尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一 、案情及问题

 近年来，保护野生动物资源以及从源头防范公共卫生风险的重要性日益凸显，不仅《刑法》第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪(以下简称本罪)在实务中的适用呈现出高位增长的态势；而且，最高人民法院、最高人民检察院以及省一级的法检机关就本罪的法律适用问题颁布了一系列指导性案例、典型案例，以实现类案类判。此外，如众周知，《刑法修正案(十一)》一个重要的修改之处是：将第341条第1款规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪”整合为“危害珍贵、濒危野生动物罪”,同时增设该条第3 款“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”。可以预想的是，包括危害珍贵、濒危野生动物罪在内的《刑法》第341 条所规定的涉破坏野生动物资源犯罪也必将在理论界成为一个新的学术增长点。鉴于此，有必要对本罪的刑法解释以及个案适用问题展开仔细认真的研讨。

 应该说，围绕本罪的法律适用可以衍生出众多知识点和问题点，这一刑法分则条文也可能产生多种学理版本的解释。但只有以实务问题为基础来解释《刑法》第341 条第1款，方能真正地击中实务工作者的痛点、难点，才是具有生命力的解释。此时，典型案例研究的重要性便凸显出来，这种以解决问题为导向的实用主义思考进路不仅有利于将论题具体化和精准化，而且对指导实务具体操作而言也更有帮助。值得注意的是，在选登的诸多本罪典型案例中，《刑事审判参考》总第125辑刊登的第1397号指导性案例“刘某军非法收购珍贵、濒危野生动物案”(以下简称本案)是颇值得探讨的案例素材。本案的基本案情可以概括为：2019年12月，被告人刘某军在其经营的“火头军农场”向邓某华非法收购了两只(每只200元)野生动物白鹏(国家二级重点保护野生动物)死体。案发后，广东省曲江区人民法院作出了认定刘某军构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪的生效判决，对被告人判处了有期徒刑1年和罚金5000 元。本案的案情并不复杂，诉讼过程也较为简单，关注的焦点问题集中在法律适用上。在本案中，主审法官对本罪展开了以问题为导向的论证和思考，就本罪是否属于选择性罪名、野生动物死体是否属于野生动物、违法性认识错误是否影响定罪量刑这三个审理焦点问题展开一一研判，其裁判说理既存在值得肯定之处，也不乏可商榷之处。接下来，笔者拟以本案为案例素材，从以问题思考为主、体系思考为辅的视角，展开与主审法官跨越时空的交流对话。基于论题视域的聚焦，这里主要就上述第一个、第二个争议点分别展开“集中火力”的研讨，而对违法性认识错误等问题仅作简要的连带性思考。

二、本罪不是真正的选择性罪名

 在《刑法修正案(十一)》之前，对于《刑法》第341条第1款属于选择性罪名这一点，理论界和实务界都不存在争议；但是，随着《刑法修正案(十一)》对该款多罪名予以整合并统一确定为一个罪名，危害珍贵、濒危野生动物罪是否属于选择性罪名，才真正成为一个争议问题。

 (一)分歧意见与讨论实益

 如前所述，在本案审理过程中， 一个重要的前置性问题是非法收购珍贵、濒危野生动物罪是否属于选择性罪名。肯定说的意见认为，珍贵野生动物和濒危野生动物相互不包含，应将二者予以区分；而否定说的主张则认为，珍贵野生动物和濒危野生动物之间无法也没有必要具体区分。对此，主审法官支持了后一种意见。梳理一下该法官如此主张的论据，可以概括为如下三点：(1)无论是《野生动物保护法》等法律法规还是相关司法解释，都没有具体区分珍贵野生动物和濒危野生动物；(2)从文义解释的角度来看，珍贵和濒危二者存在交叉或者包含关系，在逻辑上无法区分；(3)真正的选择性罪名要求行为、对象具有不同的特征和内涵，而珍贵野生动物和濒危野生动物仅仅是从不同侧面描述同一物种，故不符合选择性罪名的要求。

 首先，值得指出的是，虽然《刑法修正案(十一)》将非法收购珍贵、濒危野生动物罪归入了本罪之中，但是修法后仍然绕不开的问题是本罪属于选择性罪名吗?就此而言，本案的争论同时也会延续到当下，对目前的危害珍贵、濒危野生动物罪在实务中的适用仍然具有现实借鉴意义。不仅如此，伴随着最高司法机关对《刑法》第341条第1款的罪名确定，该问题所引发的争议被进一步放大化。

 其次，由于选择性罪名原则上不并罚(尤其是在选择性罪名的法定最高刑为无期徒刑或死刑且法定刑升格条件是数额或情节时)是理论界和实务界共通的主流意见，而且这一点也为司法解释所明确肯定，因此可能会有人质疑讨论这一问题究竟有何实益。笔者认为，讨论这一问题至少具有两点现实意义。第一，从罪名规范化、明确化的角度来看，检察官就选择性罪名对被告人进行指控一定要精确到具体哪一个可拆分罪名，同时人民法院对被告人进行定性也需要明确具体是选择性罪名中的哪一项并精准引用罪名，这也是罪刑法定主义中的刑事司法明确性原则之应有之义。换言之，司法机关在引用选择性罪名时，应坚持准确性和经济性的原则，尽可能地将选择性罪名分解准确，而较少采取对所有情形不加区分地整体概括确定罪名的做法。第二，从量刑均衡化、精准化的角度来看，尽管在选择性罪名中针对同一犯罪对象时无须数罪并罚，但是如果被告人涉嫌选择性罪名，且涉及行为、对象的项数表述越多，则表明其应受的刑事处罚越重。进言之，选择性罪名需要考虑到罪刑均衡的问题，只有同时具备选择性罪名的所有选择性要素时，才能顶格判处刑罚；相应地，只具备其中部分选择性要素时，判处刑罚幅度则要相应降低。

 综上可见，本罪是否认定为选择性罪名事关罪刑法定原则和刑罚个别化原则的贯彻，是一个真问题，而非一个假问题。正是考虑到讨论非法收购珍贵、 濒危野生动物罪(危害珍贵、濒危野生动物罪)是否属于选择性罪名具有实体刑法意义，故需要对这一问题进行理论上的透视。必须承认的是，本案主审法官对这一问题的论证具有一定的说服力，笔者也赞同主审法官的结论。但令人遗憾的是，上述论证缺乏更深层次的理论质料和内涵， 一方面，其对选择性罪名认定提炼的可操作性规则仍不够明确，论理略显粗糙。同时，该案提供的平面式判断方法给人以凌乱松散之感，需要予以立体化改造；另一方面，该论证更多停留在论题学的浅层次思考，仍然处在就事论事或者就案论案的阶段，并未展开其他相类似罪名例的举一反三思考，可延展性不足，进而妨碍权威参考性案例的指导实效发挥。因此，基于这一问题意识，笔者接下来进行补强论证和归纳，并对选择性罪名判断规则进行立体的递进式建构。

 (二)选择性罪名辨析规则的立体建构

 所谓选择性罪名，是指一个刑法条文规定有两个以上有密切联系的犯罪行为或者犯罪对象，司法人员在具体定罪时，既可连用又可分解使用，而不实行数罪并罚的罪名。在我国刑法理论上， 一般将选择性罪名分为行为选择、对象选择和行为对象同时选择三种类型。从形式上看，顿号是选择性罪名的标识，选择性罪名通常在罪名表述中用顿号将多个行为、对象等要素进行区隔排列。然而，并非所有使用顿号间隔的现有罪名都是选择性罪名，仍然需要我们进行仔细辨认。

 前述裁判理由针对选择性罪名既可以统一使用也可以拆解使用的特性，对认定真正的选择性罪名提出了如下正面判断规则和反面判断规则：(1)就正面判断规则而言，选择性罪名在表述行为、对象所使用的用语应具有不同的意涵，进而能够对不同用语进行识别和区分。(2)就反面判断规则而言，若拟判断罪名在行为、对象上使用的用语存在交叉关系或者包容关系，以至于在罪名中无法区分时，便不属于选择性罪名。由此可以归纳，认定是否属于选择性罪名的核心在于其在表述选择肢所使用的用语有无可区分性。至于如何判断此处的“可区分性”,根据上文所述及的法官裁判依据，可以采取对罪名的选择要素采用文义解释和体系解释的方法。追问采取这一判断标准的根据，主要是基于选择性罪名中的选择构成之间存在密切联系的同时，又具有各自的相对独立性，由此才能发挥选择性罪名中的要素选择功能和区分作用。应当说，法院提出的这一辨析规则在大方向上是正确的，具有一定的参考价值，但仍然需要作进一步的明确和修正。

 1. 案例裁判规则的提炼和优化

 实际上，对于如何判断那些外观形似选择性罪名、实际上并不是真正的选择性罪名这一问题，在我国以往刑法理论上是缺乏深入研究的。但是，正如前述，探究这一问题具有现实意义，故不能以“简单省事”为由“绕着困难走”，应予以认真思考。回归本案，沿着上述主审法官的裁判思路往下走，可以发现，在我国现行刑法罪名体系中，伪选择性罪名基本上是指选择肢使用的用语之间存在高度重合关系，以致难以对用语进行区分。例如，刘某军案所涉嫌的非法收购珍贵、濒危野生动物罪(危害珍贵、濒危野生动物罪)便是伪选择性罪名，从词义学上来说，珍贵野生动物和濒危野生动物难以进行区分。尽管也有立法机关人士试图对二者进行划分，认为“珍贵野生动物是指具有较高的科学研究、经济利用或者观赏价值的野生动物，如猕猴、马鹿等”,而“濒危野生动物是指除珍贵和稀有之外，种群数量处于急剧下降趋势，面临灭绝的危险的野生动物，如白鳍豚等”。但是，不得不承认的是，这种努力和尝试并不成功，因为“珍贵”“濒危”二者之间具有高度的同质性，珍贵野生动物大都属于濒危野生动物、濒危野生动物大都属于珍贵野生动物。而且，值得指出的是，本罪对应的罪状表述也没有为我们提供相应的线索指示。此外，《野生动物 保护法》《国家重点保护野生动物名录》等相关前置性法规文件亦没有对珍贵野生动物、濒危野生动物作区别性界定。据此可以认为，在概念上区分珍贵野生动物和濒危野生动物较为困难，本罪不属于真正的选择性罪名。既然如此， 司法机关在引用本罪罪名时，完全可以引用本罪的全名，而没有必要纠结于精准使用哪一个选择肢。

 所谓案例裁判规则是指由司法机关在司法过程中所形成的、存在于案例或者司法解释中的、对某种争议问题的法律解决方案。经由以上论述，可以看出，该案例所确立的裁判规则主要是根据罪名使用的选择要素、相关法律法规司法解释来判断选择要素之间是否具有可区分性。但正如前面所提到的，这一裁判规则的规范性不足，也不够明晰，需要给予精细化和递进式改造。在笔者看来，判断伪选择性罪名的法理规则可以抽象为如下“三步走”:其一，从语言学和逻辑学的维度来讲，判断罪名在表述选择肢(行为、对象等)时所使用的概括性语词具有高度外延重合，以至于在语言逻辑习惯上无法对并列的选择肢进行区分。由此，可以初步判断该罪名属于伪选择性罪名的可能性比较大。当然，倘若能够进行区分，便无需进入下一步骤的判断。在进行这一维度的思考时， 应当结合语言学知识进行思考。正如有学者所指出的，罪名不仅仅是专业“词汇”，更是法律语言现象，最高司法机关科学拟制罪名需要同时运用刑法学和语言学的知识方法去观察刑法分则条款。其二，罪名的选择性要素只是为我们判断提供初步的形式性根据，考虑到“罪名与罪状之间存在抽象与具体的密切关系”,接下来还需要参考立法者对罪刑规范的构成要件描述进行斟酌。换句话说，在判断是否属于伪选择性罪名时，不仅要观察罪名的字面用语，而且也需要结合相关罪状描述，举例而言，《刑法》第148条规定了生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，根据该罪的罪状表述，该罪属于实害犯，成立该罪要求“造成严重后果”。因此，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的实行行为只有“销售”，“生产”一词不具有实质性意义，故该罪也属于伪选择性罪名。其三，如果在罪名、罪状的考察之后，仍然无法对选择性要素进行相对区分，此时还需要参考其他前置性法律、法规，进一步对“能否区分选择肢用语”进行实质判断，这一点在判断选择性罪名属于行政犯的场合更为常见。这主要是基于罪名的抽象概括性以及罪状表述的相对简明性，我们难以从罪名和罪状的字里行间中直接得出答案，而需要通过空白刑法的补充规范来填充选择肢的具体内涵。前述判断本罪是否属于伪选择性罪名的过程即体现了这一点。

 或许有人对上述“三步走”判断规则质疑，认为首先根据司法解释确定的罪名表述是“罪名思维”的体现，在如何确定选择性罪名上应当坚持“罪状思维”。申言之，选择性罪名的认定关键在于罪状中是否包含可选择的构成要件要素，以罪状规定的犯罪构成为中心判断选择性罪名的与否更优。针对这一可能质疑，笔者的回应是：该质疑混淆了选择性罪名与复杂构成要件。如果按照质疑者所言，《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪由于包含了四种具体行为类型，按理说也应属于选择性罪名。但是，无论是理论界还是实务界都认可信用卡诈骗罪是概括性罪名而非选择性罪名。如众周知，我国没有采取罪名立法化的模式，而是采取罪名最高司法机关确定模式。通常而言，罪名拟定者从罪状中提炼罪名，罪名从法条提取原词，力图用精炼、明确的罪名发挥对于罪状解 释的指引功能。显然，罪名拟定者的权威应该得到尊重，体现在罪名文本中 的意思不应无视。况且，如果按照罪状规定的犯罪构成来确定选择性罪名，选择性罪名的数量将会变得异常庞大，不仅会造成司法适用的混乱，也会引发如何确保罪刑均衡的新实务难题。基于此，应当认为，以罪名为讨论选择性罪名的平台具有一定的合理性，选择性罪名首先是根据罪名使用的顿号、选择式语词等罪名表述作出的形式判断。

 2. 案例裁判规则的罪名实例检验

 “离开例子的说理都是苍白无力的”，下文试举数个典型罪名对上述法理规 则进行检验和说明。

 首先，值得讨论的是，与本罪相类似的走私普通货物、物品罪(《刑法》第153条)是否也属于伪选择性罪名呢?从罪名和罪状的表述来看，普通货物是物品的一种，二者属于种属关系，进而导致没有必要对普通货物和物品进行区分。但是细究起来，这一结论并不妥当。缘由在于，《海关法》第三章规定了“进出境货物”，第四章规定了“进出境物品”。显然，《海关法》有意区分了普通货物和物品。根据《海关法》的相关规定，“普通货物”是指贸易性进出口商品，涉及交易行为；而“物品”则是指出入境旅客私人携带的行李物品，具有非贸易性的特点。因此，基于前置性法律的规定，能够且有必要对走私普通货物和走私物品进行相对区分，走私普通货物、物品罪属于真正的选择性罪名。

 其次，再以《刑法》第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪为例。就第一步语言逻辑学的判断来说，麻醉药品、精神药品都具有“国家规定管制+能够使人形成瘾癖”的特性，从罪名难以区分麻醉药品和精神药品；罪状层面亦是如此；但是，当参考其他法律、法规时，可以发现，由国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第1款明确规定“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品”，也即麻醉药品和精神药品能够通过检索相应目录的方式进行区分。再向前追溯到相关麻精药品的品种目录，可以看到，《麻醉药品品种目录》罗列了121 种麻醉药品，《精神药品品种目录》则囊括了154种精神药品。换言之，通过检索相应品种目录，能够对麻醉药品和精神药品予以甄别，故非法提供麻醉药品、精神药品罪并非伪选择性罪名。

 最后，再将上述判断思路、判断方法举一反三、推而广之，继续举例说明之：(1)《刑法》第120条之六所规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪并非伪选择性罪名。原因在于，根据《反恐怖主义法》等相关规范性法律文件的规定，恐怖主义和极端主义各自具有不同的意涵，后者相较于前者多了 “民族主义、宗教主义”色彩，司法官能够在一定程度上区分二者。(2)《刑法》第237条所规定的强制猥亵、侮辱罪亦非伪选择性罪名。与前述非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪相类似，根据我国传统通说的观点，猥亵是以刺激、满足性欲为目的对他人实施性侵犯，而侮辱则是不以刺激、满足性欲为目的对他人实施性侵犯，解释者能够在“猥亵”与“侮辱”之间划出一条相对明确的界线。(3)《刑法》第282条第2款规定了非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，绝密和机密之间能够区分自不用说，那么，“文件”和“资料”之间能够进行相对区分吗？笔者给出的回答是肯定的。“文件”和“资料”表面看上去存在高度的重合关系，但是从刑法解释学意义上说，完全可以将此处的资料解释为“非文件类资料”,这有点类似于将《刑法》第30条中“企业”解释为不包含公司形式的企业在内。由此而言，不妨认为，“文件”和“资料”之间并不存在显著的区分困难，该罪是真正的选择性罪名。(4)还有必要一提的是，《刑法修正案(十一)》增设了第344条之一 “非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”,那么该罪是否属于选择性罪名呢?显然，“释放” 和“丢弃”之间存在语感上的差别，完全可以从语义逻辑上对这两个选择肢进行区分。因此，从第一步罪名表述阶段便可以作出判断，《刑法》第344条之一同样是真正的选择性罪名，而无需进入是否为伪选择性罪名的进一步判断。

三、 本罪中的“动物”包含“动物死体”

 “语言是法律人的工具，解释是法律人的技艺”，规范文本经常具有不完全性，因此需要对其进行解释，始能适用。法律适用者面对纷繁复杂的刑事案件，基于司法能动主义的考虑，总是需要对作为大前提的刑法规定作出妥当解释，以便将作为小前提的案件事实涵摄于罪刑规范之下。但是，在罪刑法定原则这一 “达摩克利斯之剑”的高悬之下，刑法的解释是有限度的，如何拿捏好刑法规范解释的合理限度，无疑是刑法教义学永恒的课题和难题。显然，本案无疑涉及这一争议问题，因为如果不能将野生动物死体解释进“野生动物”里面，本案的判决结论就会立马坍塌。

 (一)裁判理由及其评判

 就野生动物死体能否定性为野生动物这一问题，存在两种分歧意见。第一种意见认为，我国《刑法》第341 条将“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”和“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”规定在一个条文中，立法者为二者规定了相同的量刑情节和法定刑。按照事理逻辑，二者对“野生动物”的理解应当保持一致，既然非法猎捕、杀害行为指向的对象只能是活体、不可能是死体，那么非法收购、运输、出售的珍贵、濒危野生动物也只能是活体，故可以将野生动物死体认定为野生动物制品。与第一种意见相反，第二种意见则认为，珍贵、濒危野生动物制品中的“制品”含有加工之义，其是指对捕获或得到的珍贵、濒危野生动物通过某种加工手段而获利的成品与半成品。珍贵、濒危野生动物的死体既然没有经过加工，就不应认定为野生动物制品，而应认定为珍贵、濒危野生动物。

 在上述两种观点中，最高人民法院有关业务庭主张第二种观点，即应将野生动物死体认定为野生动物，其裁判理由可以概括为以下六点。

 第一，从立法本义来看，我国刑法将非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物规定在同一条款中，旨在封堵刑法打击链条，前后犯罪具有关联性和同质性，应当一体化理解法条用语。

 第二，从事实逻辑来看，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物进入收购、运输、出售环节，必然呈现出活体和死体这两种样态，因此，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物死体并不违反立法本义和逻辑。

 第三，从刑罚功能来看，如果认为野生动物不包括死体的话，那么会助长将野生动物进行残害后再进行买卖或者运送之行为，因为，这样比直接实施这些行为的危害更大，反而处罚更轻。

 第四，从概念用语的多义性来看，同一用语放在不同的语境下会有不同的含义。认为动物只能是活体的观点仅仅是从生物学意义上所做的浅显理解。我国《刑法》第341条表述的“野生动物”是指野生动物物种，应从物种和属性两方面理解，更多强调“野生”属性。在查获时无论该野生动物是否活体，都 要予以一体保护，以斩断犯罪产业链条。

 第五，从前置法规定来看，无论是《野生动物保护法》,还是《野生动物及其制品价值评估方法》,都将野生动物及其制品解释为野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其衍生物。在对野生动物相关犯罪的法益侵害上，野生动物相较于野生动物制品来说位于更前端，其主观危害和社会危害性都更大。因此， 司法解释针对野生动物及其制品的犯罪规定了不同的量刑依据和标准，如果将死体认定为野生动物制品会导致重罪轻判。

 第六，从司法实践来看，将珍贵、濒危野生动物死体认定为野生动物并不会造成处刑失衡。因为司法实务部门可以根据个案具体情况进行区别对待，实现罪刑均衡。

 考虑到《刑事审判参考》一书在司法实务中的巨大影响力，尽管本案并不是严格意义上的指导性案例，但上述观点和理由确实代表着准官方的立场，对于司法实务处理同类案件具有重要指引作用和参考价值。事实上，刑事司法裁判对野生动物死体是否认定为野生动物长期以来结论不一，有的法院将其认定为野生动物，有的法院将其认定为野生动物制品，还有的法院对该种情况适用 定罪免刑条款。无疑，本案的判决结论对于结束这一司法实务乱象在某种程度上具有定分止争的作用。但是，本案的判决结论和判决理据是否经得起推敲， 仍然值得进行仔细研判。

 关于本案中的白鹏属于珍贵、濒危的野生动物，当无异议。产生争议的问题是，野生动物死体是认定为野生动物还是野生动物制品。根据上述关于野生动物和野生动物制品的界定，“野生动物制品”是指对野生动物经过人为加工后的制成品，因此未经加工的完整野生动物死体不属于野生动物制品。也就是说，如果将本案的白鹏死体也解释为野生动物制品，无疑是已经逾越“制品” 一词的可能文义射程，属于违反罪刑法定原则的类推解释，这一结论也在实务上获得了广泛认同。因此，真正成为问题焦点的是，野生动物死体能否认定为“野生动物”。

 前已述及，上述裁判理由就论证白鹏死体属于“野生动物”展开了一系列阐述，但是细究起来，这些论证不仅逻辑略显混乱，而且存在一系列“硬伤”。首先，前述第一点论据和第二点论据空泛地从立法本意去论证本案结论的合理性，但是这种“无根据的立法原意”更多的只是解释者自己的意思添加了“立法本义”的包装，以此论证有空疏浮泛之嫌，并没有“见血封喉”的说服力。而且，第一点论据主张“应当一体理解法条用语”未触及问题的要害，反倒是给第一种分歧意见“加了分”。其次，前述第三点论据缺乏法理上的根据，明显存在疑问，反映出我国司法人员定罪思维上的混乱。因为将野生动物进行残害后再进行买卖或者运送，完全可以直接论以杀害国家重点保护珍贵、濒危野生动物，并不会导致“重罪反而轻判”的后果。再次，前述第四点论据主张应从规范意义上解释“动物”,从斩断动物犯罪产业链条的规范目的出发理解  “动物”,这一解释方向无疑值得赞许。但是从这一论证理由的具体内容来看， 其说服力是有限的，且存在不甚了然之弊。因为，规范学上对“动物”的理解不能脱离生物学意义的事实学阐释；况且，从全产业链条打击野生动物犯罪未必要从论证动物死体属于《刑法》第341条第1款的对象来切入，完全可以通过论以上游犯罪的共犯或者是赃物犯罪来实现这一目的。由此，本案的裁判理由并没有充分论证，何以说珍贵、濒危野生动物死体认定为珍贵、濒危野生动物是可证成性最优的解释方案。最后，裁判理由援引相关前置法的规定，契合了本罪对前置性规范的附属性特征，这一点是可取的。但是《野生动物保护法》将野生动物的卵、蛋纳入野生动物的范畴是存在一定问题的，将之作为论 证“动物”包含死体的论据还需要作进一步说明。此外，径直以收购野生动物死体具有比收购野生动物制品更严重的社会危害性为由将前者入罪，这样的定罪思路存在恣意出入人罪的危险，并不可靠。

 通过以上分析可见，抛开具体的裁判结论暂且不说，本案的裁判论证逻辑是较为混乱的，裁判理由并没有为裁判结论作出令人信服的说明。这从侧面反映出，我国司法人员习惯于采用宏大叙事的方法进行法律论证，而不是从“手术刀”式的精细化视角解决法律疑难问题。基于此，能否将动物死体认定为 “动物”本身，依然是本案留有的课题，悬而未决，需要追问应当如何解决。

 (二)正确的解读方式

 某一个法律条文的规范含义到底是什么、如何从微观上进行认定，是法律人终身的使命。在个案的法律适用中，法律适用者应将案件事实与具体的构成要件及其要素对接、对敲，目光流返于事实与规范之间，以获得妥当的解释结论。本罪的犯罪对象是否包含动物死体，其答案并非显而易见。司法过程的复杂性决定了最适宜的刑法解释结论需要经过语义学、语用学、功能主义等形式 根据和实质根据的检验，进行刑法解释的商谈和反复试错，权衡各种解释的合理性，再为法官定罪与否提供“事后注脚”。那么，什么是上述法律适用疑难问题的“正确打开方式”呢？笔者接下来对此进行详细阐释。

 1. “动物”的语义学考察

 法律是国家与国民之间的沟通交流，国民本身没有办法与立法者直接对话，这种沟通只能借由中介——法律文本来达致。法律文本是书面语言，作为书面语言读者的国民不能根据自己的想法恣意理解法律条文，而是通过发掘立法文本本身去领会立法者在文本中体现出来的客观意思，这就需要借助一定的理解工具，否则沟通只能是读者的个人独白。在笔者看来，辅助我们理解法律文本意思的工具首先是辞典。换言之，涉案动物死体是否属于珍贵、濒危野生动物， 首先取决于在词义学上，“动物”一词是否包含“动物死体”的意思，这也直接决定着本案判决结论的成立与否。

 按照《现代汉语词典》的解释，动物是生物的一大类，这一类生物多以有机物为食料，有神经，有感觉，能运动。从词典释义来看，似乎将动物死体解释为动物并不可行，因为动物死体不能进食、更不能自主运动。将动物死体也包含在动物的概念之中，似乎也与“动物”的“动”字产生巨大的矛盾和冲突。进而，从词义学上讲，将动物死体解释为动物存在一定的难度。然而，由于语词的含义不是封闭性的孤立体，而是具有多向联系性的多维信息载体，其所承载的语言信息是多元的，因此问题并非如此简单。就语言学研究而言， 一个词义的微观结构是由主体意义、关系意义、功能意义三类成分组成。其中主体意义是核心部分，是显性的主干；关系意义是通过主体意义进行推理而得出，系半隐性半显性；而功能意义是隐性的，不易为一般人所察觉，只有具有一定  的语言知识和言语经验的人才能感知它的存在。通常来说，辞典界定一个语词的含义多只描述其主体意义和关系意义，并勾勒出该语词意义的外延轮廓，并不会对语词的功能意义赋值。由此来看，解释结论在表面上不能被辞典含义所包含并不足以说明解释结论的不妥当性，除非该解释结论明显与辞典含义相 冲突，以至于给人以一种“穿着裙子裸奔”的荒谬感觉，才应舍弃该解释结论。

 笔者认为，语言天然具有开放结构，“动物”的词义球结构所蕴含的意义信息也包含动物死体。这是因为“动物”是体词中的集合名词，应当从整体上作一体化的理解，而不能将“动物”拆成“动”和“物”两个语素。“动”和“物”这两个语素义进入构词的时候，其意义会有不同程度的改变，“动物”的词义不等于“动”和“物”这两个语素义的加和。换言之，不能简单地将“动物”理解为能够自主活动或运动的生物，而不妨将“动物”这一语词的生物属性理解为自然存在的生物实体，与人工物相对。如此一来，不仅活体动物是  动物，而且未经加工的动物死体也是动物，动物包含了活体和死体两种状态，而不能说动物的死体状态就不再是动物实体。而且，如后文所述，从“动物” 一词的功能意义来说，也能将动物死体解释进动物的概念里面。此外，并不难  造出一个“动物”表达单纯“动物死体”之意的句子，例如“我们要革除滥食野生动物陋习”中的“动物”显然主要是指“动物死体”,因为当下并非一个茹毛饮血的时代，禁食“野生动物”也主要是指禁食烹饪加工后的野生动物死体。至于故意杀人罪中的“人”只能是指活着的人、本罪中的“动物”为何却包括死体，并不难作出解释，这是因为故意杀人罪之外还有盗窃、侮辱、故意  毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，而在野生动物犯罪中没有类似于《刑法》第302条的罪名，于是野生动物犯罪中的动物可以包含动物死体。

 需要指出的是，本文强调从辞典解释和语义学视角去考察“动物”一词的 刑法解释，并不意味着也赞成用辞典的解释取代对刑法用语的规范解释，更不意味着主张用辞典含义的解释取代刑法文本的开放性。事实上，笔者也反对对 刑法规定作机械的理解，而提倡在符合罪刑法定原则的前提下尽可能进行实质解释。只是想强调的是，文义解释对刑法解释来说具有“边裁”的作用，实质的刑法解释也绝非任意解释、无限解释，应当尊重文本的语义理解，而对文本含义的理解必离不开语义学的考量以及通行辞典的解释。不过，令人遗憾的是，法院判决并没有对“动物”一词进行语义学的界定，而更多的是直接从实质上 进行社会危害性的论证(前述第五点裁判理由),对文义解释本身作了模糊化的处理。

 应该说，能否将动物死体解释为动物，确实还是存在较大争议的。质疑者完全可能认为笔者的这一解释结论属于不利于被告人的类推解释，是为罪刑法定原则所明确禁止的。诚然，只要承认罪刑法定原则是刑法解释不可逾越的藩篱、条文的基本语义是规范解释不能逾越的边界，就应坚持禁止类推解释这一刑法学的基本立场。关于扩大解释和类推解释之间的区分标准，理论上存在犯  罪定型说、语义射程说、预测可能性说、存疑即类推说、明显突兀感说等学说。尽管上述学说为厘清扩大解释和类推解释之间的界限付出了各自的努力，但收效并不显著，并没有为司法实务提供具体简便的高效操作方案。基于此，笔者认为，抽象地讨论类推解释的含义及其与扩大解释的界限意义并不大，真正具有实务指导意义的是在具体个案中就解释结论是否超越文字界限从各方面进行细致权衡与通盘考虑，而不宜随意对一个解释结论贴上“类推解释”的标签。就“动物死体”属于“动物”而言，至少存在一定的解释空间，这与前述将单纯的动物死体解释为“动物制品”存在明显的差异。总而言之，不能轻易认为，将动物死体界定为动物就已经超出“动物”的可能文义。

 2. “动物”的规范含义考察

 概念的基本含义取决于概念的用法，语词的含义同样也取决于具体的语言使用语境、背景。也就是说，对于语词的含义除了进行语义学的考察，还需要进行语用学的考察；而在刑法教义学语境下对“动物”的语用学考察，主要是 指对“动物”的规范文本含义进行研究。众所周知，刑法学是规范学而非事实学，语词的规范含义与日常含义、辞典含义有时候并不一致，例如“拐骗”的 辞典含义是“用欺骗手段弄走(人或财物)”，但其规范含义则是指“使儿童脱离家庭或者监护人”(《刑法》第262条)。据此，使用强制方法将儿童偷走、抢走的行为也成立“拐骗”。依照该逻辑，即使在语义学上认为动物包含动物死体，也不妨碍在语用学层面将动物死体排除出本罪的犯罪对象范围之外。那么，从规范含义来说，本罪(尤其是收购行为类型)的“动物”是否含 有“动物死体”的意思呢?这便是接下来需要回答的问题。

 考察1979年《刑法》和1997年《刑法》的相关规定以及相关单行刑法的规定可以发现以下几方面内容。

 第一，1979年《刑法》第130条使用了“破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源”的表述，这里“野生动物资源”应当是包含“野生动物死体”在内。1988年11月8日颁布的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》对1979年《刑法》作出补充规定：“非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；非法出售倒卖、走私的，按投机倒把罪、走私罪处刑。”这条单行刑法规定后来演变成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，以及《刑法》第341条涉动物犯罪的规定。显然，“非法捕杀(猎捕、杀害)”针对的只能是动物活体。该规定中的“非法出售倒卖、走私的”应是指“非法出售倒卖、走私(国家重点保护的珍贵、濒危野生动物)的”,抛开倒卖能否针对动物死体不论，在走私珍贵动物的场合通常是走私野生动物尸体(常见的有狼尸、冷冻穿山甲等)或者是野生动物制品。因此，“走私动物尸体”在规范语感上是自然的。

 第二，在当前的刑法典文本中，“动物”一词出现有15次之多。单就《刑法》第341条第1款危害珍贵、濒危野生动物罪而言，如前所述，“非法猎捕、 杀害”针对的“动物”是动物活体，但是刑法的体系解释并不排斥相对解释， 基于刑法用语的相对性，完全可以将同款的“野生动物”解释为包括活体和死体在内。这一解释结论亦有相关条文根据支撑，如上文所提及的走私珍贵动物罪的对象包含动物死体。类似的，规定在《刑法》第341 条第2款的非法狩猎罪明确使用“破坏野生动物资源”的措辞，在某种程度上暗示了同条第1款的本罪中的“珍贵、濒危野生动物”也应该朝着保护野生动物资源的方向解释， 进而将收购死体行为也纳入其中进行保护。就此而言，前述第一种分歧意见的论据是存在疑问的。

 除狭义的刑法规定以外，本罪的规制犯属性还决定了理解“珍贵、濒危野生动物”势必要参考相关前置法规定。这一点在本案裁判理由中也有所体现， 2018年《野生动物保护法》第2条第3款明确指出，“本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其衍生物”。虽然基于刑法的独立价值判断，我们可以对《野生动物保护法》中野生动物的定义不“照单全收”，但是刑法在解释何为野生动物时必须要参考前置法规定。既然前置法规定的野生动物可以包含没有生命的卵、蛋，那么至少说明了“动物”的 规范含义可以是没有生命的自然物，当然也包含了动物死体，这一解释结论并非刑法意义上的类推解释。除了前置法规定之外，立法解释和司法解释的相关规定也为将动物死体解释为动物提供了规范根据，列举如下。

 第一，2020年2月24日出台的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》,作为立法解释的该决定确立了全面禁止食用野生动物的制度。如上文所述，这里的“野生动物”能够包含死体在内。

 第二，最高人民法院2016年8月1日颁布的《关于审理发生在我国管辖海 域相关案件若干问题的规定(二)》第7条第3款规定，“本解释所称珊瑚、 碎碟，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中国家一、二级保护的，以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的珊瑚、碎碟的所有种，包括活体和死体”。概括而言，这一司法解释规定认为，作为野生动物的  珊瑚、碎碟包括活体和死体。可见，将动物死体解释为动物，同样得到了司法解释的肯认。

 综合上述可见，在涉及“动物”的相关规范文本中， “动物”一词具有 “动物死体”的含义。在对“动物”一词的规范语言使用背景下，动物死体能够为非法收购动物中的“动物”文义所包含。亦即，在语用学的角度上，难以对本文的解释结论进行强有力的反驳。再回到本案的裁判理由，该裁判理由只部分体现了语用学的考量，对“动物”语词的规范含义探究也流于表面。由于规范上的根据不足，导致提出的论据缺乏充分的说服力，不能令人满意。

 3. 功能主义视角下的“动物”解释

 所谓功能主义的刑法解释，是指在对刑法条文进行解释时，充分考虑刑法在社会中承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行刑法解释。刑法的目的或者说功能首先是法益保护，因而探寻“动物”一词的刑法含义，必须要考虑本罪的保护法益。关于本罪的保护法益，有学者主张是国家对野生动物资源的管理制度，也有学者主张是珍贵、濒危野生动物资源。应当认为，前一理解可能会导致将没有获得行政机关批准的运输大熊猫到外地交配之行为也认定为本罪，进而不当扩大处罚范围；而后一理解的表述较为形式化，不足以发挥法益解释构成要件的机能。在笔者看来，本罪的保护法益应是珍贵、濒危野生动物的生命、身体安全以及生活的保障。按此理解，《刑法》第341条第  1款规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物”是对本罪保护法益的具体危险犯，“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物”是对本罪保护法益的抽象危险犯，通过“危害珍贵、濒危野生动物罪”这一罪名将具体危险犯和抽 象危险犯统摄在一起，编织了较为严密的保护野生动物资源的刑事法网，实现了对涉野生动物相关犯罪的全链条刑事规制。在这一链条中，非法收购珍贵、 濒危野生动物死体行为接近野生动物消费终端的行为，属于间接侵害了本罪保护法益的行为。正如前文本案裁判理由所指出的，考虑到猎捕、杀害与收购野生动物之间的前后紧密联系，惩处非法收购动物死体行为有利于斩断野生动物黑色利益链条，促进法益保护目的之实现。

 同时，考虑到非法收购野生动物死体不仅涉及对野生动物资源的破坏，还涉及当前的公共卫生政策以及从严惩处涉疫犯罪的刑事政策，以本罪惩处非法收购野生动物死体的行为，有利于防范重大公共卫生安全风险，推进以严格限制野生动物利用为重点的生态文明建设，并便于《动物防疫法》的严格检疫要求贯彻。身处“后疫情时代”的背景下，甚至有论者主张将公共卫生安全纳入动物犯罪的保护法益之中。尽管这一集体法益的主张可能会导致本罪保护法益的稀薄化和抽象化，但无疑对我们理解本罪具有一定的启发意义。申言之， 应当重视该主张背后的社会效果考量，通过惩处非法收购动物死体行为来达致对生物安全和公共卫生安全等深层次法益的考量。就此而言，本案将野生动物死体认定为动物的判决结论有利于实现刑事政策上的预防效果，总体上符合功  能主义的刑法需求，是合适的，但其判决理由还有待进一步丰满。

 至于如果不将本案中非法收购野生动物死体定性为非法收购野生动物，能否通过其他路径实现妥当的刑事评价呢？如前文所述，要从刑法上评价这类行为，从刑法教义学上还可以考虑以下两种路径：(1)共犯路径。考虑到非法收购野生动物死体处于破坏野生动物资源链条的下游，因而可以将这类行为评价为上游犯罪(如非法猎捕、杀害、走私珍贵、濒危野生动物)的共犯。但是，由于成立共同犯罪要求共犯人存在交互的意思联络，实践中存在不少收购方与上游犯罪人没有事前通谋的情况。故共犯路径仍存在一定的处罚漏洞，并不足取。(2)赃物犯罪路径。除共犯路径以外，还可以考虑将这类行为论以掩饰、 隐瞒犯罪所得罪。这一解释路径比共犯路径更合理之处在于，非法收购的野生动物死体基本上属于赃物，将其单独定性为赃物犯罪可以实现对行为人的收购行为的充分评价。但是这一路径仍可能存在两个问题：一方面，司法解释为掩  饰、隐瞒犯罪所得罪设置的追诉门槛较高，这使得掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用概率非常小，进而难以实现赃物犯罪对非法收购动物死体行为进行规制的初衷；另一方面，赃物犯罪路径将不法评价的重心放在妨害司法秩序上，某种程度上忽略了对珍贵、濒危野生动物的生命、身体安全的间接侵害，显然后者才是刑法评价真正的重点。如后文所述，只有评价为后者，才能为国民提供更明确的行动指南。可见，赃物犯罪路径存在评价失焦的嫌疑，并不是解决本案问题的“良方”。

 当然，还需要作出进一步说明的是，由于本案是在涉疫情犯罪依法从严从重惩处的刑事政策背景下发生的，因此回头反思，可能存在一定的偏颇之处。固然在政策指引下，在涉及罪与非罪的临界点争议时，对是否达到入罪门槛存疑时，均应强化入罪处理。可是，从区分行政不法和刑事不法的角度，以及考虑到非法收购珍贵、濒危野生动物仅仅是对本罪保护法益的抽象危险、间接侵害，在认定非法收购型本罪的入罪门槛、升档量刑门槛时还应当秉持适度拔高的态度，刑事政策的惩罚需求应当受到一定的控制。故就本案而言，尽管需要对司法机关的做法给予同情式理解，但将单纯非法收购两只珍贵、濒危野生动物死体的行为入罪并不太合适，如此理解也不契合谦抑的法益保护原则。鉴于此，笔者虽然认可将动物死体解释为动物的结论，但并不赞成本案的裁判结论。

四、 进一步的思考

 笔者最后还想从两个方面对本案展开一些连带性的简要思考。

 (一)责任说在司法实务中更有市场

 在本案中，裁判理由还对违法性认识错误的认定问题展开了论述。关于违法性认识的体系地位问题，总体上而言，学界主要存在故意说与责任说两种方案。囿于篇幅，笔者无意对错综复杂的学说观点进行比较分析，只是就此案中的违法性认识错误问题展开提要式讨论，以期说明司法实务对此问题的代表性立场。

 违法性认识问题并非危害珍贵、濒危野生动物罪的特有问题，而是行政犯认定的共通难题。针对本案被告人是否存在违法性认识错误，裁判理由指出：(1)不应坚持绝对的“知法推定”立场，只允许在例外情况下认定行为人缺乏违法性认识的现实性和可能性，以此防止行为人以任意不知法为由推脱罪责， 而主观的违法性认识需要结合各类客观情况依情依理作出推定。结合被告人的生活经历等客观情况，裁判最终认定被告人刘某军存在违法性认识。(2)违法性不属于故意的认识内容，是否具有违法性认识，只影响主观恶性和责任程度。(3)在证明责任的分配上，应以被告人举证为主。此外，违法性认识错误属于辩护事由，在被告人欠缺违法性认识且违法性认识错误不可避免时阻却犯罪成立。

 根据上述裁判理由可以看出，我国司法实务已经逐渐开始重视违法性认识理论的影响，并有意识地采取责任说的立场，即认为不可避免的违法性认识错误阻却罪责。这说明在故意说和责任说的交锋中，责任说在实务中更有市场。车浩教授曾将过去十几年我国学界对违法性认识的研究划分为违法性认识的必要性、违法性认识的体系性地位、违法性认识错误的免责机制这三个阶段，应当说，从对接当前刑事司法实践来说，更具有实务意义的是“违法性 认识错误的免责机制”这一阶段。进言之，学界未来应该努力的方向是致力于研究认定违法性认识可避免性的具体判断规则，这样问题的探讨更具有实务针对性，有利于改善既有理论研究与司法实践严重脱钩的局面。

 (二)罪名调整后的文书引用问题

 基于本案还可以作进一步引申思考的是，罪名是否适用从旧兼从轻原则。具体而言，根据2021年2月26日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》,《刑法》第341  条第1款被整合为危害珍贵、濒危野生动物罪，该款原包含的非法猎捕、杀害  珍贵、濒危野生动物罪及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的罪名 被取消，那么面对行为时行为符合旧罪名、但在裁判时旧罪名发生变更、调整这一情况，应当如何引用罪名呢?笔者认为此时直接在裁判文书中引用新罪名即可，罪名无须适用从旧兼从轻原则，理由如下。

 首先，在我国，罪名是由最高司法机关通过司法解释的形式予以确定。尽管司法解释在我国规范体系中具有重要地位，但司法解释毕竟不是法律本身， 其对法律具有依附性，故其适用期间应当及于法律的整个生效期间，不必遵守禁止溯及既往的要求。基于此，罪名没有必要遵循从旧兼从轻原则。这一点也获得了野生动物犯罪实务的认同。

 其次，修法引发的单纯罪名调整并没有改变原有的构成要件，适用新罪名并不会从实质上违反刑法的公平正义性。事实上，国民并不会刻意关注一个构 成要件背后的旧罪名、新罪名为何，更多关注的是罪名调整是否会妨碍自身的行动自由、影响自身的行为预测。

 最后，法律适用者通过直接适用新罪名，客观上也起到了对新罪名的普法宣传作用。同时，罪名具有一定的宣示性机能。以本罪为例，法院通过直接适用危害珍贵、濒危野生动物罪这一新罪名，向包括被告人在内的普通国民宣示了被告人的行为危害了珍贵、濒危野生动物的生命、身体安全以及生活的保障，刑法能够更好地发挥行为规范的作用。

结语

 刑法学不是屠龙术而是决疑术，以实践为导向的刑法教义学应当将问题思考放在和体系思考旗鼓相当的地位，毕竟“刑法的解释是一门实践技艺” ( 平野龙一语)。判例刑法研究是从文本刑法学到实践刑法学的转变过程中的一个必经桥梁，刑法教义学的理论触须必须伸向鲜活的实务案例，从问题思考和体系思考的并重角度以案说法、以法说案。刘某军案作为刊载在《刑事审判参考》中的权威典型案例，提供了观察《刑法》第341 条第1款的实务运行逻辑 的极佳样本。通过对本案的主要问题进行精细化“解剖”,对其裁判理由进行 法理阐述与理论审视，更好地实现刑法理论与司法判例之间的良性互动。当然， 在判例刑法研究的视角下，本案的裁判理由说理性还需要强化，论证理据的说服力还需要更充分，裁判结论的妥当性也值得推敲，这不免令人遗憾。

 最后，归纳而言，可以将本文的主要结论概括为以下两点：其一，根据前述“三步走”的判断规则，危害珍贵、濒危野生动物罪不属于真正的选择性罪名；其二，野生动物死体属于“非法收购珍贵、濒危野生动物”的对象，但将只收购两只死体的被告人刘某军认定为本罪仍然是存有一定疑问的。