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【裁判要旨】

 非法经营罪罪状条文第一款所指的“限制买卖和专营、专卖的物品”需由法律或广义上的行政法规予以明确规定。非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。对于非法经营罪罪状条文第四款“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，在适用上亦应持严格的限制解释态度，除司法解释予以明确的情形之外，确有适用必要的，应层报最高人民法院批准。通过对非法经营罪第一款的明确性要求和第四款适用的严格限制，可保证刑法的谦抑性原则在非法经营罪适用中落入实处，防止对经济领域的过分干涉，从而保证市场经营者权益。
 

【案号】

 一审：(2014)宝刑初字刑第2031号　

 二审：(2015)沪二中刑终字第458号
 

【案情】    

 公诉机关：上海市宝山区人民检察院。       

 被告人：肖启凤。　　

上海市宝山区人民法院经审理查明：肖启凤在宝山区开办了一家专门从事废机油加工处理业务的企业，但并未取得相应的经营危险废物的资质。起初，其企业的业务并不景气。2012年12月，经过陈怀立的牵线搭桥，福建龙岩力浩新能源有限公司(以下简称力浩公司)与肖启凤建立了长期的合作关系。从此，肖启凤企业生产的产品基本由力浩公司予以统一收购，其生意逐渐红火起来，并雇佣了多人协助其装卸、过滤、处理废机油。截至案发，肖启凤经营的数额共计1318.29万元。
 

【审判】　　

宝山区法院认为，国务院颁布的行政法规《危险废物经营许可证管理办法》(以下简称《办法》)第2条要求从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位，应当领取危险废物经营许可证。由于废机油被列入国家危险废物名录，属于限制买卖的物品，所以肖启凤的行为构成非法经营罪。遂以非法经营罪判处肖启凤有期徒刑7年，并处罚金30万元；查扣的废机油、油桶及过滤设备等予以没收。　　

一审判决后，肖启凤以定性错误等为由提出上诉。　　

上海市第二中级人民法院审理后认为一审法院定性不当，肖启凤应构成污染环境罪而非非法经营罪，遂在履行法条变更程序后撤销原判，以污染环境罪改判肖启凤有期徒刑2年6个月，并处罚金30万元。

【评析】　　

 本案因群众举报肖启凤创办的企业污染环境而案发。肖启凤在对所收购的废弃机油进行加工的过程中严重污染了当地的土壤和水源，符合污染环境罪的构成要件。但是，肖启凤的行为是否同时符合非法经营罪的构成要件存在争议。如果肖启凤的行为在构成污染环境罪的同时也成立非法经营罪，应依照想象竞合犯择一重处断的原则，以非法经营罪定罪处罚。反之，则直接依照污染环境罪定罪处刑即可。因而，本罪正确定性的关键在于肖启凤的行为是否构成非法经营罪。　　

 第一种观点认为肖启凤所经营的废弃机油属于限制买卖的物品，因而成立非法经营罪。一审法院即持该观点。《办法》明确了废机油属于危险废物，关于此种物品的运输、储存、处置都作了相应的要求，对从事此项业务的企业设置了严格的市场准入条件，从而可以推导出废机油属于国家限制买卖的物品。肖启凤并未取得相应的资质，无证经营废弃机油涉及的数额高达1318.29万元，在情节上完全符合非法经营罪的入罪要件。　　

 第二种观点认为肖启凤无证经营废弃机油属于刑法第225条第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，从而构成非法经营罪。理由是：《办法》规定，从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位，应当领取危险废物经营许可证，禁止无经营许可证从事此类活动，而肖启凤没有取得危险废物经营许可证，其行为具有违法性，并且其非法经营废机油金额达1318万余元，远超情节特别严重的30万元数额标准。此外，根据环保部门出具的检测报告，其行为对土壤和水质有相当程度的污染。综上，可以将其行为评定为其他严重扰乱市场秩序型的非法经营行为。　　

 第三种观点认为肖启凤的行为不构成非法经营罪。肖启凤经营所需原材料废弃机油不属于刑法第225条第(一)项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。刑法第225条第(四)项所规定的其他严重扰乱市场秩序型的非法经营行为，在入罪上应持相当审慎的态度，防止非法经营罪因成为事实上的口袋罪而丧失罪刑法定原则所要求的明确性。　　

 第四种观点认为肖启凤开展的业务基本来源于力浩公司，所生产的产品亦由力浩公司统一收购，事实上其企业已经成为力浩公司在上海的一个加工点，受力浩公司委托从事废弃机油的加工，而力浩公司有危险物品等处理资质，相关法律也未禁止有经营许可证的单位将相应的业务委托他人办理，所以肖启凤并非属于无证经营，不构成非法经营罪。　　笔者基本赞同第三种观点，认为肖启凤系无资质经营危险物品的处置，但因废弃机油不属于国家明确予以限制的禁止或限制买卖的物品，且不应因经营的数额巨大或造成了严重的污染环境后果而将其行为评价为非法经营罪。具体理由如下：

一、肖启凤的经营行为欠缺相应资质
　

《办法》第15条第三款规定，禁止将危险废物提供或者委托至无经营许可证的单位从事收集、储存、处置等经营活动。力浩公司从环境保护主管部门取得相应的行政许可，可以径行开展此项业务或转委托亦有相应资质的企业从事具体业务，但委托无危险废物处理资质的肖启凤所在的企业则属于行政法规的禁止之列。　　

 肖启凤开办的企业经营模式为低价收购废弃机油进行深加工，然后加价出卖，无论是废弃机油收购还是成品的出卖均以自身名义进行。虽然生产的产品基本由力浩公司统一收购，但在人事等方面与力浩公司并无归属关系，且肖启凤企业生产过程也未受力浩公司在危险废物处理上的技术指导，整个生产流程均独立进行。因而，应将肖启凤与力浩公司之间的商业关系认定为平等民事主体之间订立的买卖合同关系，不能因力浩公司有资质即认定肖启凤及其企业有相应资质。

　　二、专营、专卖、限制买卖物品应有明确规定

　　非法经营罪以违反国家规定为前提条件。刑法第96条将国家规定限制为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。法律与行政法规较为容易与其它法律渊源区分开来，而国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令涵义则较为模糊。为此，最高人民法院在2011年颁布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《通知》)，除了对条文进一步予以明确外，还作出了扩大解释，将以国务院办公厅名义制发的，有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，且在国务院公报上公开发布的文件亦应包含在刑法适用中所指的国家规定范围当中。本案中肖启凤无证经营废弃机油的加工业务，违反了《办法》，而该办法在性质上属于行政法规，因此肖启凤的行为违法了刑事法所指的国家规定，具备非法经营罪的前提条件。　　

 但是，违反国家规定仅属于前提条件，成立非法经营罪尚需具备刑法第225条4种行为之一方才满足非法经营罪的客观要件。一审法院认为对废弃机油进行加工所得的产品属于限制买卖的物品，所以肖启凤行为符合该条第一款“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，可构成非法经营罪。笔者认为，从废弃机油属于危险废物推导出其属于国家限制买卖的物品，中间存在较大的逻辑跳跃。何为限制买卖和专营、专卖的物品，必须有相应的国家规定予以明确。对于废弃机油等危险废物是否属于限制买卖或专营、专卖的物品我国并无规定。将危险废物等同于限制买卖的物品属于类推解释，且对被告人不利，应属于禁止之列。

　　三、对非法经营罪兜底条款的适用应严格限制

　　刑法第225条第(四)项规定了“其他严重扰乱社会秩序型”的非法经营行为，成为非法经营罪的兜底条款。此类条文虽是严密法网的必然要求，但在明确性程度上存在不足，导致行为人不能判断自身行为是否触犯刑法，如适用不当，有沦为送企业家进监狱的霸王条款的危险。而市场活动要求高效、便捷、创新，秉持法无禁止即自由的理念，鼓励先行先试。对禁止性法律应明确至一般人可据此判断自己行为的性质与后果的程度，从而有助于激发市场主体的活力。所以，兜底条款的作用应作为立法解释与司法解释的依据，而非可普遍适用的条款。法律存在滞后性，刑法也不例外。对于严重破坏市场秩序而并不属于非法经营罪条文前三款规定的事项，有权解释主体将其明确列入其他严重扰乱社会秩序型非法经营行为，适用于将来行为的做法既不违反刑法明确性要求亦可严密法网。《通知》要求对于被告人的行为是否属于其他严重扰乱社会秩序型的非法经营行为，如果司法解释未作规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，对此条款的限制适用亦印证了此种观点。笔者认为，需要层报最高人民法院的情形应限制为虽司法解释无明确规定，但其法益侵害性远远超过已明确的非法经营行为且社会一般公众均应认识到该行为可能需要刑法评价。　　

 本罪条文出台后，司法解释相继将非法买卖外汇、骗购外汇、非法经营出版物等情况纳入非法经营罪打击的范围，但对无证处置废弃机油等危险物品尚未提及，所以肖启凤无证处置危险废物的行为并无司法解释予以明确。非法经营罪保护的法益是市场秩序，而肖启凤的经营数额虽然较大，但因产品并无质量问题、经营对象又较为特殊、销售基本限制在力浩公司这单一客户，对市场秩序的破坏并不明显，所造成的环境污染等后果自有相应的其它罪名予以惩处，所以肖启凤的行为并不属于应层报最高法院批准的情形。　　

 综上，肖启凤虽无证处理属于危险物品的废弃机油，但因废弃机油不属于国家明文规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于司法解释予以明确的其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为，且对市场秩序的侵害程度尚不足以必须动用刑罚武器加以制裁，所以不够成非法经营罪。而肖启凤长期处理废弃机油这种危险废物，造成了较为严重的土壤与水源污染，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的入罪标准，应以污染环境罪定罪处罚。