行为人对财产的损害在根本上违反了他的义务就可以了，至于他到底具体是怎么做的，则显然并不重要。”也就是说，对于类似背信罪这样的义务犯，构成犯罪的根据在于特定义务之违反，而不在于其客观行为样态。由于义务犯的义务并不是刑法本身所规定的，而是刑法之外的其他法律、法规或者其他规范所规定的，因而义务违反的概念在性质上可以等同于规范违反。就此而言，义务犯概念贯彻了规范论的立场。

 义务犯概念对于分析刑法所规定的构成要件具有重要意义。我国传统的犯罪构成理论是建立在存在论基础之上的，对于罪状的分析采用的是事实分析方法，因而出现一些理论上的障碍。例如我国《刑法》第201条规定的逃税罪，该罪在1979年刑法中称为偷税罪，并且采用简单罪状对本罪的构成要件进行规定，在这种情况下，将偷税罪归之于纯正的不作为犯，也就是违反纳税义务而构成的犯罪，并没有疑问。但1997年《刑法》不仅将本罪行为修改为逃税，而且对本罪采用叙明罪状的方式进行规定，本罪包括两种情形：第一是虚假申报，第二是不申报。不申报是指税务机关要求纳税人申报而不申报逃避缴纳税款，因而具有不作为的特征。但虚假申报则是纳税人采用欺骗或者隐瞒手段逃避缴纳税款，因而具有作为的特征。在这种情况下，逃税罪究竟是不作为，抑或是作为，还是同时包括不作为与作为？对此，采用存在论的方法难以做出符合逻辑的解释，尤其是既可以由作为，又可以由不作为构成的观点，难以自圆其说。如果是在一个逃税案件中采用了虚假申报的行为方式，而在另外一个案件中则采用不申报的行为方式，对此分别认为前者是作为构成的逃税罪，后者是不作为构成的逃税罪，尚有道理。但如果在同一个案件中，行为人既采用虚假申报手段又采用不申报手段，对此要么认定为作为犯，要么认定为不作为犯，而不可能同时是作为犯与不作为犯。显然，对逃税罪采用支配犯的分析方法，是难以获得合理解释结论的。但如果采用义务犯的概念，则能够合理地解释逃税罪在手段行为中既有作为又有不作为的特征。根据义务犯原理，逃税罪主体是具有纳税义务的人，只要违反纳税义务即可构成本罪。至于行为人是采用虚假申报还是不申报的方法，对于逃税罪的成立并无影响。此外，我国《刑法》第270条规定的侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒不退还的行为。对于侵占行为的性质，我国学者主要以取得行为说与越权行为说为中心展开论述。其中，取得行为说认为，侵占是将占有变为不法所有的意志取得行为。越权行为说则认为，侵占是指破坏委托信任关系，对委托物超越权限的行为。但无论是取得行为说还是越权行为说都存在一定的缺陷，例如取得行为说，因为代为保管的他人财物已经处于行为人占有之中，因而不再存在需要取得的问题。至于越权是指对保管物的处分，但侵占的核心是占为己有，即使没有处分财物也可以成立侵占罪。笔者认为，违反保管物的返还义务才是侵占罪的本质特征，至于行为人在客观上采取何种举止，对本罪的构成并不重要。综上所述，义务犯有助于解释刑法中以违反特定义务为特征的犯罪，它是在作为犯与不作为犯之外的第三种犯罪类型。

 罗克辛的义务犯概念虽然具有一定解释力，但如何正确界定也还存在一些值得研究的问题。例如，义务犯与不作为犯的关系就是一个存在争议的问题。罗克辛曾经将所有的不作为犯都归于义务犯，不作为犯之所以属于义务犯，是因为它并不存在支配关系。罗克辛认为，支配犯既可以由作为构成，也可以由不作为构成。在由作为构成的情况下是纯正的支配犯，由不作为构成的情况下则是不纯正的支配犯。罗克辛将不纯正的支配犯又称为伪装的义务犯。这种所谓伪装的义务犯虽然充足的仍然是支配犯的构成要件，但实际上决定正犯的已经不是犯罪支配原则，而是违反特别义务。罗克辛指出，不纯正的支配犯不仅仅是伪装的义务犯，而且是纯正的义务犯。罗克辛的上述观点受到某些学者的批评，认为其扩张了义务犯的范围。不仅如此，罗克辛还将过失犯也纳入义务犯的范畴，认为在过失犯的教义学上，该领域面对的也是义务犯而并非支配犯的问题。笔者认为，罗克辛这些观点过于扩张了义务犯的范围，因而并不妥当。因为在刑法中多数罪名都是支配犯，义务犯只是个别情形，因而义务犯与支配犯难以平起平坐。当然，义务犯理论为我们正确理解某些特殊犯罪的构成要件提供了一条思路，因而值得参考。

四、结语

 宾丁提出规范论以后，引发了刑法教义学对规范概念的重大争议。规范具有区别于实体的意义，因而规范论开启了对不法本质认识的另外一个面向，并由此影响从新古典的犯罪论到目的论的犯罪论的构造。这个时期的犯罪论受到规范论的“渗透”，犯罪论不再是纯粹的存在论体系，规范论起到了重要填补作用。及至罗克辛的目的理性的犯罪论和雅克布斯的机能主义犯罪论，规范论表现为价值对事实的“淹没”，因而发展到极端。回顾犯罪论从存在论到规范论的演变历史，可以使我们更加深刻地把握犯罪论的实质内容，完善我国刑法教义学中的犯罪论体系的构造。