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一、问题的引出

“故意唆使他人实施过失行为”的复杂性常被其他共犯难题所掩盖，此类行为往往仅被作为间接正犯的一种予以处理，以致在司法实践中出现了不少无法妥善解释的疑难情形。

案例1：被告人慕某某唆使谢某某点燃堆放在路口的衣物，导致旁边的电信光缆被烧毁，并造成17000余户通信中断近14小时。法院认为，被告人慕某某指使被告人谢某某实施点燃衣物的行为，系积极的教唆犯，二人在共同犯罪中作用相当，应以过失损坏公用电信设施罪论处。

案例2：被告人安某某为保护庄稼，唆使被告人陈某某在庄稼地边安装电击设备，并于夜间开启电源。某日晚，全某等人行至电网处，全某不慎遭电击死亡。法院认为，安某某明知架设电网位置可能危及他人人身安全，仍唆使他人将铁丝网通电，造成一人死亡，应以过失致人死亡罪论处。

在案例1中，判决书认为二被告成立共同犯罪，认可共同过失犯罪的存在，与现有规定和通说理论明显抵牾；而在案例2中，法院有意回避了共同过失犯罪问题，仅指出“被告人安某某应当对造成他人死亡的结果负责，应按照过失致人死亡罪承担刑事责任。”这一判决不禁引人深思：被告人所构成之过失致人死亡罪是单独犯罪还是共同犯罪？安某某只存在唆使行为，并未直接实施致人死亡的实行行为，但认定安某某也应当对死亡结果负责，其背后的实质根据何在？

二、过失教唆犯可罚性之理论聚讼

国内外刑法学界对过失教唆犯缺乏系统性研究，大都将其作为共犯的一种类型，在论证共同过失犯罪时，寥寥几笔带过。不多的理论争议主要集中在过失教唆犯的定义和可罚性问题上。

（一）过失教唆犯定义之限定

纵览我国学者有关过失教唆犯的论述，大多将过失教唆定义为过失地引起他人过失犯罪。既然过失教唆犯在本质上仍为过失犯，故应在过失犯的语境下对其深入发掘。有论者曾根据行为人对于危害行为及危害结果的态度，将过失分为纯正过失与非纯正过失。前者指行为人对行为与危害结果的态度均为过失；后者则指行为人有行为故意，而仅对结果持过失态度。在过失教唆的情形中，行为人过失心理可能指向的对象包括两个：一是被教唆人的过失实行行为；二是被教唆人可能造成的危害结果。从罪过的本质内涵出发，在过失教唆犯中，教唆者和被唆使人对于危害结果的发生均持过失心态，但教唆者对于引起被唆使人的过失行为的心理态度则有过失或者故意两种可能。因此，过失教唆犯也包括两种情形：一是过失教唆他人过失犯罪；二是故意教唆他人过失犯罪，但对他人过失行为造成的结果持过失态度。

第一种情形与“教唆”的本来语义不符，不能称之为“教唆”，且行为人是在不经意间引起他人犯罪，与危害结果之间仅存在间接因果关系，社会危害性较小，无需处罚。过失教唆否定论者所反对的“过失教唆”也即此种情形。结合前述争议案例，本文赞成过失教唆犯的成立范围仅限于第二种情况，即故意教唆他人过失犯罪，但对他人过失行为造成的结果持过失态度。如此定义，既保留了“教唆”的本来语义，又未偏离罪过的基本要求，直观体现了日常概念与刑法概念的区别，聚焦核心争议点。

（二）过失教唆犯的可罚性论争

学界在过失教唆犯是否可罚的问题上分歧较大，各自说理方式也大相径庭，有必要对其分而详述。

1.否定说的理论阐释。

一是基于完全犯罪共同说的否定说。完全犯罪共同说认为，共犯行为是统一的行为整体，各行为人出于共同犯罪之故意，在相互间的意思联络下，确立了共同的犯罪目标，进而紧密配合、彼此支持，共同实施犯罪行为。所以，共犯人既要认识自己行为的犯罪事实，还应认识到有他人与自己协同犯罪，而共同过失犯罪并不符合此特征。除在共犯本质层面证成外，我国不少学者还将完全犯罪共同说的内核以四要件犯罪构成体系进行外化。有论者指出，“在犯罪客观方面，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为，即各共犯人的行为都必须指向同一个犯罪。”在“耦合式”四要件的思维模式之下，各个构成要件互为前提，一有俱有；客观方面的共同性在主客观相统一的逻辑包装下，暗含了共同故意的要求，以至于共同过失犯罪在我国传统理论中难有立锥之地。

二是基于“教唆”语义的否定说。既然“教唆”指“怂恿、唆使（别人做坏事）”，其隐含的前提是：行为人能够了解自己行为的性质，即具备了“故意”。教唆的效果在于使人产生实行犯罪的意思并实施一定犯罪行为，其与并非着眼于犯罪行为的过失在本质上互相排斥。因此，“过失教唆”的说法有悖“教唆”的基本语义和生活常识，难言可罚。

三是基于共同注意义务违反说的否定说。有部分承认共同过失犯罪的观点认为，共同过失的成立应以共同注意义务的违反为核心，即行为人不仅应注意自己的行为，也应监督他人的行为。共同注意义务的存在使各行为人形成一个不可分割的行为主体，当其共同实施危险行为时，具有注意避免危害结果发生的共同义务，但由于疏忽致使危害结果发生，便成立了共同过失正犯。不过，因为过失教唆犯与过失实行犯之间不可能存在共同注意义务，故无法作为共同犯罪来追究共同刑事责任，若承认过失教唆犯的可罚性，实际上是对其违反阻止犯罪义务进行惩罚，为行为人增加了不合理的义务。

2.肯定说的论据梳理。

一是基于行为共同说的肯定说。行为共同说论者立足于犯罪行为系犯罪分子反社会人格之征表的主观主义理论，将共同犯罪理解为数人通过共同的行为实现各自的意图，而非复数行为人共同去实施特定的一罪。因此，共同犯罪的成立应以自然行为本身的共同作为判断标准，仅需共犯人对共同行为存在认识即可。有论者指出，当共同犯罪人共同实施危险行为时，通常会存在确信对方会谨慎注意的相互信赖，在助长对方疏忽大意的过失之余，也增加了其行为的危险性，与最终的危害结果之间具备心理上的因果关系。近来，有学者发现行为共同说的自然主义色彩过于浓厚，主张将客观归责理论引入共犯理论，并将共同犯罪的本质界定为“可共同客观归责的行为”，一旦各行为人在客观上共同表现出对规范的违反，即可对他们共同归责，而毋庸考虑行为人的主观罪过。

二是现实需要说。有学者指出，现实生活中由二人以上之过失行为导致的共同犯罪时有发生，司法实践不能囿于传统理论，一味否认共同过失犯罪的存在，而应根据我国刑法第25条第2款，坚持共同过失犯罪的分别处罚原则，对教唆人与被教唆人分别定罪处罚。此外，有学者立足于《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第2款，认为我国最高司法机关对传统共犯理论提出了反对意见，在交通肇事罪领域肯定了过失共同犯罪的存在，学界须对司法实践中的疑难问题正面回应，以免出现“实践和理论两张皮”的怪象。

三、过失教唆犯可罚性争议之审视

自过失教唆犯概念提出肇始，关于其是否可罚的争议就一直持续至今，其背后既有共犯本质的深层冲突，也有具体语义的细微差别，各种观点皆不乏合理之处，但也均值得进一步考察。

（一）对否定说的评述

首先，以共犯之间存在相互联系的主观犯意来论证共同犯罪社会危害性更大的观点过于片面。虽然共同过失的行为人之间不存在故意犯罪的“意思联络”，但彼此之间往往会有对方会履行注意义务的信赖。因此，共同过失犯罪中犯罪人的过失不仅针对自己的行为，也针对他人的犯罪行为，相较于单独过失犯罪，其主观罪过更重。按共同过失犯罪人各自所犯之罪分别处罚的做法，实质上是将共同过失犯罪理解成过失竞合，在过失教唆犯并未直接实施所唆使之罪的情况下，难以对其归罪进行充分说理。

其次，从语义角度全面否定过失教唆的存在过于极端，且有混淆生活概念与刑法概念之虞。一般意义下的“教唆”概念只要求教唆人有唆使他人实施一定行为的故意即可，并不要求其对被教唆人所实施之行为的危害结果具备希望或者放任心态，完全可能存在前述故意唆使他人实施特定行为，但对危害结果却持过失心态的情形。事实上，在部分行为共同说论者看来，只要教唆人具有利用被教唆人行为的意思，且被教唆人实施了被教唆行为的，即可成立教唆犯。近来，也有论者在将立法中“共同故意犯罪”作“共同故意+犯罪”理解的基础上，证明了本文所讨论之过失教唆的可罚性。

最后，以共同注意义务来限制可罚的共同过失有一定的合理性，但其否定的仍是第一种过失教唆犯，并不适用于本文所讨论的情形。有学者通过共同注意义务对第二种过失教唆犯的可罚性进行证成：在罪过内容层面，教唆人的故意涵盖了被教唆人的过失；在罪过发挥作用层面，教唆人故意内容的实现取决于被教唆人的过失。二者主观心理上存在着互动，违背了共同的注意义务，存在共同的过失。不过，虽然唆使行为给教唆者带来了阻止犯罪的义务，但该义务并不足以达到与过失犯罪人对结果的注意义务相等同的程度，即二者并无共同的注意义务。由此，该论者有混淆过失竞合和共同过失之嫌。

（二）对肯定说的评述

在行为共同说的理论框架下，过失心理的相互强化和融合使共同过失犯罪具备了整体性。该观点具有一定的合理性，但问题在于，其用以揭示共同过失犯罪本质的行为共同说，仍是以传统的共同故意犯罪为参照的，并未结合过失犯罪自身的构造来讨论共同过失犯罪的本质。鉴于故意犯罪与过失犯罪的构造之间的差异，抛却过失犯罪自身的特点，简单对照故意犯罪进行论证的合理性有待商榷。

《解释》第5条第2款直接使用了“共犯”一词，表明确有承认过失共犯的空间，但也有学者从其他角度对该条款展开解释。例如，储槐植教授立足《解释》第5条第1款指出，肇事者为逃避法律追究而罔顾被害人死活，使其最终因无法得到救助而死亡，这足以表明肇事者对于因逃逸而致被害人死亡的结果持间接故意心态，而非过失。因此，当单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人等指使肇事人逃逸时，指使人与肇事人构成了共同故意犯罪。不过，“指使”行为发生在交通肇事行为之后，其本身并非交通肇事行为，难以构成交通肇事罪的共同犯罪，在现有立法未对交通肇事逃逸单独设定故意犯罪的情况下，该规定明显不当。但倘若仅因司法解释中的某一条款存在漏洞，就对共同犯罪的理论体系进行修改，将有违比例原则的要求。较为经济的做法是参照《解释》的第7条，删去第5条第2款中的“共犯”二字，而非对共犯理论进行全面变革。

四、不作为视野之展开

由于深陷共犯理论的泥淖，司法实务部门在处理过失教唆犯时，面临着维系或突破共犯理论的两难抉择，只好采用“构成共同犯罪”“应对结果负责”等模糊的结论性表述。与其如此，不如采用不作为视角，从过失教唆犯的作为义务来源及其行为的等置性展开，强化判决书中可罚性的论证。

（一）过失教唆犯的作为义务来源

域内外关于作为义务来源的理论演变经历了形式说、实质说、形式与实质结合说的过程。由于形式说缺乏对实质处罚依据的说明，作为义务实质化运动在德日刑法学界渐次展开。本文认为，应从形式和实质两个层面对过失教唆犯的作为义务来源进行探讨。前者强调作为义务的类型性，后者契合不作为犯的实质违法性，二者相辅相成，无法割裂。

1.形式的作为义务根据。

义务是指在行为人满足义务规则中所规定的义务产生条件时，当为或不当为某种行为的要求。义务的产生必须具备两个条件：一是规范条件，即具备规定行为人在特定条件下，当为或不当为某一行为的规范；二是事实条件，即存在符合义务规则中产生义务条件的相关事实。就规范依据来讲，通常将不纯正不作为犯视为违反禁止规范。但笔者认为，不纯正不作为犯具有违反禁止规范和命令规范的双重属性。一方面，不作为犯的本质特征是行为人违反命令规范，能为、应为而不为，不纯正不作为犯亦不例外；另一方面，不纯正不作为犯是以不作为形式犯作为之罪，与作为犯共用一个犯罪构成要件、定同一个罪名，也违反了禁止规范，即不纯正不作为犯是以违反命令规范的方式违反了禁止规范。在过失教唆犯中，其作为义务的规范依据来自我国刑法对于过失的规定以及具体过失类罪名的要求。一方面，我国刑法第15条规定了两类过失，其预设的前提在于行为人应当积极回避危害结果的发生。在过失教唆犯中，教唆人没有履行自己应当阻止被教唆人造成危害结果的行为的义务，故应该对危害结果的发生承担刑事责任。另一方面，又因我国以处罚过失犯罪为例外，过失教唆犯的认定应结合分则的具体罪名展开。

2.实质的作为义务根据。

义务规则作为社会成员之间预先设定的，针对个体社会成员所提出的，在一定的情况下为或不为特定行为之要求的共同协议，其设定需遵循保护社会整体利益的价值引领。既然犯罪的本质在于法益侵害，则应将法益保护视为作为义务的核心。在过失教唆犯中，当教唆行为导致法益面临具体的、现实的、紧迫的危险时，才可能给行为人带来作为义务。不过，法益保护仅为作为义务的必要根据，无法直接推导出教唆人负有作为义务的结论。义务只能通过另一个义务推导而来，故需通过作为义务人与被侵害法益之间的社会功能关系，进一步探究教唆者的实质作为根据。出于保护个人权益、维持共同生活之秩序的目的，人们自发进行不同的社会分工，并形成一定的社会关系；为确保成员利益及社会共同体的存续，国家亦会通过立法，将社会成员所应负之作为义务明确化。鉴于刑法的保障法地位，不作为犯罪中作为义务的实质法理根据应限缩为社会成员在共同生活过程中自觉形成的、具有重大利益相关性的、特别密切的关系。在过失教唆犯中，教唆者实施了故意教唆行为，其作为危险源的创设者，应负有确保该危险源不会现实化的监控义务。

（二）过失教唆犯的等置性判断标准

在既有研究中，等置性问题的讨论主要从如何等置、应在何阶段等置、应坚持何种判断标准等三个方面展开，以回答不作为为何会受到与作为相同的否定评价。其中，以日高义博教授所倡导的“构成要件等价性”判断最为典型。日高教授为等置性的判断提供了三个标准：犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实以及行为人的原因设定。前两个标准意图筛选出难以由不作为形式实现的犯罪，以限缩等置性判断的范围；之后，再通过“原因设定”标准要求不作为人在实施不作为之前，先行设定了向法益侵害方向发展的因果关系，来进行价值层面的判断，以弥补不纯正不作为犯与作为犯在结构上存在的空隙。虽然上述标准为等置性的判断提供了较为明确的操作思路，但其对不作为在自然层面上的原因给予全面否认的立场，以及在实际上以原因设定理论对先行行为进行包装的做法，究竟能在多大程度上限制不纯正不作为犯的处罚范围，有待进一步考察。

既然等置性判断是为了回答不作为为何会得到与作为相同的否定评价，那么等置与否的判断理当在构成要件的符合性判断阶段完成。同时，由于从构成要件符合性的形式判断中仅能推定行为的实质违法性，故为了论证的严密性，有必要对行为的实质危害进行考察。为此，本文拟立足于犯罪构成要件的具体内容，遵循从形式到实质的逻辑，对过失教唆犯是否满足等置性标准进行判断。

1.构成要件符合性的形式判断：

特别行为要素和因果关系。（1）犯罪构成要求的特别行为要素。刑法中存在某些不法内容是由危害行为的客体和手段共同决定的犯罪，如强奸罪、抢劫罪等，此类犯罪构成要件中所要求的特别行为，均是行为人高度自我活动的产物，只能由作为构成，难以通过不作为的方式实施。因此，在等置性判断的第一步，应设立“特别行为要素和行为事实”的过滤网，以明确不纯正不作为犯的成立范围，限缩等置性判断的讨论空间。由于过失教唆犯最终定性为过失犯罪，我国刑法中也并未对过失犯罪的行为方式作出特殊规定，故而过失犯罪可由作为或不作为构成。（2）因果关系的等价性判断。与作为积极地引起且支配了法益侵害的因果流程明显不同，不作为是因消极未阻断先前已存在的因果流程而致使危害结果发生。在刑法上，因果关系的有无须立足刑法的规范判断，把握不作为犯罪的规范目的对因果关系的判断至关重要。既然刑法对行为人科加一定作为义务的目的在于保护法益，其背后也就意味着行为人应具有防止危害结果发生的能力。在过失教唆犯中，教唆行为使教唆人产生了作为义务，并在其能够防止危害结果发生的情况下，未制止被教唆人实施犯罪或避免危害结果的出现，致使危害结果发生。在这一过程中，被教唆人的过失犯罪行为和教唆人未阻止犯罪发生的不作为共同导致了危害结果的发生，均与危害结果具有因果关系。

2.危害行为实质违法性的判断：

法益侵害和结果支配。法益侵害作为犯罪的本质，有关行为危害性相同与否的判断实际上就是考察法益侵害程度是否相当。作为犯罪的法益侵害性可通过行为人的客观身体活动直接体现，但不作为犯罪的法益侵害性则需经过规范判断才能明晰。具体来看，不作为犯罪的实质违法性判断应满足两个条件：一是法益正在面临现实、紧迫的危险；二是不作为人对法益侵害具备支配性。当被教唆人着手犯罪时，针对法益的具体、现实、紧迫的危险即已产生，故只需考察不作为人对法益侵害结果有无支配性即可。基于刑法的规范性及违法判断的实质性，本文拟采用规范支配论的观点，就教唆人对危害结果发生的支配性进行论证。

首先，判断行为人能否支配危害结果的前提在于行为人是否具有防止危害结果现实化的可能性，任何不能防止危害结果现实化的控制，都难以视为支配。因为教唆者的不作为和被唆使人的危害行为共同导致了危害结果的发生，因而当在教唆人与被唆使人处于同一时空的情况下，教唆人完全可能阻止被唆使人实施危害行为，即具备支配结果的可能性。其次，为将不具有经验法则性的假想支配及偶然支配排除在作为义务范围之外，还应考察行为人支配的相当性。根据一般社会生活的经验法则，过失教唆犯的支配性并不属于此处的假想支配和偶然支配，故亦满足相当性要件。最后，需要考察教唆人支配的优越性。出于对因果关系一般原理的回归，以及防止过于限缩作为义务的范围而枉纵犯罪分子的考量，规范支配论者不强求行为人对法益危害因果流程具有排他的支配性，而只要求行为人的控制性优于一般人即可。需要注意的是，此处的优越地位包括事实存在和法律拟制的优越地位。由此，过失教唆犯对因果流程的控制优势可从下列两方面展开：其一，从犯罪过程来看，教唆者引起了他人的犯意，并从一开始便对因果流程有较强的控制能力，在被唆使人实施犯罪时，教唆者知情且有能力及时阻止结果的发生，其保护法益的能力较之一般人更高；其二，从法益侵害的角度回溯，基于保证人地位的实质衡量，最终受侵害之法益对教唆者保全行为的依赖性远高于其他一般人的救助行为。

（三）案例回归——不作为理论的实践运用

在案例1中，慕某某以不作为的方式构成了过失损坏公用电信设施罪。首先，慕某某具有阻止损害结果发生的义务。从保护法益角度看，慕某某唆使他人放火的行为，使得正在使用的电信设施面临现实、紧迫的危险；从社会功能关系来考察，慕某某的教唆行为制造了导致危害结果的风险，其理应阻止危险的现实化。其次，慕某某的不作为满足了等置性要求。具体而言，刑法并未对过失损坏公用电信设施罪的构成要件有特殊规定，且谢某某、慕某某的行为共同导致了危害结果的发生，教唆行为和点火行为均是危害结果发生的原因；慕某某具备防止危害结果发生的能力，较之除谢某某以外的其他一般人，慕某某对法益侵害具有优越支配地位，对因果流程具有更高的控制力。最后，慕某某应当预见自己的教唆行为将导致附近电信设施的损坏，却因疏忽大意而未预见，主观上具有过失。

在案例2中，安某某以不作为的方式构成了过失致人死亡罪。首先，安某某具有阻止损害结果发生的义务。从保护法益的要求来看，安某某唆使陈某某给电网通电的行为，将使他人生命安全面临现实、紧迫的危险；从社会功能关系来看，安某某的教唆行为制造了导致危害结果的风险，其理应承担监控危险源的义务。其次，安某某的不作为满足了等置性要求。具体而言，刑法并未规定过失致人死亡罪只能由作为构成，且安某某的不作为与陈某某的作为共同导致危害结果的发生。在陈某某着手犯罪时，安某某即具备防止危害结果发生的能力；与陈某某以外的一般人相比，安某某对法益侵害具有优越支配地位，其对法益侵害的因果流程有更高控制能力。最后，安某某应当预见自己的教唆行为可能导致他人伤亡，但由于疏忽大意而未预见，主观上具有过失。

五、总结

由于对刑法条文的过于依赖，学界对过失教唆犯的研究局限于共犯视野，致使在处理实践中的疑难案例时，法官面临着定罪无据与突破立法的两难抉择。从不作为犯罪角度切入，过失教唆犯基于自己的教唆行为产生了作为义务，其所实施的不作为与作为犯罪在构成要件上具有等置性，据此可以确证过失教唆犯的应罚性和可罚性。这一论断在为司法实践提供有力依据的同时，也能维系共犯理论的稳定性，实现理论与实践、公民一般认知与刑法认知的有机统一。

一、问题的引出

“故意唆使他人实施过失行为”的复杂性常被其他共犯难题所掩盖，此类行为往往仅被作为间接正犯的一种予以处理，以致在司法实践中出现了不少无法妥善解释的疑难情形。

案例1：被告人慕某某唆使谢某某点燃堆放在路口的衣物，导致旁边的电信光缆被烧毁，并造成17000余户通信中断近14小时。法院认为，被告人慕某某指使被告人谢某某实施点燃衣物的行为，系积极的教唆犯，二人在共同犯罪中作用相当，应以过失损坏公用电信设施罪论处。

案例2：被告人安某某为保护庄稼，唆使被告人陈某某在庄稼地边安装电击设备，并于夜间开启电源。某日晚，全某等人行至电网处，全某不慎遭电击死亡。法院认为，安某某明知架设电网位置可能危及他人人身安全，仍唆使他人将铁丝网通电，造成一人死亡，应以过失致人死亡罪论处。

在案例1中，判决书认为二被告成立共同犯罪，认可共同过失犯罪的存在，与现有规定和通说理论明显抵牾；而在案例2中，法院有意回避了共同过失犯罪问题，仅指出“被告人安某某应当对造成他人死亡的结果负责，应按照过失致人死亡罪承担刑事责任。”这一判决不禁引人深思：被告人所构成之过失致人死亡罪是单独犯罪还是共同犯罪？安某某只存在唆使行为，并未直接实施致人死亡的实行行为，但认定安某某也应当对死亡结果负责，其背后的实质根据何在？

二、过失教唆犯可罚性之理论聚讼

国内外刑法学界对过失教唆犯缺乏系统性研究，大都将其作为共犯的一种类型，在论证共同过失犯罪时，寥寥几笔带过。不多的理论争议主要集中在过失教唆犯的定义和可罚性问题上。

（一）过失教唆犯定义之限定

纵览我国学者有关过失教唆犯的论述，大多将过失教唆定义为过失地引起他人过失犯罪。既然过失教唆犯在本质上仍为过失犯，故应在过失犯的语境下对其深入发掘。有论者曾根据行为人对于危害行为及危害结果的态度，将过失分为纯正过失与非纯正过失。前者指行为人对行为与危害结果的态度均为过失；后者则指行为人有行为故意，而仅对结果持过失态度。在过失教唆的情形中，行为人过失心理可能指向的对象包括两个：一是被教唆人的过失实行行为；二是被教唆人可能造成的危害结果。从罪过的本质内涵出发，在过失教唆犯中，教唆者和被唆使人对于危害结果的发生均持过失心态，但教唆者对于引起被唆使人的过失行为的心理态度则有过失或者故意两种可能。因此，过失教唆犯也包括两种情形：一是过失教唆他人过失犯罪；二是故意教唆他人过失犯罪，但对他人过失行为造成的结果持过失态度。

第一种情形与“教唆”的本来语义不符，不能称之为“教唆”，且行为人是在不经意间引起他人犯罪，与危害结果之间仅存在间接因果关系，社会危害性较小，无需处罚。过失教唆否定论者所反对的“过失教唆”也即此种情形。结合前述争议案例，本文赞成过失教唆犯的成立范围仅限于第二种情况，即故意教唆他人过失犯罪，但对他人过失行为造成的结果持过失态度。如此定义，既保留了“教唆”的本来语义，又未偏离罪过的基本要求，直观体现了日常概念与刑法概念的区别，聚焦核心争议点。

（二）过失教唆犯的可罚性论争

学界在过失教唆犯是否可罚的问题上分歧较大，各自说理方式也大相径庭，有必要对其分而详述。

1.否定说的理论阐释。

一是基于完全犯罪共同说的否定说。完全犯罪共同说认为，共犯行为是统一的行为整体，各行为人出于共同犯罪之故意，在相互间的意思联络下，确立了共同的犯罪目标，进而紧密配合、彼此支持，共同实施犯罪行为。所以，共犯人既要认识自己行为的犯罪事实，还应认识到有他人与自己协同犯罪，而共同过失犯罪并不符合此特征。除在共犯本质层面证成外，我国不少学者还将完全犯罪共同说的内核以四要件犯罪构成体系进行外化。有论者指出，“在犯罪客观方面，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为，即各共犯人的行为都必须指向同一个犯罪。”在“耦合式”四要件的思维模式之下，各个构成要件互为前提，一有俱有；客观方面的共同性在主客观相统一的逻辑包装下，暗含了共同故意的要求，以至于共同过失犯罪在我国传统理论中难有立锥之地。

二是基于“教唆”语义的否定说。既然“教唆”指“怂恿、唆使（别人做坏事）”，其隐含的前提是：行为人能够了解自己行为的性质，即具备了“故意”。教唆的效果在于使人产生实行犯罪的意思并实施一定犯罪行为，其与并非着眼于犯罪行为的过失在本质上互相排斥。因此，“过失教唆”的说法有悖“教唆”的基本语义和生活常识，难言可罚。

三是基于共同注意义务违反说的否定说。有部分承认共同过失犯罪的观点认为，共同过失的成立应以共同注意义务的违反为核心，即行为人不仅应注意自己的行为，也应监督他人的行为。共同注意义务的存在使各行为人形成一个不可分割的行为主体，当其共同实施危险行为时，具有注意避免危害结果发生的共同义务，但由于疏忽致使危害结果发生，便成立了共同过失正犯。不过，因为过失教唆犯与过失实行犯之间不可能存在共同注意义务，故无法作为共同犯罪来追究共同刑事责任，若承认过失教唆犯的可罚性，实际上是对其违反阻止犯罪义务进行惩罚，为行为人增加了不合理的义务。

2.肯定说的论据梳理。

一是基于行为共同说的肯定说。行为共同说论者立足于犯罪行为系犯罪分子反社会人格之征表的主观主义理论，将共同犯罪理解为数人通过共同的行为实现各自的意图，而非复数行为人共同去实施特定的一罪。因此，共同犯罪的成立应以自然行为本身的共同作为判断标准，仅需共犯人对共同行为存在认识即可。有论者指出，当共同犯罪人共同实施危险行为时，通常会存在确信对方会谨慎注意的相互信赖，在助长对方疏忽大意的过失之余，也增加了其行为的危险性，与最终的危害结果之间具备心理上的因果关系。近来，有学者发现行为共同说的自然主义色彩过于浓厚，主张将客观归责理论引入共犯理论，并将共同犯罪的本质界定为“可共同客观归责的行为”，一旦各行为人在客观上共同表现出对规范的违反，即可对他们共同归责，而毋庸考虑行为人的主观罪过。

二是现实需要说。有学者指出，现实生活中由二人以上之过失行为导致的共同犯罪时有发生，司法实践不能囿于传统理论，一味否认共同过失犯罪的存在，而应根据我国刑法第25条第2款，坚持共同过失犯罪的分别处罚原则，对教唆人与被教唆人分别定罪处罚。此外，有学者立足于《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第2款，认为我国最高司法机关对传统共犯理论提出了反对意见，在交通肇事罪领域肯定了过失共同犯罪的存在，学界须对司法实践中的疑难问题正面回应，以免出现“实践和理论两张皮”的怪象。

三、过失教唆犯可罚性争议之审视

自过失教唆犯概念提出肇始，关于其是否可罚的争议就一直持续至今，其背后既有共犯本质的深层冲突，也有具体语义的细微差别，各种观点皆不乏合理之处，但也均值得进一步考察。

（一）对否定说的评述

首先，以共犯之间存在相互联系的主观犯意来论证共同犯罪社会危害性更大的观点过于片面。虽然共同过失的行为人之间不存在故意犯罪的“意思联络”，但彼此之间往往会有对方会履行注意义务的信赖。因此，共同过失犯罪中犯罪人的过失不仅针对自己的行为，也针对他人的犯罪行为，相较于单独过失犯罪，其主观罪过更重。按共同过失犯罪人各自所犯之罪分别处罚的做法，实质上是将共同过失犯罪理解成过失竞合，在过失教唆犯并未直接实施所唆使之罪的情况下，难以对其归罪进行充分说理。

其次，从语义角度全面否定过失教唆的存在过于极端，且有混淆生活概念与刑法概念之虞。一般意义下的“教唆”概念只要求教唆人有唆使他人实施一定行为的故意即可，并不要求其对被教唆人所实施之行为的危害结果具备希望或者放任心态，完全可能存在前述故意唆使他人实施特定行为，但对危害结果却持过失心态的情形。事实上，在部分行为共同说论者看来，只要教唆人具有利用被教唆人行为的意思，且被教唆人实施了被教唆行为的，即可成立教唆犯。近来，也有论者在将立法中“共同故意犯罪”作“共同故意+犯罪”理解的基础上，证明了本文所讨论之过失教唆的可罚性。

最后，以共同注意义务来限制可罚的共同过失有一定的合理性，但其否定的仍是第一种过失教唆犯，并不适用于本文所讨论的情形。有学者通过共同注意义务对第二种过失教唆犯的可罚性进行证成：在罪过内容层面，教唆人的故意涵盖了被教唆人的过失；在罪过发挥作用层面，教唆人故意内容的实现取决于被教唆人的过失。二者主观心理上存在着互动，违背了共同的注意义务，存在共同的过失。不过，虽然唆使行为给教唆者带来了阻止犯罪的义务，但该义务并不足以达到与过失犯罪人对结果的注意义务相等同的程度，即二者并无共同的注意义务。由此，该论者有混淆过失竞合和共同过失之嫌。

（二）对肯定说的评述

在行为共同说的理论框架下，过失心理的相互强化和融合使共同过失犯罪具备了整体性。该观点具有一定的合理性，但问题在于，其用以揭示共同过失犯罪本质的行为共同说，仍是以传统的共同故意犯罪为参照的，并未结合过失犯罪自身的构造来讨论共同过失犯罪的本质。鉴于故意犯罪与过失犯罪的构造之间的差异，抛却过失犯罪自身的特点，简单对照故意犯罪进行论证的合理性有待商榷。

《解释》第5条第2款直接使用了“共犯”一词，表明确有承认过失共犯的空间，但也有学者从其他角度对该条款展开解释。例如，储槐植教授立足《解释》第5条第1款指出，肇事者为逃避法律追究而罔顾被害人死活，使其最终因无法得到救助而死亡，这足以表明肇事者对于因逃逸而致被害人死亡的结果持间接故意心态，而非过失。因此，当单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人等指使肇事人逃逸时，指使人与肇事人构成了共同故意犯罪。不过，“指使”行为发生在交通肇事行为之后，其本身并非交通肇事行为，难以构成交通肇事罪的共同犯罪，在现有立法未对交通肇事逃逸单独设定故意犯罪的情况下，该规定明显不当。但倘若仅因司法解释中的某一条款存在漏洞，就对共同犯罪的理论体系进行修改，将有违比例原则的要求。较为经济的做法是参照《解释》的第7条，删去第5条第2款中的“共犯”二字，而非对共犯理论进行全面变革。

四、不作为视野之展开

由于深陷共犯理论的泥淖，司法实务部门在处理过失教唆犯时，面临着维系或突破共犯理论的两难抉择，只好采用“构成共同犯罪”“应对结果负责”等模糊的结论性表述。与其如此，不如采用不作为视角，从过失教唆犯的作为义务来源及其行为的等置性展开，强化判决书中可罚性的论证。

（一）过失教唆犯的作为义务来源

域内外关于作为义务来源的理论演变经历了形式说、实质说、形式与实质结合说的过程。由于形式说缺乏对实质处罚依据的说明，作为义务实质化运动在德日刑法学界渐次展开。本文认为，应从形式和实质两个层面对过失教唆犯的作为义务来源进行探讨。前者强调作为义务的类型性，后者契合不作为犯的实质违法性，二者相辅相成，无法割裂。

1.形式的作为义务根据。

义务是指在行为人满足义务规则中所规定的义务产生条件时，当为或不当为某种行为的要求。义务的产生必须具备两个条件：一是规范条件，即具备规定行为人在特定条件下，当为或不当为某一行为的规范；二是事实条件，即存在符合义务规则中产生义务条件的相关事实。就规范依据来讲，通常将不纯正不作为犯视为违反禁止规范。但笔者认为，不纯正不作为犯具有违反禁止规范和命令规范的双重属性。一方面，不作为犯的本质特征是行为人违反命令规范，能为、应为而不为，不纯正不作为犯亦不例外；另一方面，不纯正不作为犯是以不作为形式犯作为之罪，与作为犯共用一个犯罪构成要件、定同一个罪名，也违反了禁止规范，即不纯正不作为犯是以违反命令规范的方式违反了禁止规范。在过失教唆犯中，其作为义务的规范依据来自我国刑法对于过失的规定以及具体过失类罪名的要求。一方面，我国刑法第15条规定了两类过失，其预设的前提在于行为人应当积极回避危害结果的发生。在过失教唆犯中，教唆人没有履行自己应当阻止被教唆人造成危害结果的行为的义务，故应该对危害结果的发生承担刑事责任。另一方面，又因我国以处罚过失犯罪为例外，过失教唆犯的认定应结合分则的具体罪名展开。

2.实质的作为义务根据。

义务规则作为社会成员之间预先设定的，针对个体社会成员所提出的，在一定的情况下为或不为特定行为之要求的共同协议，其设定需遵循保护社会整体利益的价值引领。既然犯罪的本质在于法益侵害，则应将法益保护视为作为义务的核心。在过失教唆犯中，当教唆行为导致法益面临具体的、现实的、紧迫的危险时，才可能给行为人带来作为义务。不过，法益保护仅为作为义务的必要根据，无法直接推导出教唆人负有作为义务的结论。义务只能通过另一个义务推导而来，故需通过作为义务人与被侵害法益之间的社会功能关系，进一步探究教唆者的实质作为根据。出于保护个人权益、维持共同生活之秩序的目的，人们自发进行不同的社会分工，并形成一定的社会关系；为确保成员利益及社会共同体的存续，国家亦会通过立法，将社会成员所应负之作为义务明确化。鉴于刑法的保障法地位，不作为犯罪中作为义务的实质法理根据应限缩为社会成员在共同生活过程中自觉形成的、具有重大利益相关性的、特别密切的关系。在过失教唆犯中，教唆者实施了故意教唆行为，其作为危险源的创设者，应负有确保该危险源不会现实化的监控义务。

（二）过失教唆犯的等置性判断标准

在既有研究中，等置性问题的讨论主要从如何等置、应在何阶段等置、应坚持何种判断标准等三个方面展开，以回答不作为为何会受到与作为相同的否定评价。其中，以日高义博教授所倡导的“构成要件等价性”判断最为典型。日高教授为等置性的判断提供了三个标准：犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实以及行为人的原因设定。前两个标准意图筛选出难以由不作为形式实现的犯罪，以限缩等置性判断的范围；之后，再通过“原因设定”标准要求不作为人在实施不作为之前，先行设定了向法益侵害方向发展的因果关系，来进行价值层面的判断，以弥补不纯正不作为犯与作为犯在结构上存在的空隙。虽然上述标准为等置性的判断提供了较为明确的操作思路，但其对不作为在自然层面上的原因给予全面否认的立场，以及在实际上以原因设定理论对先行行为进行包装的做法，究竟能在多大程度上限制不纯正不作为犯的处罚范围，有待进一步考察。

既然等置性判断是为了回答不作为为何会得到与作为相同的否定评价，那么等置与否的判断理当在构成要件的符合性判断阶段完成。同时，由于从构成要件符合性的形式判断中仅能推定行为的实质违法性，故为了论证的严密性，有必要对行为的实质危害进行考察。为此，本文拟立足于犯罪构成要件的具体内容，遵循从形式到实质的逻辑，对过失教唆犯是否满足等置性标准进行判断。

1.构成要件符合性的形式判断：

特别行为要素和因果关系。（1）犯罪构成要求的特别行为要素。刑法中存在某些不法内容是由危害行为的客体和手段共同决定的犯罪，如强奸罪、抢劫罪等，此类犯罪构成要件中所要求的特别行为，均是行为人高度自我活动的产物，只能由作为构成，难以通过不作为的方式实施。因此，在等置性判断的第一步，应设立“特别行为要素和行为事实”的过滤网，以明确不纯正不作为犯的成立范围，限缩等置性判断的讨论空间。由于过失教唆犯最终定性为过失犯罪，我国刑法中也并未对过失犯罪的行为方式作出特殊规定，故而过失犯罪可由作为或不作为构成。（2）因果关系的等价性判断。与作为积极地引起且支配了法益侵害的因果流程明显不同，不作为是因消极未阻断先前已存在的因果流程而致使危害结果发生。在刑法上，因果关系的有无须立足刑法的规范判断，把握不作为犯罪的规范目的对因果关系的判断至关重要。既然刑法对行为人科加一定作为义务的目的在于保护法益，其背后也就意味着行为人应具有防止危害结果发生的能力。在过失教唆犯中，教唆行为使教唆人产生了作为义务，并在其能够防止危害结果发生的情况下，未制止被教唆人实施犯罪或避免危害结果的出现，致使危害结果发生。在这一过程中，被教唆人的过失犯罪行为和教唆人未阻止犯罪发生的不作为共同导致了危害结果的发生，均与危害结果具有因果关系。

2.危害行为实质违法性的判断：

法益侵害和结果支配。法益侵害作为犯罪的本质，有关行为危害性相同与否的判断实际上就是考察法益侵害程度是否相当。作为犯罪的法益侵害性可通过行为人的客观身体活动直接体现，但不作为犯罪的法益侵害性则需经过规范判断才能明晰。具体来看，不作为犯罪的实质违法性判断应满足两个条件：一是法益正在面临现实、紧迫的危险；二是不作为人对法益侵害具备支配性。当被教唆人着手犯罪时，针对法益的具体、现实、紧迫的危险即已产生，故只需考察不作为人对法益侵害结果有无支配性即可。基于刑法的规范性及违法判断的实质性，本文拟采用规范支配论的观点，就教唆人对危害结果发生的支配性进行论证。

首先，判断行为人能否支配危害结果的前提在于行为人是否具有防止危害结果现实化的可能性，任何不能防止危害结果现实化的控制，都难以视为支配。因为教唆者的不作为和被唆使人的危害行为共同导致了危害结果的发生，因而当在教唆人与被唆使人处于同一时空的情况下，教唆人完全可能阻止被唆使人实施危害行为，即具备支配结果的可能性。其次，为将不具有经验法则性的假想支配及偶然支配排除在作为义务范围之外，还应考察行为人支配的相当性。根据一般社会生活的经验法则，过失教唆犯的支配性并不属于此处的假想支配和偶然支配，故亦满足相当性要件。最后，需要考察教唆人支配的优越性。出于对因果关系一般原理的回归，以及防止过于限缩作为义务的范围而枉纵犯罪分子的考量，规范支配论者不强求行为人对法益危害因果流程具有排他的支配性，而只要求行为人的控制性优于一般人即可。需要注意的是，此处的优越地位包括事实存在和法律拟制的优越地位。由此，过失教唆犯对因果流程的控制优势可从下列两方面展开：其一，从犯罪过程来看，教唆者引起了他人的犯意，并从一开始便对因果流程有较强的控制能力，在被唆使人实施犯罪时，教唆者知情且有能力及时阻止结果的发生，其保护法益的能力较之一般人更高；其二，从法益侵害的角度回溯，基于保证人地位的实质衡量，最终受侵害之法益对教唆者保全行为的依赖性远高于其他一般人的救助行为。

（三）案例回归——不作为理论的实践运用

在案例1中，慕某某以不作为的方式构成了过失损坏公用电信设施罪。首先，慕某某具有阻止损害结果发生的义务。从保护法益角度看，慕某某唆使他人放火的行为，使得正在使用的电信设施面临现实、紧迫的危险；从社会功能关系来考察，慕某某的教唆行为制造了导致危害结果的风险，其理应阻止危险的现实化。其次，慕某某的不作为满足了等置性要求。具体而言，刑法并未对过失损坏公用电信设施罪的构成要件有特殊规定，且谢某某、慕某某的行为共同导致了危害结果的发生，教唆行为和点火行为均是危害结果发生的原因；慕某某具备防止危害结果发生的能力，较之除谢某某以外的其他一般人，慕某某对法益侵害具有优越支配地位，对因果流程具有更高的控制力。最后，慕某某应当预见自己的教唆行为将导致附近电信设施的损坏，却因疏忽大意而未预见，主观上具有过失。

在案例2中，安某某以不作为的方式构成了过失致人死亡罪。首先，安某某具有阻止损害结果发生的义务。从保护法益的要求来看，安某某唆使陈某某给电网通电的行为，将使他人生命安全面临现实、紧迫的危险；从社会功能关系来看，安某某的教唆行为制造了导致危害结果的风险，其理应承担监控危险源的义务。其次，安某某的不作为满足了等置性要求。具体而言，刑法并未规定过失致人死亡罪只能由作为构成，且安某某的不作为与陈某某的作为共同导致危害结果的发生。在陈某某着手犯罪时，安某某即具备防止危害结果发生的能力；与陈某某以外的一般人相比，安某某对法益侵害具有优越支配地位，其对法益侵害的因果流程有更高控制能力。最后，安某某应当预见自己的教唆行为可能导致他人伤亡，但由于疏忽大意而未预见，主观上具有过失。

五、总结

由于对刑法条文的过于依赖，学界对过失教唆犯的研究局限于共犯视野，致使在处理实践中的疑难案例时，法官面临着定罪无据与突破立法的两难抉择。从不作为犯罪角度切入，过失教唆犯基于自己的教唆行为产生了作为义务，其所实施的不作为与作为犯罪在构成要件上具有等置性，据此可以确证过失教唆犯的应罚性和可罚性。这一论断在为司法实践提供有力依据的同时，也能维系共犯理论的稳定性，实现理论与实践、公民一般认知与刑法认知的有机统一。