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“套路贷”是近来借贷市场上频发的犯罪现象，且以诈骗罪评价行为人为通常作法。针对实施“套路贷”的行为人到底是适用诈骗罪一罪评价，还是以数罪评价，无疑是应对此类案件的主要困境。学界虽然从构成要件说、法益说、犯意说上提出了不少的理论应对方案，但是否为实践适用以及如何适用并未得到检验。为此，本文拟以“套路贷”案件的罪名适用为研究对象，立足实证研究，探寻此类案件罪名适用的实践应对方案并审视其不足，进而确立实践应对方案适用的基准，并完善以诈骗罪评价、与诈骗罪择一或并合评价情形的认定。

一、研究前提：罪名适用困境与理论应对方案

在“套路贷”案件中，行为人实施的不法行为，是适用一罪还是数罪评价，是当前实践面临的主要困境。在理论界，构成要件说、法益说、犯意说为应对此困境提供了理论方案，但这些方案是否为实践采纳值得深入研究。

（一）面临的困境

近来，行为人假借民间借贷之名实施的“套路贷”犯罪活动日益猖獗，为了准确甄别和严惩“套路贷”犯罪分子，防范此类不法行为引起的社会危害，2019年最高院会同最高检、公安部、司法部联合制定了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），根据该《意见》的规定，“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施‘套路贷’过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。”2018年浙江省高院、省检、公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》和2017年上海市高院、市检、公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》也作了类似规定，即行为人采用明显暴力或威胁手段，其行为在整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的，一般以诈骗罪评价；行为人既采用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，又采用暴力、威胁、虚假诉讼等手段，构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的，则数罪并罚或按处罚较重的规定定罪处罚。

由以上规定，可知“套路贷”案件并非某一犯罪构成，而是行为人假借民间借贷之名行系列犯罪之实的犯罪现象。诚如有学者所言，“‘套路贷’并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。”不过，由此面临的困境是，实施“套路贷”违反数个罪刑规范的行为人到底是适用诈骗罪一罪，还是适用包括诈骗罪在内的其他数罪？也即，针对行为人的犯罪行为是以一罪评价，还是以数罪评价？值得思考。

在刑法理论上，此乃区分一罪和数罪的问题。诚如有学者所说，“被告人的行为究竟是构成一罪还是成立数罪，是实践中经常遇到的重要问题之一，也是犯罪论的基本理论问题之一。”为了解决此问题，在理论界，归纳起来，主要提出了三种学说方案：一是构成要件说方案，即一罪和数罪的区分受行为事实符合构成要件数量的影响，该当一个构成要件的为一罪，该当两个以上的则为数罪，或者说“对于确定是行为单数还是行为复数其决定性作用的，可能是各自被破坏的法定构成要件的意义”；二是法益说方案，即区分一罪和数罪依赖于行为人侵犯法益的个数，侵犯数个法益的为数罪，侵犯一个法益的为一罪，“犯罪之本质为法益之侵害，自应以其行为结果所侵害法益之个数，为决定犯罪单复之标准”；三是犯意说方案，即区分一罪和数罪的根据在于行为人所具有的犯罪意思个数，存在一个犯罪意思的为一罪，具有数个犯罪意思的为数罪，“决定罪数是以行为人的社会的危险性来论定的，行为人的反社会的危险性由于表现为其犯罪的意思，当然应当根据意思说”。

面对“套路贷”案件的罪名适用困境，尽管理论上提出了不少应对方案，但实践中是否推行以及如何推行，有必要深入研究。

（二）假设的设立

为了应对“套路贷”案件罪名适用的困境，检视上述学说方案在实践中的运用情况，同时考虑到实践中以诈骗罪评价行为人为通常作法，因而是否采取与诈骗罪并罚的方式评价行为人为研究的关键，基于此，提出以下假设。

第一，在构成要件说方案中，如何适用罪名往往离不开对行为事实的判断，即判断行为人引起的行为事实是否该当构成要件具有的特征，诚如有学者所说，判断的实质在于检视行为事实是否与犯罪构成（即构成要件）相符，因而判断的重心乃行为要素。在本文看来，即重在对不法行为（手段）作出判断，原因在于“构成犯罪的事实要件，就是行为或事实”，即行为是构成要件的核心。结合前文的解释性规定，可以推断，在“套路贷”案件中，行为人未采用明显暴力、威胁、诉讼的，一般对其决定以诈骗罪评价；采用明显暴力、威胁、诉讼的，则对其以与诈骗罪并合的方式评价。据此，可提出：

假设1：在“套路贷”案件中，行为人除了采用其他（包括诈骗）手段外，还采用明显暴力、威胁、诉讼手段的，则对其以与诈骗罪并合的方式评价。

第二，在法益说方案中，具体受损的法益影响着行为人以何罪名评价。若能以诈骗罪评价行为人的，关键在于其侵犯了被害人（借贷者）的财产法益，若行为人受到与诈骗罪并罚的方式评价的，说明其还侵犯了其他法益，一般表现为对被害人人身或秩序法益的侵害。据此，可提出：

假设2：在“套路贷”案件中，行为人侵犯被害人财产法益的同时，还侵犯被害人人身或秩序法益的，则对其以与诈骗罪并合的方式评价。

第三，在犯意说方案中，犯意是决定行为人罪名适用的关键，若行为人被诈骗罪评价的，说明其有侵财的犯意，除了此犯意外，行为人若还有伤害或其他犯意的，则有必要对行为人一并适用能遏制这些犯意的罪名进行评价。据此，可提出：

假设3：在“套路贷”案件中，行为人有侵财犯意的同时，还有伤害或其他犯意的，则对其以与诈骗罪并合的方式评价。

（三）变量的设置

“套路贷”案件罪名适用的困境，体现的便是如何判断罪数，“就如何判断罪数，判例无疑发挥了主导作用。”为了实证考察这一困境，本文拟以实践中的裁判文书为分析样本，具体研究“套路贷”案件中行为人罪名适用的现实分布。具体而言，以Openlaw官网为案例检索数据库，经检索，共获244份刑事裁判文书。其中，判决书188份，裁定书56份。经筛选，得有效判决书126份，裁定书53份。由于裁定书的案件事实表述不充分，故剔除考察，除此以外，共得571名被告人的案例样本。初步梳理这些样本，发现以下内容：从庭审程序看，一审涉及的被告人达537人，占比高达94%；二审涉及的被告人有34人，占比6%。从裁判年份看，2017年3名被告人从事“套路贷”活动被刑事追责；2018年涉案人数达350人，比例高达61.3%；2019年截至检索日，涉案218人，占比38.2%。“套路贷”刑事涉案共计20个省，其中，浙江、江苏、上海、安徽分列第1至4位，涉案人数分别为129人、97人、74人和57人，占比分别为22.6%、17%、13%和10%。紧随其后的是天津、云南、河南、江西、内蒙古，人数分别为43人、34人、30人、15人、15人，占比依次为7.5%、6.0%、5.3%、2.6%、2.6%。

为了更好地检视上述学说方案在实践中的运用情况，应基于上述假设，结合目前出台的包括《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》在内的解释性规定，除了设置“是否与诈骗罪并合评价”这一因变量外，还须设置自变量。具体来说，设置的自变量包括以下方面。

根据假设1，应设置的自变量为：暴力手段，主要指行为人利用抢劫、伤害、拘禁、侵入住宅在内的强制有形的外力危及被害人人身安全的行为，目前有173人实施，占比30.3%；威胁手段，主要是行为人利用被害人的弱点、以恐吓要挟或其他压力迫使被害人做其不愿从事的行为，此类手段有289人实施，比例为50.6%；诉讼手段，主要指行为人以所谓的借贷事实进行虚假的民事诉讼，当前实施此手段的有10人，占比1.8%；其他手段，是指除暴力、威胁和诉讼以外行为人实施的包括诈骗在内的其他不法方式，此类手段的实施者人数较多，有283人，比例高达49.6%。

根据假设2，应设置的自变量有：侵犯财产法益的情形，主要是对被害人所有或占有的财物的侵犯，目前有485人涉案，占比84.9%；侵犯人身法益的情形，包括对身体权、健康权、人身自由、生活安宁等人之利益的侵犯，涉案114人，比例为20%；侵犯秩序法益的情形，包括对公共安全、社会管理、经济运行等秩序法益的侵犯，有125人参与实施，占比21.9%。

根据假设3，应设置的自变量包括：有侵财的犯意，即有非法占有被害人财物的意思，涉及485人，占比84.9%；有伤害的犯意，包括有伤害他人人身、限制或剥夺其自由的意思，163人有此犯意，比例为28.5%；除了有侵财、伤害的犯意外，有其他犯意的涉及69人，占比12.1%。

此外，为了验证实证分析结果的可行性、有效性，同时，鉴于“套路贷”案件的顺利实施，一般存在签约和索债两个阶段。因此，有必要将签约阶段的不法行为纳入后文验证的自变量之列，具体应设置的自变量包括：制造民间借贷假象（446人，78.1%），具体指以各种名义宣传，吸引被害人借款，继而以“违约金”“保证金”“中介费”等名目诱骗其签订明显不利的协议，以形成民间借贷的虚假外观；制造虚假给付事实（177人，31%），主要指行为人将虚高借款金额转入被害人的银行账户，制造与借款协议一致的银行流水；肆意认定违约（199人，34.9%），特指行为人以设置违约条款、制造违约陷阱、刻意躲避还款等方式故意造成被害人违约；恶意垒高借款金额（131人，22.9%），常指行为人以转单平账、以贷还贷的方式不断加高借款的金额。

二、实证考察：理论应对方案的分析与发现

在“套路贷”案件中，罪名适用困境的焦点在于行为人实施的多种不法行为是否与诈骗罪构成并罚，即是否与诈骗罪并合评价。实证研究，发现构成要件说方案乃当前实践应对此困境推行的主要方案。

（一）理论应对方案的实证分析

根据上述假设，以“是否与诈骗罪并合评价”为因变量，选取构成要件说、法益说、犯意说三类方案中影响罪名适用的因素作为自变量，借助SPSS进行二元Logistic回归分析，以考察各自方案中的自变量如何影响因变量。

1.假设1的实证分析

根据假设1，以“是否与诈骗罪并合评价”为因变量，以暴力、威胁、诉讼和其他手段为自变量，借助SPSS进行Logistic回归分析，发现（见表1）诉讼手段和常数的P值大于0.05，对“是否与诈骗罪并合评价”无显著影响，而暴力、威胁和其他手段的P值均小于0.05时，说明在此次拟合的模型中，暴力手段、威胁手段和其他手段对“是否与诈骗罪并合评价”的影响具有统计学上的意义。基于此，根据二元Logistic回归分析的结果，最终的拟合方程式为：Logit(P)=-0.806*暴力手段-3.249*威胁手段-6.303*其他手段。

2.假设2的实证分析

根据假设2，以侵犯人身法益的情形、侵犯财产法益的情形以及侵犯秩序法益的情形作为影响“是否与诈骗罪并合评价”的自变量，经Logistic回归分析，发现（见表2）三个自变量的P值都大于0.05。由此表明，这三个自变量进入模型都缺乏意义，对是否与诈骗罪并合评价不能产生统计学意义上的影响。

3.假设3的实证分析

依照假设3，以侵财的犯意、伤害的犯意以及其他的犯意作为是否与诈骗罪并合评价的自变量，经Logistic回归分析，发现（见表3）侵财的犯意和其他的犯意两自变量的P值都大于0.05，说明两者对因变量无显著影响，除了常量外，只有伤害犯意的自变量与Logit（P）之间存在显著的线性关系。由此，最终的拟合方程式为：Logit(P)=-1.749-1.350*伤害的犯意。

（二）理论应对方案的实证发现

根据以上回归分析结果，发现假设1相比假设2和3更合理，其解释的自变量与Logit(P)之间的线性关系显著。由此，针对“套路贷”案件罪名适用困境的理论应对方案，可得出以下结论。

首先，行为人引起行为事实的不同，对其是否与诈骗罪并合评价产生决定性影响。二元Logistic回归分析表明，在“套路贷”案件中，行为人实施暴力、威胁或其他手段的，追究行为人刑事责任时，往往将其与诈骗罪并合评价。在现有的研究样本中，具体来说：（1）在行为人实施暴力手段的“套路贷”案件中，行为人非法拘禁的，对其以非法拘禁罪与诈骗罪并合评价的案件有10起；非法侵入住宅的同时又寻衅滋事的，以非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪与诈骗罪并合评价的有2起；非法拘禁的同时又寻衅滋事的，以寻衅滋事罪、非法拘禁罪与诈骗罪并合评价的也有2起；实施严重危及人身安全的抢劫行为的，以抢劫罪与诈骗罪并合评价的有1起。（2）在行为人实施威胁手段的“套路贷”案件中，行为人敲诈勒索的，以敲诈勒索罪与诈骗罪并合评价的有40起。（3）行为人实施暴力手段的同时又实施威胁手段的，施以并合评价的案件达到11起。其中，以诈骗罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪和聚众斗殴罪并合评价，以诈骗罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪并合评价，以诈骗罪与敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪并合评价，以及以诈骗罪与敲诈勒索罪、非法拘禁罪并合评价的各有1起；以诈骗罪与敲诈勒索罪、寻衅滋事罪并合评价的有7起。（4）在行为人实施其他手段的“套路贷”案件中，如拒不执行判决的，以诈骗罪与拒不执行判决罪共同评价的也有1起。总之，行为人引起的不同行为事实影响着其是否与诈骗罪并合评价。

其次，行为人侵害法益的不同，未对其是否与诈骗罪并合评价产生实质影响。通常来说，诈骗罪的实施意味着行为人侵犯了被害人的财产法益，若行为人还造成了其他法益的侵害，应与诈骗罪并合评价。然而，根据上述假设2的实证分析，发现行为人在“套路贷”案件中即使侵犯了被害人的人身法益或者秩序法益的，也并未对其是否与诈骗罪并合评价产生实质影响。换句话说，在“套路贷”案件中，即使行为人侵犯了被害人财产法益的同时，也导致了被害人人身法益、秩序法益受损情况的出现，并未基于存在不同受损法益的并存情形，就直接以并罚的罪名评价行为人。

最后，行为人犯意的不同，对其是否与诈骗罪并合评价，并未产生较大影响。根据假设3的实证分析，发现行为人仅有伤害的犯意会对是否与诈骗罪并合评价产生影响，若有其他的犯意，并未影响其是否与诈骗罪并合评价。尽管行为事实的产生会受犯意的影响，“犯意表明行为人的危险性格，犯罪行为是在犯意支配下实施的，是犯意的外部表现。”但是，犯意源自行为人的内心活动，单纯以犯意说作为应对罪名适用困境的方案，不仅离不开刑事证据的证明，还须刑事推断。因而，在实践中，适用的空间有限。

综上，在“套路贷”案件中，决定行为人是否与诈骗罪并合评价，关键在于其引起的行为事实是否该当诈骗罪以外的其他法定构成要件。也就是说，构成要件说无疑是实践中应对罪名适用困境的主要方案，即实践应对方案。

三、方案剖析：实践应对方案的验证与不足

根据以上研究，发现构成要件说是实践中应对“套路贷”案件罪名适用困境的主要方案，但考虑到“套路贷”案件的实施存在签约、索债两个阶段。因此，在不同的阶段下有必要验证此方案的可行性，并评析其在实践中存在的不足。

（一）实践应对方案的验证 

实践中，“套路贷”的实施一般存在两个阶段：一是签约阶段，具体包括借贷协议的签订、借贷款项的发放以及借贷协议的履行诸多环节，此阶段行为人旨在与被害人形成虚假的债权债务关系，以确立或强化非法占有被害人财物的目的；二是索债阶段，行为人通过实施多类型的不法手段，以实现非法占有被害人财物的目的。应对“套路贷”案件罪名适用的困境，不仅要关注构成要件说是否是决定行为人与诈骗罪并合评价的方案，也要关注此学说是否是决定行为人单独以诈骗罪评价的方案。有鉴于此，为了审视构成要件说在实践中的适用性、有效性，有必要结合“套路贷”实施的不同阶段作以下验证。

1.实践应对方案在签约阶段的验证

考虑到实践中诈骗罪的行为事实主要集中在签约阶段，因此，有必要以制造民间借贷假象、制造虚假给付事实、肆意认定违约、恶意垒高借款金额为自变量，以“是否以诈骗罪评价”为因变量，进行二元Logistic回归分析，发现（见表4）制造民间借贷假象、制造虚假给付事实、肆意认定违约和恶意垒高借款金额的P值都小于0.05，说明在此次拟合的模型中，这些行为对“是否以诈骗罪评价”都能产生影响，都具有统计学上的意义。

另外，考虑到诈骗罪的认定，要求行为人主观上要有非法占有的目的，为此，以非法占有目的（485人，84.9%）为自变量，进行二元Logistic回归分析，发现P值大于0.05，说明非法占有目的并非是影响诈骗罪的关键因素。据本文研究推测，这可能与适用多个包括评价非法占有目的在内的侵财类罪名密切相关。因为根据描述统计，发现在“套路贷”案件中，对行为人存有非法占有目的的不法行为进行评价所涉及的罪名除了诈骗罪（涉及236人）外，还涉及敲诈勒索罪和抢劫罪。其中，适用抢劫罪评价的有38人，适用敲诈勒索罪评价的竟达到289人。

2.实践应对方案在索债阶段的验证

在“套路贷”案件的索债阶段，相比签约阶段，行为人实施的不法手段更加多样，除了诈骗手段外，还有暴力、威胁、诉讼以及其他手段（此处特指诈骗外的其他手段）。为了验证构成要件说在索债阶段的适用可能性，以这些手段为自变量，以“是否与诈骗罪并合评价”为因变量，进行二元Logistic回归分析，发现（见表5）除诉讼手段外，暴力、威胁以及诈骗外的其他手段的P值都小于0.05，都具有统计学上的意义，与前文假设1的实证分析具有一致性。由此，进一步佐证了构成要件说是实践中应对“套路贷”案件罪名适用困境的主要方案。

基于以上，无论是在“套路贷”案件的签约阶段，还是在索债阶段，决定行为人是否以诈骗罪评价，抑或决定行为人是否与诈骗罪并合评价，构成要件说无疑都是解决这一罪名适用困境的主要方案。

（二）实践应对方案的评析

构成要件说虽然是应对“套路贷”案件罪名适用困境的主要方案，但经梳理样本中的典型案例，发现该方案在实践中也面临以下不足。

1.不法行为的遗漏评价

虽然以不法行为该当构成要件的数量能有效区分一罪与数罪，但在“套路贷”案件中，由于不法行为存在签约、索债的阶段性特征，因而常出现司法工作人员遗漏评价不法行为的情形。

一是考虑到索债阶段不法行为的严重危害性，因而注重评价索债阶段的不法行为，却忽略签约阶段不法行为的评价。例如，被告人程某先后纠集被告人叶某、毛某、姜某、彭某等十余人，从事“零用贷”“套路贷”和催收债务等非法业务，放贷后实施“软暴力”（在被害人门外喷漆）、“硬暴力”（随意拘禁、殴打他人）等手段进行催收获得非法利益的，法院以侵犯生活中应遵守的共同准则、破坏公共秩序为由，将索债阶段的不法行为评价为寻衅滋事罪，而未对签约阶段的侵财行为作规范评价。

二是注意到签约阶段不法行为的规范评价，但囿于索债阶段不法行为的多样性而只对部分行为作规范评价。比如，被告人李某甲、罗某、焦某以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过虚增债务、签订虚假借款协议、肆意认定违约等方式，采用非法拘禁、胁迫、滋扰、纠缠等手段侵犯公民财产、人身权利、妨害社会管理秩序的不法行为，司法工作人员只以敲诈勒索罪评价，而对包括非法拘禁在内的其他不法行为未作相应的评价。

2.不法行为的重复评价

在“套路贷”案件中，司法工作人员重复评价不法行为，不仅表现在对从签约阶段延续至索债阶段的不法行为进行再次评价，也表现在对索债阶段的不法行为进行再次评价。

一是已对签约阶段的不法行为作了规范评价，又对延续至索债阶段的后续行为再次评价。例如，祁某、戴某等被告人利用被害人急需借款的心理，将被害人的车辆进行“评估”，扣留被害人车辆备用钥匙，通过与被害人在短时间内迅速签订大量明显不利于被害人的各类书面合同蓄意制造还款陷阱，以GPS使用费、签约服务费、违章押金、保证金、利息等各种名义当场扣除各类费用等虚增债务，多次诈骗被害人钱财的，以诈骗罪评价，后又将被害人的车辆私自开走并向被害人索要高额费用的索债行为认定为敲诈勒索罪。

二是重复评价索债阶段的不法行为。实践中，司法工作人员虽然重视索债阶段不法行为的规范评价，但未考虑到以部分罪名评价不法行为时会存在重合，以致造成规范评价的重叠。例如，被告人陆某、汪某、周某在催收借款的过程中多次到被害人家中以“喷油漆”“堵某”“踹门把手”等方式滋扰、恐吓，造成恶劣的社会影响，其不法行为已被寻衅滋事罪评价；然而，对于这些被告人未经被害人的同意，以“踹门把手”等方式侵入被害人住宅的，又以非法侵入住宅罪再次评价。同样的不法行为，以不同罪名评价，造成了罪刑规范评价的叠加。

3.类似不法行为的不同评价

在“套路贷”案件中，多样的不法行为往往在行为性质上具有相似性，司法工作人员由于审视不法行为性质的程度不够而常给出了不同的规范评价。

一是评价类似不法行为时，存在罪名适用的冲突。例如，被告人程某结伙朱某、汪某、于某，以民间借贷为名虚构事实或隐瞒真相，利用诉讼手段骗取他人财物的，以诈骗罪评价。然而，在有些案件中，行为人以诉讼手段骗取被害人财物的，却以虚假诉讼罪评价。比如，“被告人朱成恒、潘强、朱志根、杜广军、李军结伙以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。”

二是评价类似不法行为时，罪名适用的类别存在不同。举例来说，被告人周某某、贺某某在熟悉民间借贷“套路”方式后，筹划成立了“胜天典当”，以借款为名行非法占有被害人财物之实，并附随一定程度的“软暴力”，司法工作人员认为，这些被告人使被害人逐步陷入“套路”之中，所实施“民间借贷业务”早已突破平等主体之间的民事法律关系，有必要以诈骗罪和敲诈勒索罪评价。然而，行为人实施的类似不法行为在有些案件中却只以敲诈勒索罪评价，如被告人俞某、龚某某、汤某、何某、李某某、徐某某以非法占有为目的，采用暴力、要挟手段，强行索取他人财物的，却只构成敲诈勒索罪。

四、方案改进：完善实践应对方案的认定路径

构成要件说，作为实践应对方案，不仅在规范评价上有些不足，而且在理论上也受到一定的批判，“‘什么都说了，但什么都没有说’，这是因为，即使犯罪的个数取决于构成要件的评价次数，但仍然存在着以什么标准来决定构成要件的评价次数的问题，对此必须做出明确的回答。”由此，为了更好地改进实践应对方案的适用，有必要确立方案适用的基准和完善不同评价情形的认定。

（一）实践应对方案适用的基准

根据构成要件说，决定罪数的多少关键取决于行为事实该当构成要件的数量。行为事实乃刑法意义上不法行为引起的事实，行为人应对行为事实有认识，“行为规范关心的乃行为人的意思，而外在的身体动静则是对这种规范违反意思的表达。”立足罪刑规范，对行为事实进行规范评价，是应对罪名适用困境的基础。换句话说，若行为人的不法行为实现了犯罪构成要件，应在规定的刑度内处罚，若违反数条刑法规定的，则有必要弄清法条之间的关系。也即以行为人触犯的罪刑规范评价其引起的行为事实，同时考虑到有触犯不同规范情形的存在，因而要做到规范评价的全面性和有效性。

基于此，在“套路贷”案件中，适用实践应对方案应对罪名适用困境时，应确立基准，即不仅要坚持全面评价，做到罪刑规范评价的周全性，也要禁止重复评价，实现罪刑规范评价的有效性。

1.坚持全面评价

坚持全面评价（Ausschöpfungsgebot），旨在依据罪刑规范对行为事实进行全面的规范考量。诚如有学者所言，全面评价是在既有行为事实的定性上适用法定的犯罪构成，以进行充分的评价。或如有学者强调的，在犯罪构成的选择与适用上，应能全面反映行为的不法与罪责。就此来说，在罪名适用上坚持全面评价，主要在于避免将适用数罪的情形归于一罪评价，以规避罪名评价的遗漏。

如何全面评价，归纳起来，理论上主要有两种主张：一种主张认为，全面评价重在评价行为人侵犯的法益，即对行为适用的犯罪构成能够体现为对行为所侵犯的全部法益作出评价；另一种主张强调，全面评价的重心是对不法行为引起的事实作出评价，即重在评价行为事实。结合前文的实证结论，本文认同后一主张，全面评价旨在依据罪刑规范评价行为人的行为事实。正如有学者所主张的那样，犯罪行为的不法内容须根据可考虑的刑法规范作详尽地确定。而且，众所周知，行为事实是以行为人的不法行为为中心展开的，“在今日的刑法学中，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念。”因此，坚持全面评价，应立足行为事实。如此一来，不仅是对构成要件学说方案的贯彻，而且在刑事程序上更利于依托证据对不法行为作合理的规范评价。

在“套路贷”案件中，坚持全面评价，就要做到：一要对行为事实进行类型化，具体要分析行为事实是由哪些不法行为引起的；二要根据类型化的事实找寻对应的罪刑规范，进行规范分析。具体来说，若是暴力行为引起的事实，就要根据暴力的程度考虑是否以规制抢劫、伤害或非法拘禁的罪刑规范进行分析；若是威胁行为引起的事实，就要判断是否适用规制敲诈勒索的规范；若是欺骗行为引起的事实，则要考虑是否适用诈骗罪的规范；若是诉讼行为引起的事实，则须考虑是否该当虚假诉讼罪的规范；若是其他行为引起的事实，如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的，则考虑是否以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行评价。总之，要根据行为人不法行为引起的行为事实立足对应的罪刑规范进行周延评价，防止评价的遗漏。

2.禁止重复评价

禁止重复评价（Doppelverwertungsverbot），旨在依据罪刑规范对行为事实作有效的规范考量。为此，有学者认为，禁止重复评价（又称重复使用禁止）属于禁止将法条规定的构成要件要素在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量事实的情形；或理解为“对于反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一犯罪行为不得在定罪与量刑中反复使用”。在罪名适用上禁止重复评价，主要在于避免将适用一罪的情形归于数罪评价，以规避罪名评价的过剩。

如何禁止重复评价，关键在于把握禁止重复评价的对象，关于此对象，有学者在理论上梳理了包括“同一行为事实”“同一犯罪构成事实”“与定罪量刑有关的一切事实和要素”“同一犯罪”在内的诸多观点。在本文看来，禁止重复评价与坚持全面评价类似，都是立足罪刑规范对行为事实进行评价。因此，禁止重复评价的对象乃行为事实，而行为事实的同一性，才能确保禁止被评价一次以上或被再次起诉。就此而言，本文认为，禁止重复评价的对象乃行为事实，且是同一行为事实。

无论是坚持全面评价，抑或禁止重复评价，评价的重心在于行为事实，即重在对行为的不法进行评价，而有关责任的评价，在本文看来，与不法的评价存在重复性，没有必要另做规范的考察。正如有学者强调的那样，“若多个法条对行为的不法存在重复评价，则必有重复的责任评价；反之亦然。因而在考察多个法条对行为的评价是否重复时，没有必要同时考察不法与责任评价，只需考察不法评价。”

基于以上，禁止重复评价旨在禁止对同一行为事实进行重复评价。因而，在“套路贷”案件中，就应做到：一要明确同一行为事实的范围，防止裁剪行为事实适用不同的罪刑规范进行评价，而防止行为事实被裁剪的关键在于明确事实区分的标准。根据前文，本文主张，同一行为事实范围的界分有必要以暴力、威胁、欺骗、诉讼和其他不法行为引起的事实作为区分标准。如此一来，不仅能使行为事实契合构成要件，也能进一步再现犯罪乃不法行为违反罪刑规范的本质。二要确保行为事实与规范评价的一致性，即同一行为事实只能以一个具体的罪刑规范评价，若存在不同行为事实的，则以不同的规范评价，但若适用的罪刑规范要求择一评价的，则择一评价。

（二）不同评价情形的具体认定

在“套路贷”案件中，行为人构成诈骗罪最为普遍，为了更好地贯彻构成要件说方案，应在以行为事实为评价对象、坚持全面评价和禁止重复评价的基础上，有必要对以诈骗罪评价、与诈骗罪择一或并合评价的情形分别作出认定。

1.以诈骗罪评价的认定

在“套路贷”案件中，由于行为人的不法行为存在签约、索债的阶段性特征，因而，在认定行为人的行为是否以诈骗罪评价时，有必要结合这些阶段性特征作以下认定（见表6）。

在签约阶段，行为人制造民间借贷的假象、通过“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等方式与被害人签订与实际借款不符的借贷协议，被害人基于认识的错误，“自愿”同意与行为人签订借贷协议的，意味着行为人与被害人形成了债权债务关系，行为人凭借债权债务关系能实现对债权的控制。根据《刑法》第266条的规定，这符合诈骗罪的行为特征。不过，该条规定诈骗公私财物的才构成诈骗罪，但债权这一财产性利益是否属于财物的范畴值得讨论。学界主流观点认为，财产性利益属于诈骗罪的对象，而且在刑法上也有类似的规定。例如，根据《刑法》第210条第2款的规定，“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第266条的规定定罪处罚。”增值税等发票本身是有形的，但其保护的是发票背后具有的财产性利益。同样，借贷协议也是有形的，其协议背后体现的是债权，也属于财产性利益，因此，行为人制造民间借贷假象，让被害人陷入认识的错误，“自愿”签订明显于己不利的借贷协议的，意味着被骗对象基于这一虚假的债务债务关系，处分了自己的财产性利益，符合《刑法》第266条的构罪特征，应以诈骗罪评价。而对于接下来的不法行为，即无论是制造虚假给付事实，还是肆意认定违约，抑或恶意垒高借款金额，无不表明了行为人在借贷协议的履行阶段意在强化非法占有被害人债权的目的。因此，依据诈骗罪规范足以能全面评价这些不法行为。

在索债阶段，行为人实施不法行为的目的旨在实现对被害人实际财物的非法占有。若其未采用明显暴力、威胁、诉讼和诈骗外手段的，诈骗罪足以能全面评价。这是因为，无论是确立或强化非法占有目的，还是实现非法占有目的，都说明行为人在实施不法行为时主观目的都是非法占有被害人的财物（包括财产性利益），只要行为事实符合诈骗罪构成要件特征的，适用诈骗罪就能做到全面评价。

2.与诈骗罪择一评价的认定

在“套路贷”案件中，行为人除了有诈骗行为外，往往还有其他不法行为，因此，有必要结合签约、索债的不同阶段作以下认定（见表7）。

在签约阶段，行为人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等名义，施以暴力方式迫使被害人签订与实际借款不符的借贷协议的，说明行为人以暴力手段在其与被害人之间形成债权债务关系，评价此类行为事实，关键要分析暴力的轻重程度。若行为人施加的暴力，足以压制被害人反抗的，则意味着行为人以暴力手段劫取被害人的财产性利益；若不足以达到压制被害人反抗程度的，则与威胁手段造成财产性利益损害的程度相当。对于前者，是否以抢劫罪评价，对于后者，是否以敲诈勒索罪评价，关键在于财产性利益是否属于这两罪的犯罪对象。在理论上，主流观点认为，财产性利益属于财产犯罪的对象，如“债是典型的财产性利益，能够成为抢劫罪的对象”；又如“财产性利益是法律所保护的一种重要利益，将其作为敲诈勒索罪对象，具有现实的妥当性”。在实践中，根据2005年最高院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。”其中，信用卡是反映债权的介质，体现为财产性利益，对其抢劫的，以抢劫罪评价，而借贷协议承载的债权与之类似，也属于抢劫罪的对象。而且，在国外，如《日本刑法典》明确将财产性利益视为强盗犯罪、恐吓犯罪的对象。无论是前者，还是后者，所造成损害的财产性利益都应属于侵财类犯罪的对象，即前者可以抢劫罪评价，后者则以敲诈勒索罪评价。同样，行为人以威胁手段在其与被害人之间形成债权债务关系时，属于以威胁或要挟的方法强行占有被害人财产性利益的行为，符合《刑法》第274条的构罪特征，应以敲诈勒索罪评价。无论是抢劫罪，还是敲诈勒索罪，既能评价行为人在“套路贷”案件签约阶段引起的行为事实，也能评价行为人确立或强化非法占有被害人财产性利益的目的，即既能做到全面评价，又能禁止重复评价。因此，应根据行为手段的不同，对行为人择一侵财类罪名进行评价。

在索债阶段，行为人实施的不法行为类型，相比签约阶段，更加多样，若行为人实施的不法行为乃签约阶段行为的延续情形，应择一罪名评价。具体而言，当行为人在签约阶段以欺骗手段与被害人形成虚假的债权债务关系时，又继续以该手段索债的，以诈骗罪评价就能做到全面评价和禁止重复评价。具体原因在于两方面：一方面，尽管在索债阶段行为人实施欺骗手段旨在实现非法占有被害人财物的目的，但无论是签约阶段的确立或强化非法占有的目的，还是索债阶段的实现非法占有的目的，行为人主观上都是非法占有被害人的财物，该当诈骗罪的主观要件；另一方面，虽然在签约阶段行为人占有的对象乃财产性利益，与索债阶段占有被害人的实际财物存在不同，但不论是财产性利益，抑或实际财物，都属于财物的范畴，以诈骗罪评价足以做到评价的全面性，也避免了罪刑规范评价的重复。

同理，行为人在签约阶段以暴力或威胁手段在被害人之间强行确立虚假的债权债务关系，又继续在索债阶段实施相同或类似的暴力或威胁手段实现对被害人实际财物控制的，行为人主观上由确立或强化非法占有目的转向实现非法占有目的，行为对象上由非法占有被害人财产性利益转向实际财物，以抢劫罪或敲诈勒索罪对两阶段相同或类似不法行为进行规范评价足以做到全面和避免重复。但是，对于签约阶段不法手段危害程度较轻而索债阶段危害程度更重的情形，或者签约阶段不法手段危害程度更重而索债阶段危害程度更轻的情形，应如何规范评价？本文认为，无论是签约阶段，还是索债阶段，不法行为若都能以侵财类罪名评价的，即能在主观要件上评价非法占有的目的，又能在客观要件上评价非法占有财物（包括财产性利益）的事实，择一重罪名评价就能做到全面评价和防止评价重复的，就毋须以触犯的不同侵财类罪名并合评价行为人，也即若其中一个构成要件已完全包含行为的不法内涵的，即可排除其他构成要件的适用。由此，对于前文的祁某、戴某案和周某某、贺某某案，应择一重罪名评价，即以敲诈勒索罪评价即可。

3.与诈骗罪并合评价的认定

根据前文，与诈骗罪并合评价的情形，主要集中在索债阶段。行为人在签约阶段采取的不法手段大多具有侵财的性质，择一侵财类罪名处罚就能做到全面评价和防止评价重复，但在索债阶段，不法行为的类型更加多样。行为人在签约阶段的不法行为能以侵财类罪名（包括诈骗罪）评价，但若其在索债阶段实施的不法行为构成非侵财类罪的，依规范的全面评价标准，一般应以并合评价为原则。

具体来说（见表8）：一是行为人在索债阶段实施的暴力手段超出侵财类罪名评价范围，符合非法拘禁罪、故意伤害罪、非法侵入住宅罪行为特征的，应以触犯的伤害类罪名对行为人进行并合评价，如对于前文李某甲等人实施的敲诈勒索案，有必要以敲诈勒索罪和非法拘禁罪并合评价；二是行为人在索债阶段实施的暴力手段超出侵财类罪名范围，该当聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪构成要件的，应以具体触犯的秩序类罪名连同侵财类罪名并合评价行为人，如对于前文程某等人实施的寻衅滋事案，有必要以诈骗罪与寻衅滋事罪并合评价；三是行为人在索债阶段实施的其他手段超出侵财类罪名范围，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或组织、领导、参加黑社会性质组织罪行为特征的，连同签约阶段适用的侵财类罪名并合评价行为人。

不过，对于行为人在索债阶段实施诉讼手段的，即以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的，原则上应以触犯的罪名进行并合评价，但根据《刑法》第307条第3款的规定，“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”因此，行为人利用诉讼手段向被害人索债的，有必要择一重罪名从重评价。据此而言，在前文程某结伙朱某、汪某、于某实施的套路贷案件中，若行为人是以诉讼手段索债的，则仅以虚假诉讼罪从重评价即可。

五、结  语

“套路贷”案件罪名适用的困境，主要是以择取何种罪名与之评价的问题。在刑法理论上，这涉及一罪和数罪的区分，属于重要的犯罪论问题之一。构成要件说、法益说以及犯意说为应对此困境提供了理论方案，但经实证研究，发现构成要件说无疑是实践推行的主要方案。虽然此方案在立足罪刑规范评价行为事实上能发挥积极作用，但实践中经常面临不法行为重复评价、遗漏评价和类似不法行为不同评价的“窘境”。构成要件说提倡行为事实应契合构成要件，由此才能知晓行为人应以何罪名评价。因此，应立足罪刑规范，以坚持全面评价和禁止重复评价为实践应对方案适用的基准，以此为基础，行为人以诈骗罪评价的，关键取决于诈骗事实的存在；行为人在签约、索债阶段有多个行为事实，若都符合侵财类罪名构成要件的，应择一重罪名评价；若签约阶段的行为事实符合伤害类罪名和秩序类罪名构成要件的，原则上应与索债阶段触犯的侵财类罪名并合评价，但若行为人是利用虚假诉讼手段索债的，应择一重罪名从重评价。