尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 基本上，“刑法第19条”规定了行为人于行为时之责任能力有障碍时的责任减免条件，“第1项”涉及欠缺责任能力，“第2项”则是减低责任能力的状态。与此对应的障碍状态可分为行为时未能认识到行为违法（辨识能力），以及虽然已认识违法，但是未能在这样的认识基础上放弃犯行（控制或抑制能力）。然而，依据“同条第3项规定”，即使行为人于行为时的责任能力有所缺损，却不尽然完全排除其可罚性，仍有可能基于所谓的「原因自由行为」，使行为人为自己所实现的犯行负责。一般来说，原因自由行为的特征在于多阶段的行为历程(mehraktigesGeschehen)，行为人先是有责地(selbstverschuldet)使自己陷入暂时性的责任能力障碍（原因行为，或称自醉行为），例如饮酒或施用毒品产生病理意义的心理或生理干扰效果，进而导致欠缺或减低责任能力，紧接着在此种状态下直接实现构成要件（结果行为）。除此之外，无论是对自己将陷入责任能力障碍状态，或是接续的构成要件实现，行为人至少在着手实施原因行为时已经能预见。不过，即使进一步推敲“第3项的规定”用语，似乎也只能掌握到以下的适用条件：「只要行为人因故意或过失而导致责任能力障碍，即可排除同条第1项及第2项之适用。」换句话说，按照立法者的构想，本项乃是原因自由行为的具体规定，但是规定本身似乎只有论及「原因行为」的部分，至于这个行为与后续的结果行为之间应有何种关联，则是付之阙如。或许，正是因为欠缺此种关联性的规定，立法者所设想的原因行为也就不排除是任何时点的自醉行为。因此有疑问的是，假设行为人出于纯粹偶然的因素排除或减低责任能力，我们是否还可以依据“第3项规定”，否定其援引“第1项”或“第2项”作为罪责抗辩之理由。

 时至今日，原因自由行为仍然是刑法学理上富有争议的法概念。德国刑法不像“台湾刑法第19条”明定原因自由行为的适用标准，而是交由实务及学说见解发展出应有的解释方法。当然，德国学界还是有不少的声音呼吁积极立法，同时亦有提出值得参考的文字建议。这些建议版本或可作为刑法未来修法时的参考，不过在此之前，笔者选择把问题重新聚焦在原因自由行为的归责原理，先是检视当代几个重要的归责模式，紧接着尝试在双阶段行为的架构下，透过不法归责与罪责归责之间的桥接媒介，确立原因自由行为的可罚基础。

一、原因行为与结果行为之间的关联要求

 立法者于“刑法第19条第3项”的立法理由指出，「倘行为人之欠缺或显着减低前述能力，系由于行为人因故意或过失自行招致者，即难谓其属无责任能力或限制责任能力。单就这段说明来看，只要行为人有责地导致责任能力有所缺损，便可依据本项规定将责任能力拟制为无损的状态。换句话说，行为人故意或过失使自己陷入责任能力障碍，并且在此状态下实现犯行，依法仍然保有完整的责任能力。针对原因自由行为的可罚条件，至少在犯罪论的层次，立法者似乎是选择了拟制罪责的路径。当然，罪责拟制在刑法学理上系属相当陌生的概念，暂且不论抵触罪责原则的争议，至少在个案的解释与适用，同样存在着许多的问题，最关键者莫过于本文开头的问题意识所提及的，原因行为与结果行为之间应具备何种关联，始能正当化原因自由行为的可罚性。

 对此，台湾实务见解显然没有直接套用法律规定，而是进一步发展出原因自由行为应有的归责条件，并且以此为现行法的解释基础。举例来说，依“最高法院108年度台上字第1292号判决”，「所谓原因自由行为，系指行为人因为故意或过失使自己陷于无责任或限制责任能力之状态，并在此一状态下实行该当构成要件之违法行为。“刑法第19条第3项”并将原因自由行为予以明文化，其类型可分为『故意之原因自由行为』与『过失之原因自由行为』两大类，再细分为本具有犯罪故意，因故意或过失使自己陷于精神障碍之状态，而实行犯罪之情形，及原不具犯罪故意，因故意或过失使自己陷于精神障碍之状态后，于主观上有预见法益遭侵害之可能，却违反客观注意义务，致发生犯罪结果等。是原因自由行为之行为人，于精神、心智状态正常之原因行为阶段，对犯罪事实具有故意或应注意并能注意或可得预见，即符合犯罪行为人于行为时具有责任能力而须加以处罚；而行为人虽因己身之饮酒、用药等，致于为法益侵害行为时有精神障碍之情形，苟无证据足资证明其于饮酒、用药之初，尚未陷入精神障碍状态前，即对嗣后精神障碍状态中之侵害法益行为有故意或预见可能，其嗣后侵害法益之行为即非原因自由行为,仍有“刑法第19条第1项”、“第2项”之减免其刑规定适用。又虽无论何种类型之原因自由行为，均不适用同条第1、2项减免其刑之规定，但不同类型对于行为人责任非难及刑罚评价上仍有程度上之差异，仍可于量刑时予以审酌，而有区分之实益。先以结论来说，“最高法院”认为行为人仍须为犯行负责的条件为：其对于后续的构成要件实现有主观的预见可能。然而，综观判决的前后文，仍有部分说理不甚清楚之处：(一)行为人是否应该在自己陷入责任能力障碍之前或之后，对后续的构成要件实现已有预见可能。判决前段指出，原因自由行为乃是行为人在自陷于责任能力障碍之「后」，主观上已有预见可能，而且在客观上亦是违反注意义务地实现结果行为。换句话说，原因行为与结果行为等阶段的故意或过失似乎是互为独立的归责条件，只要行为人故意或过失地使自己陷入精神障碍，紧接着再故意或过失地实现结果行为，即可依据“刑法第19条第3项”使其承担刑事责任。笔者推测这段说理有可能是出于对立法理由的理解而来，所以某种程度上隐含了罪责拟制的思考。但是，综合判决后段的说理来看，“最高法院”真正的想法应该是，这两个阶段的归责并非全然的切割处理，至少在前面的原因行为阶段，行为人必须对后续犯行已有明确的知与欲，或者至少有预见可能。(二)“最高法院”认为区分故意与过失原因自由行为，对于责任非难与刑罚评价上具有程度上的差异，仍可于量刑时予以审酌。由此产生的疑问是，如果“刑法第19条第3项”是原因自由行为的明文规定，那么应属犯罪论层次的罪责议题。相对地，若是导向于量刑的规范技术，恐怕就不会是传统意义的原因自由行为。

二、可非难性重点与义务违反性

 尽管前述的“最高法院”判决有部分说理不甚清楚的疑虑，但至少可以从文脉得知，“刑法第19条第3项”的具体适用仍有充实的必要，而非只是直观地套用规定既有的要件。另外，值得注意的是，前述判决强调行为人以违反客观注意义务的方式实现结果行为，至于原因行为阶段是否同样以违反注意义务为条件，“最高法院”倒是没有明确表态。当然，若是强调原因行为同样要有注意义务违反的特征，那么“刑法第19条第3项”便有可能朝向构成要件模式及扩张模式的思考。

 就这点来说，近年一则“最高法院”判决似乎就隐含着这样的归责模式思考，例如依“最高法院110年度台上字第3741号判决”，「……原因自由行为处罚之原理，着重在精神或心智状态正常，具备完全责任能力之行为人，于原因阶段制造风险之行为。认为行为人在原因阶段为某行为（例如酒精或药物滥用等行为）时，已认识或可能预见其后会有侵害法益之危险发生，而仍继续从事其原因行为，或径行放弃对后续可能发生侵害法益危险之控制，因而导致法益侵害之失控，自应对其所实现之风险负刑事责任。惟行为人有无因故意或过失自行招致而陷于辨识力或控制力欠缺或显着减低之情状，仍须基于行为人自陷于上开情状之普遍客观表征（例如行为人是否有长期酒精或药物滥用史），予以审认行为人对于自陷于上开情状下侵害他人法益之行止，有无认识或预见可能性，或行为人是否基于侵害他人法益之目的而自陷于上开情状等情形，予以具体判断。至于倘行为人陷于上开情状系因罹患精神疾病所导致，虽未依医嘱服用药物或定期回诊就医，仍与行为人于精神状态正常，具备完全责任能力时，故意或过失自陷于辨识力或控制力欠缺或显着减低之情状有间，自难遽谓系属原因自由行为。」依此，除了原因行为与结果行为之间的关联要求，“最高法院”把解释重心聚焦在原因行为阶段，尤其是行为人是否出于侵害他人法益目的而自陷责任能力障碍，或者是否认识或预见到后续实施犯行的可能，仍有必要考虑行为人之实际的且符合个案现况的行为取向。换句话说，原因自由行为向来被强调为原因行为与后续之构成要件实现的关联，但是这号判决似乎转向于实质检验整体行为历程中具有值得非难的部分，不再拘泥于行为人是否有采取避免使自己人格产生质变，或是导致责任能力缺损的措施，又这其中所采用的可非难性评价，其实就是在确认行为人于原因行为阶段的义务违反性。如此一来，原因行为便有可能作为一个构成要件行为，藉此让原因自由行为得以满足「行为时」的要件。即便如此，最高法院真正的意思或许不在强调，原因行为本身的义务违反性与构成要件模式之间如何产生链接，不过却也无法否认这个见解已经巧妙地把注意义务违反视为构成「原因行为」的必要条件。

 在传统的归责范畴，原因自由行为被视为一项可罚性条件，尤其是在犯罪论意义下的罪责阶层受到讨论，至于行为人仍负有刑事责任的正当基础，至今已经发展出相当多样的理论，目的无非都是致力于突破同时性原则（行为时）所设下的归责框架。暂且不考虑“台湾刑法第19条”的原因自由行为规定，让我们先回到纯粹的理论范畴，简要地检视既有的学说见解及可能的说理问题。基本上，一般文献上常见的讨论可略分为二大归责模式为代表，亦即例外模式(Ausnahmemodell)与构成要件模式(Tatbestandsmodell)。

一、例外模式

 所谓的「例外模式」是从习惯法的视角切入，认为原因自由行为乃是同时性原则的例外。又所谓的例外是指，针对现有的责任能力规定应当采取限缩解释，也就是法条规定中有关法定犯行与责任能力于时间上的对应要求（行为时），不适用在行为人有责地让自己陷入责任能力障碍的情形。理由在于，行为人在着手原因行为时仍然保有辨识违法及控制行为的能力，在这个时间点下完整的责任能力与随后实施结果行为时的责任能力障碍予以衡平。严格来说，这套归责模式的重点看起来并非把行为概念扩张到原因行为的部分，而是行为人事前所实施的原因行为让自己陷入责任能力障碍的状态，既是应该为自醉结果负责，而且亦须为后续的构成要件实现负责。至于具体的归责条件则是要求，「原因设定阶段为自由的行为」(actiopraecedens)以同时满足主观与客观的条件为必要，尤其是经由所谓的双重故意跟后续基于责任能力障碍所实现的结果行为产生连结。

 尽管如此，罪责衡平的说法显然忽视，行为人实施构成要件行为的这个时点正是处于责任能力障碍的状态，又索性跳过同时性原则的做法，形同架空现行刑法中与责任能力相关的规定，实有抵触罪刑法定原则之嫌。换句话说，若是贯彻同时性原则的话，使自己陷入责任能力障碍时所原有的辨识及控制能力，本来就无法移作填补事后实施构成要件行为时的罪责障碍；同理，实施构成要件行为时已经存在的责任能力障碍，亦是无法重新回溯到自醉时的健全状态。由此可知，例外模式充其量只是原因自由行为的一种形式建构(einfacheKonstruktion)，先是把整个事件历程拆解成两个独立的行为阶段，亦即「欠缺不法但有责」（原因行为）与「具有不法但无责」（结果行为），紧接着选取各自所需要的犯罪组成要素予以填补。如此一来，终究还是没有触及归责原理的辩证。

 值得注意的是，或许是为了说明罪责衡平的合理性，所以在解释法定的「行为时」要件之时，看似在规范体系之外创设出一个例外，以此回避同时性原则的限制。不过，实质上却是已经把行为时的概念扩及至「有责地导致责任能力障碍」与「在此种状态下实现法定犯行」等行为阶段，也就是技巧性地偷渡「整体行为」概念将行为不法扩张到原因行为的部分，使得罪责找到相对应的行为事实基础。因为若是不为如此理解，恐怕难以想象两个不同阶段且各自独立的罪责状态如何互补及衡平，甚至有可能任意挑选其他不相干之行为阶段的罪责作为衡平基础。所以，诚如Kühl的批评，例外模式不过是一种「表象的例外」(scheinbareAusnahme)而已。

二、构成要件模式

 相较之下，同样是为了解决同时性原则所设下的归责限制，「构成要件模式」认为没有额外创造例外的必要，只要把「行为时」概念的射程范围扩张到「开始实施原因行为仍保有责任能力的阶段」即可。所以，原因行为既是被理解为构成要件行为而具有刑事不法性，同时也是作为（故意犯罪的）未遂起点。如果再考虑到这个时点下的责任能力本来就没有必要持续到犯罪实现，那么就算行为人实施构成要件行为时的责任能力存有缺损，仍然不影响刑事责任。

 类似于例外模式的问题，这套归责模式试图经由扩张行为概念的方法以符合同时性原则，同样也有抵触罪刑法定原则的疑虑，只不过差异之处在于，把自陷于责任能力障碍理解成构成要件行为显然逾越不法构成要件的文义范围，例如饮酒不等于窃取他人动产、吸食毒品难以跟伤害他人画上等号。即便把原因行为视为未遂的起点，还是无法排除此种疑虑，毕竟行为人着手原因行为在犯罪阶段的属性分类始终为准备阶段。既然这个时点的行为尚未具体抵触各罪的行为规范，便无可能产生刑法意义的行为不法，当然也就没有罪责的对应空间。

 除了规范性的行为结构问题，行为人紧接着在准备阶段之后，是否真的如实地实现原本的犯罪计划，恐怕难以断定。基本上，这样的质疑乃是从「行为时」(exante)的视角切入，观察重点侧重于行为本身所连结的行为义务违反。为了避免行为概念被扩张之后，反而产生与行为义务脱钩的矛盾，所以另有论者改采「事后」(expost)的评价观点，试着从经验性的行为危险说明原因行为系属整体行为的一部分，藉此符合同时性原则的要求。也就是说，虽然原因行为可以理解为一种制造危险的行为，只不过关于危险的定性无法依循传统的构成要件行为理论予以掌握，有必要改从结果行为回溯地确认(rückblickend)。文献上将此称之为「扩张模式」(Ausdehnungsmodell)，并且属于构成要件模式的下位类型。

 然而，仔细推敲事后观点的必要性，我们发现到扩张模式虽然强调整体行为的概念，实际上还是无法跳脱原因自由行为系属两个行为阶段的框架，特别是行为人饮酒或施用毒品是否必然导致其接着实施构成要件行为，不论从条件式的因果理论，或是客观归责理论都无法得出妥适的答案。对此质疑，有论者从动机关联性的心理因果关系说明原因行为与构成要件实现的客观可归责性。不过，笔者对此见解持保留态度。理由在于：不可否认，心理性因果关系在犯罪评价的应用并非陌生，典型者为刑法第29条的教唆犯。一般来说，由自然律所决定的因果关系无法直接套用到心理性因果的判断，因为在整个行为历程中总是存在一个行为人（即被教唆人）自由决定是否或如何实施犯行。所以，为了有效确认个人所传达的讯息能够对他人产生决定性的意志影响效果，更有必要实质考虑到传递讯息之人对信息接收者的意思形成握有一定的行为实力，例如透过请托、指挥监督、给付报酬，或是车道竞速参与者之间特殊的竞争心理等，否则心理因果的判断势必流于形式，例如依事后的评价观点，只是因为接受信息者所为的行为刚好符合传达信息者所提供的信息内容，便直接肯认两者之间具有因果关系。无论如何，单凭所谓的动机关联性说明两个主体之间的意志影响作用，恐怕还不足以说明其中的心理因果关系，当然，更是难以合理化原因自由行为的客观可归责性。另一项说理的问题为，心理因果关系论似乎是把「行为事实描述」误认为规范本身的评价标准。也就是说，不法构成要件不只形塑出一定的行为规范，而且从各项要件建构起犯罪评价的标准，紧接着以此标准评价个案中特定的且经过描述的行为事实。以因果关系为例，我们总是要先基于法定之构成要件行为所确立的评价标准，例如杀人、伤害、窃取等，确认某个行为事实是否为各罪所欲非难的不法行为，再以这个经过评价的行为作为起点，判断其与结果之间的因果关系。相较之下，心理因果关系论反而只是透过行为事实的描述，尤其是心理性的动机，便直接确认何者行为应属构成要件行为。

 总而言之，回到扩张模式本身，既然两个行为之间的危险关联无法从第一个行为予以确认，只好透过行为建构的方法，形式上先把两个行为结合起来，紧接着从后阶段行为反向推论前阶段行为的「危险倾向」。严格来说，这种看似带有建构主义色彩的行为理论，实际上早已脱离以客观经验为基础的危险评价，经由后阶段行为回溯确认的结果无非只是一种纯粹的危险假设而已。举例来说，行为人于聚餐时饮酒，若与同桌客人起口角而出手伤害，那么饮酒行为即有导致伤害的危险。如果换作饮酒后窃取他人的财物，这里的饮酒危险便转成窃取危险。于此，饮酒本身显然被假定为有漫无边际的危险，其中的危险将会随着个案之情境条件的差异，产生相当浮动的定性结果。另外，若是执意把原因自由行为理解成单一的整体行为，那么行为所内含的危险更应该坚持从原因行为本身予以确认，没有理由从结果行为反向推得出。

 最后，不少扩张理论的支持者把原因自由行为理解为单一主体下的间接正犯，导致责任能力障碍的幕后者为行为人自己，作为实现犯行的犯罪工具则是另一个自己。不同于整体行为结合单一正犯的说理方法，援引间接正犯的归责原理可以避开扩张行为概念所产生的各种解释困境，同时亦可说明自陷责任能力障碍之人（幕后者）为何还能够为自己于无责状态下（犯罪工具）的行为负责。理由在于，当幕后者利用他人作为犯罪工具实现不法构成要件，应以正犯资格论罪；相对地，如果换成是幕后者利用自己实现犯罪，却不用处罚的话，势必产生犯罪评价的矛盾。尽管如此，这套理论还是无法合理说明原因自由行为的可罚性，因为其中忽略了间接正犯正是攸关不同人格主体之间的第三人归责问题，原因自由行为始终只有指涉单一的行为主体。于此，即便行为人实施原因行为将自己创成为一项犯罪工具，不过难以想象的是，特别是在单一人格的条件下，自身原有的人格一旦遁入同样是自己人格的犯罪工具后，如何继续维持「犯罪工具创成时点」所形成的犯罪支配地位。简单地说，比拟成间接正犯的结果明显产生逻辑的谬误：「论理本身内含一个违反自身事实的说明值」。另一方面，幕后者经由提供错误信息的方式将他人创成为犯罪工具，从创成的时点起算，幕后者位居意思支配的地位，但不可忽略的是，所谓的幕后者对于犯罪实现具有犯罪支配，不只是开启犯罪历程而已，还包括随时基于中止意思而由自己介入犯罪发展，重新掌握「行为支配」。所以，在原因自由行为的情形，实施自醉的行为人（即幕后者）在使自己转化成犯罪工具之后，显然欠缺完整的犯罪支配地位。

三、小结

 初步看来，例外模式与构成要件模式的论证结构有着一定程度的类似性，也就是这些带有扩张特征的行为概念皆是立基于调整后的行为结构，而且原因行为与结果行为之间不能只是纯粹的偶然关系，否则原因自由行为的归责模式将会显得不具实益。就此而言，原因自由行为的原因行为之所以被理解为一项客观的行为要素，实际上正是一套以个人自决为基础的决定程序，尤其是行为人的行为配置（例如出于仇恨杀害他人）与欠缺辨识或控制能力之间互有指涉关联。即便如此，两者模式还是有些许的差异，例外模式强调两个阶段的罪责内容系属独立，因此可借助原因行为阶段的责任能力填补结果行为阶段的责任能力空缺。相较之下，构成要件模式则是将行为前置，看似透过不法归责的方式说明原因自由行为的可罚性，不过隐约地将原因行为阶段的罪责理解为统一的罪单位，所以没有相互衡平的必要。严格来说，无论采取何种模式都是以下述命题作为论证的出发点：「原因自由行为乃是不法与罪责之对应要求的例外」，只是这样的前提预设恐怕无法从刑法既有的解释系统推得出。如此一来，即便各家见解致力于突破既有的行为概念框架以符合行为时的要求，还是未能寻得一套具有说服力的归责准据。

 综观前述文献上常见的归责模式，不外乎透过直接的或间接的行为建构方式将原因自由行为理解为「构成要件行为」或「整体行为的组成部分」，由此让责任能力障碍下的构成要件实现得以客观可归责于自醉的行为人，尤其所采取的方法论始终围绕在形式意义的行为建构尝试，并未真正触及所谓的罪责归责，充其量只是一种「表象归责」(scheinbareZurechnung)而已。除此之外，多数见解提出所谓的双重故意以作为主观归责的基础。即便如此，除了行为人已有明确且具体的犯罪决意之外，一般人在使自己陷入责任能力障碍的状态后，大多只会模糊意识到自己有可能会实施某种犯行，例如餐宴中饮酒后的口角，不确定会接着实施公然侮辱、伤害或是杀人。尤其在此种情形下，故意的知与欲等要素是否能够具体对应到后续之行为、因果历程、结果等事实，恐怕都有问题。基本上，适用原因自由行为的结果，最后要不是成立故意犯罪，就是（有认识）过失。当然，我们不排除多数个案的犯罪评价终将导向于过失原因自由行为的结论，只不过对于故意与过失原因自由行为的区分，都还不是最难解的释义问题，关键始终是原因自由行为应当呈现出何种归责结构或条件，始能确实合理化行为人实现法定犯行的刑事责任。

一、违反行为规范义务作为构成要件行为的形塑基础

 不可否认的是，若要响应同时性原则所设下的限制，把原因行为定性为一种构成要件行为，或许是最直观的解决方案。又原因行为与构成要件行为一旦划上等号，通常可以联想到几个可能影响行为不法的要素，例如违反行为义务（注意义务）、后续实施结果行为的可能性（制造危险）等。基本上，这些要素皆与当代客观归责理论的应用息息相关，所以不排除由此套理论发展出原因自由行为的归责条件。

 (一)客观归责理论的应用

 在此之前，德国实务见解多是基于条件等价的因果理论将原因自由行为理解为不法构成要件行为。在此种构成要件模式下的原因自由行为倾向于自然主义的归责逻辑，既是不强调行为本身的义务违反特征，而且判断的重点侧重于传递意义的因果关系。然而，即便是从条件等价的视角回溯地确认导致结果发生的行为，至少在规范世界的范畴，所谓的原因不可能毫无止境地往前推移，一个具有刑事制裁意义的原因必须落在各罪既有的规范射程内。简单地说，任何一种人类的意志行动均须经过质转程序，始能从其他社会系统的行为定性转变成各罪自有的不法行为，例如医疗行为之于伤害、住家改装之于毁损等。如此一来，违反行为规范便是划定「起始原因」的必要条件，也就是所谓的构成要件行为。单就这点来说，行为人饮酒使自己陷入责任能力障碍之时，因为尚未抵触各罪的行为规范，所以无涉刑法意义的行为。从条件等价的因果关系论说明原因自由行为之可罚性，显然欠缺说服力。

 回到客观归责理论的应用。基本上，一个结果客观可归责于行为人的条件为：

 1.制造法所不容许的风险，以及2.此风险必须最终在结果中实现。又理论提出的目的在于，从规范性的观点修正等价条件因果过于导向自然主义式的评价结果，避免责任归咎流于形式的逻辑推演，反而得出非合乎比例的责任范围，例如原本应论未遂，却得出既遂的结论。更具体地说，我们不排除现实世界上存在着各种变因影响着结果是否或如何发生，例如甲杀乙，乙之所以死亡可能受制于攻击部位、乙的个人体质、行为工具的类型及效果等。就个案事实进行犯罪评价之前，不只需要发展出一套评价标准，更有必要决定这套标准的应用取决于何种事实，例如毁损罪的评价标准不会套用在伤害之行为事实；同样地，伤害罪的评价标准也不会套用到毁损的行为事实。

 当然，在特定语境的脉络下，任何事物只要透过概念描述的方式便会产生经验上所对应的事实，例如杯子可对应到纸杯、马克杯、塑料杯等。所谓的死亡可以描述为个人存活所必要的生物学条件已完全终止，例如自然死亡、因病死亡、遭杀害而亡等。或可想象的是，既然现实世界存在着各种死亡事实，若是这些事实要进入刑法的规制领域，就有必要先判断，何种死亡事实对于杀人罪的适用具有重要性。就这点来说，不法构成要件所决定下来的死亡描述才会是真正的判断关键，亦即「遭杀害而亡」。总而言之，客观归责理论所提及的规范性其实指的就是与此种行为事实有关的评价。再考虑到犯罪终究是经验世界中的一种现实，又产生此种现实的致因原点可以追溯到特定人的行为举止，那么刑法上的客观归责也就不可避免地与个人行动之间具有一定的评价关系。也就是说，行为人综合行为当下的各种客观情境条件，先是内化成行动所需的信息，进而形成具体的意思决定。所以，任何一个基于自我决定而实施的行为已经足以导致特定结果的发生，那么该结果即可论为行为人的成果。这其中与客观归责有关的事实评价即是：「行为与结果是否为构成要件所描述的行为与结果，以及此等行为与结果之间的关联。」整体而言，客观归责理论试图导入规范性的评价标准，目的之一便是确认与结果发生有关的「构成要件行为」。

      除此之外，先不论各罪所设定的不法构成要件为何，如果客观归责理论要作为一般性的归责理论，尤其是可以应用到原因自由行为，那么前提必须是能够提供一套上位的归责标准，并且适用于各种犯罪型态的评价。既然提到一般性的归责理论，不免会联想到Kant针对归责概念所提出的阐释，亦即人类行动当然受制于自然因果法则，不过正是因为人类同时作为一个具有智思能力的存在体，能够依照自我的行动准则而对外部世界变动创设一定的致因，由此开启一个新的因果发展序列。所以，归责的意义便是把特定人视为行为的肇始者(UrhebereinerHandlung;causalibera)，又肇始者的定性基础就是意志本身的自由性。简单地说，构成一个行为的首要条件便是这里所称的自由意志；同时，以此作为定性条件的行为亦属于一种「人格意义的行为」。应注意的是，所谓的意志决定终究只是一种涉及内在认知运作的意思活动，任何与其有关的实践过程无论如何都还是要连结到一个外部的行动结构，否则根本无从判断个人透过自身的情境反射所形成的意思内容为何。更具体地说，人类活动不是想当然地被称之为「行为」，而是这些活动本身乃是一系列「规则」的具体应用，唯有以规则应用为基础的活动始有可能论为行为。依此，行为人基于既有的知识与经验，借助过往个案的类推结果，在某个情境条件与结果之间找到一定的关联性，例如甲持刀砍杀乙，行为定性的重点不在于挥砍刀具的物理现象，而是甲依据既有的经验充分意识到举刀挥砍的动作与死亡结果之间会有何种关联及效果。当然，这里的规则不会只是经验面向的理解，尤其是在（刑）法规范的范畴，更有必要额外加入行为义务的要求。再以甲持刀杀乙为例，从规范语句的角度来看，刑法第271条的行为规范为「甲不应该杀人」。相对地，若是陈述语句的话，则是表达成「甲杀了乙」。所以，乙之死亡结果客观可归责于甲的理由为：1.甲之行为乃是依刑法第271条之构成要件描述所为的评价，系属不法行为；2.乙之死亡结果与甲实施一个违反行为禁命的杀人行为之间具有关联。

 综上，某个人类行为之所以被评价为构成要件行为，除了作为「结果发生的必要条件」之外，还有特别考虑到个案所适用之各罪规定的规范意义与目的，如此一来，这种行为便是作为法益侵害历程的起始，由其所导致的结果始能真正论为行为人的成果(Werk)。据此，让我们重新思考客观归责理论的风险制造与风险实现等命题。所谓的风险并不是实定法的规范用语，毋宁只是客观归责的评价标准而已。不过，单就概念本身来说，在刑法规范的领域其实尚未有任何的意义，因为我们始终还无法确定它真正所要评价的事实为何，或者选择采取此种风险评价将取决于何种事实。当然，为了让它能够作为一套符合事理的评价标准，或可试着把风险诠释为客观经验上的损害发生可能，只要随着时间推移，这种可能性便会逐渐发展成某个具体的实害状态。以此对应到实害犯的规范结构，损害发生可能便是对应到构成要件行为的评价范畴，至于实害状态则是指涉不法结果的部分。尽管如此，经验意义下的损害发生可能却有可能因为不同评价者之间的危惧感受差异，产生恣意的构成要件行为定性。为了确保犯罪评价及责任范围的可预测性，损害发生可能即有必要完整反映出规范归责的需求，也就是「与此有关的风险制造不得超脱行为规范的射程范围。」所以，构成要件行为系属违反行为规范的事实基础，又任何与构成要件行为有关的评价，除了各罪所规定的要件之外，更是应该实质考虑到注意义务违反，以确认行为人如何抵触行为规范。简单地说，不只是抽象地确认行为人忽略尊重他人法益的要求，同时亦可确切掌握具体个案中的损害发生可能。若是实害结果不在注意义务的保护目的范围，便是欠缺创造法所不容许的风险。

 从目前的分析来看，客观归责理论同样无法有效说明原因自由行为的可罚性。理由在于，将原因行为理解成构成要件行为的条件为违反行为规范。考虑到行为人在实施自醉行为时，即使意识到后续实现构成要件的可能性，依旧只是一种纯粹的危险假定，一旦这种危险判断脱离行为规范的基础，在刑法上也就无法产生任何的归责意义。也就是说，行为规范毕竟只是一种规范语句，行为人之行为是否真的抵触刑法规范的禁命或诫命，则有待个案审查违反的内容与方式。对此，故意犯与过失犯实质上都有注意义务违反的特征，差别在于前者为注意义务违反加上故意性；另一方面，故意犯的客观归责侧重于「构成要件行为与结果之间的义务违反关联」，过失犯则是「过失与结果之间」。因为故意犯的不法构成要件往往已经将可罚的行为予以明确描述，所以不同于过失犯的过失评价，只要行为人有目的性地侵害他人法益而实施构成要件行为，客观上即属违反注意义务，同时亦是确认抵触了行为规范所预设的行为禁命。延续这样的思考，原因自由行为的行为人所实施的自醉行为尚未进入行为规范的射程范围，也就是刑法所形塑的行动规则还没有真正内化为行为人的意思内容，执意将其论为构成要件行为，显然无法符合规范归责的要求。当然，关于行为人是否成立过失原因自由行为（或者直接论为过失犯）的问题，在客观归责理论的范畴，亦有必要审酌行为人实施自醉行为违反了何种注意义务。在确定有违反注意义务之后，接着判断该注意义务违反与结果发生之间的关联，始能真正确立应有的过失责任。

 (二)可非难性重点与危险监督责任

 值得注意的是，Beck近年所提出的理论尝试，借助「不作为的可非难性重点」说明原因行为本身的义务违反性，以及说明原因自由行为的刑事不法起始于原因行为阶段。但应强调的是，Beck的构想不在于把原因自由行为理解为不作为，目的无非是为了回避传统构成要件模式所面临的难题，亦即「违反行为规范之于构成要件行为的定性」，而且亦可从「作为义务」的面向正当化行为人应当积极对抗实现结果行为的危险。

 首先，某个行为是否因为违反行为禁命或诫命而构成作为或不作为，目前学说上仍有争议。考虑到具体个案所涉及的行为禁命与诫命往往有相当紧密的连结，若是任意选择其中一者，例如仅强调违反行为禁命，却忽略违反诫命的可能性，恐怕将架空“刑法第15条规定”而无法得出合理的犯罪评价。不可否认，行为违反行为禁命及诫命乃是决定行为不法的关键，具体判断应先予厘清行为禁命与诫命之间的适用逻辑，接着由此反映出个案事实的规范特征。为此，所谓的可非难性重点略可理解为「违反行为义务之于形塑行为不法的意义」。举例来说，行为义务之目的自始在于排除或降低行为的危险性，例如车头灯不亮，驾驶者不得夜间开车上路。当行为人忽视头灯问题而继续开车上路时，其中有关违反诫命义务（开启头灯）的部分，实际上不再有犯罪评价上的意义，因为违反行为禁命（不得在未开启头灯的条件下夜间驾驶）已经足以说明行为的不法性。相较之下，另有行为义务乃是回溯性地排除或降低「容许行为」的危险性，例如路口右转原本属于可容许风险，即使没有开启方向灯，依旧可以右转。开启方向灯则是带有提醒后方来车注意的功能，以排除或降低追撞的危险。因为开启方向灯仅仅作为一种预防手段，而未开启方向灯并不会让路口右转变成一个「非容许的行为」，所以应论为不作为。简单地说，右转行为本身的容许风险特征始终不会改变，唯一可得非难的基础在于右转期间的风险调控需求，尤其是消极不排除或降低现实已存在的风险。

 回到原因自由行为的应用，行为人基于故意或过失实现构成要件，其实都还不是真正的难题，困难之处毋宁是行为人于原因行为阶段认识到后续实施结果行为的危险性，并且拒绝采取相对应的抗制措施。又其中与作为义务密切相关的论据为：「任何人应当为自己能够实施合义务行为，或是发展出符合规范行动的人格予以负责。」基本上，这里的规范重点既是与抽象的人格形象无关，而且也不是以避免特定的人格变更及陷入责任能力障碍为目的，而是聚焦在个人与某种事物状态的具体形塑关系，特别是行为人能够借着这样的关系实施特定行为，以及此种行为正好也是符合自己的主观期待，例如服用麻醉药品的目的原本是为了抑制疼痛，或是饮用酒精饮料原本只是宴席中的日常行为，却有可能利用为使自己陷入无责状态。所以，就故意行为的可罚性来说，只要行为人积极认识且确认自己有实施后续犯行的危险性，便有必要采取预防措施以控制自身行动。应注意的是，这里所指的预防措施并不是要求行为人绝对不可饮酒，或是不可喝到酒醉，反而是应当采取足以抑制危险的手段，例如放弃后续犯行，或者甚至是交由他人限制自己的人身自由等。如果行为人没有履行此种抑制危险的作为义务，即属刑法上可非难性的重点。换句话说，考虑到后续法益侵害的可能性，意图使自己陷入责任能力障碍状态的行为人更是特别负有危险监督的义务，积极采取有效的预防措施。就算此种措施具有限制意思决定或形成自由的效果，行为人仍有作为（或忍受）义务。Beck强调，援引保证人义务的目的只是为了证立原因行为阶段的义务违反性，亦即「违反作为义务」，不表示意图陷入无责状态以实现犯罪的可非难性重点因此移往积极作为的部分。简单地说，在原因行为既有的风险结构下，透过一项额外的作为义务以回溯地降低或排除风险，未履行此项作为义务即属可非难的重点。或许，Beck的见解试图在符合社会相当性的饮酒或施打麻醉药行为，划出一条刑事不法的界线，特别是藉由风险调控的需求连结可非难性的重点，既是将自醉行为理解成行为人转变成危险源的过程，于此同时亦负有预防危险发展成实害的义务。虽然Beck的方法是将构成要件行为锁定在结果行为阶段，而在原因行为阶段另外建构一套义务违反的条件，如此一来，或许可以避免构成要件行为扩张到自醉行为所产生的归责冲突，但有疑问的是，这样的论点似乎导向于纯粹功能性的危险控制需求，只要任何人意识到后续实现犯罪的危险性，自己在规范上便成为一项危险源。换句话说，去人格化的解释重点根本不在于行为人到底违反了何种行为义务，不过是一种纯粹的规范角色期待而已。

二、隐性结果要素与行为规范之射程范围

 由前述说明可知，不论从客观归责理论，或是借用不作为犯的可非难性重点说明原因自由行为的可罚性，仍有未尽完美之处。为了重新建构原因自由行为的可罚依据，笔者试着先追溯原因自由概念的发展轨迹，确认初始的归责逻辑。紧接着从各罪规定所获得的启发，例如不能安全驾驶罪之特殊的结果要素与不能安全的不法关联，进而在一般性的归责原理中论证「原因行为」应有的义务违反特征，以此说明法定犯行与责任能力如何于时间上产生对应。

 (一)犯行自由行为(actiolibera)与归责

 提出「原因自由(causalibera)」的初衷在于引证外部世界的变动如何归责于特定之人。根据Joerden的考察，概念的发展与欧陆神学有密切关联，而且既然提到了原因与归责，不免让人联想到行为与结果之间的「因果关联」（Kausalrelation）及「责任性」(Verantwortlichkeit)。首先，世间万物的运作取决于各种规则，每种事物状态的具体创成皆可追溯到某个原因，而且这个原因可以再追溯到另一个原因。按照形式逻辑的推演，想必会得出一个永无止尽的因果序列。又如NikolausvonArmins的诠释，任何一者作为某个原因的原因，那么它也会是那个最后被促成者(Verursachte)的原因，又所有事物的实在性皆是透过它的原因所创成而来。只不过坚持所有事物的实在性都要透过其他原因所创成，逻辑上便不可能存在一个「无法限定的回溯关系」，而且任何一个被引起的原因也不会是自己的原因。换句话说，所有的因果序列照理说都会有一个起头，然而，基于人类既有的智识经验，无法描述那最终的原因为何。今日世界之所以呈现出如此这般的面貌，最后都可追溯到某一个原因，只是这个原因无法再被其他原因所引起。此处无法从智识经验予以体觉的原因（或称最终引起者）即是上帝。于此，18世纪从神学所发展的归责理论开始出现了「传递性因果」(Transitivität)的思考雏形。传递性因果的特征既是「非对称的」(asymmetrisch)，同时也是「非反身的」(irreflexiv)。即便如此，因果之间的递移关系不尽然是毫无条件地回溯，在神学领域谈到上帝作为人类世界运作的最终原因，其中一个目的无非是为了说明人类为何保有神性。然而，一旦个人行动违反了上帝意旨，那么便会切断该行为与上帝之间的因果关联。简单地说，个人因为恶的意志而违反戒律的行为乃是因果中断的条件，所以有必要为此种行为自我负责。

 虽然前述说明攸关神学领域的因果及责任辩证，但是仔细观察，仍可以发现到其中隐含一项影响后世归责理论的基本命题：「个人自决为基础的行为系属自我负责的起点」，或者理解为「中断因果序列的回溯性」。对此，Kant的归责思想更清楚地确立个人为自我行为负责的条件。一般来说，人类作为理性的存在体具有一定的智思能力，由自己为特定事件的发展创设出一个「开端」。也就是说，个人基于自由意志的行动开启新的因果链，而且此种个人行为属于一项无法被其他原因所引起的原因，所以称之为新的开端。从自然律的角度来看，与此相关的世界变动乃是例外地与其他原因切断关联，因为在「其他所有被引起的原因」(causaecausatae)之外，还有一个「自由的且无法被引起的」(causaliberae)原因。这里的「原因自由」在概念上也就等于由其起算之因果链的「新开端」。应强调的是，虽然原因自由视为因果序列的新开端，只不过在当时的讨论脉络，还没有触及到自由概念的存有辩证，到底要从决定论或非决定论的角度理解行为的自由性，本非原因自由所关切的重点，反而先假定自由的实在性，紧接着由此确立责任归咎（归责）应有的程序。

 让我们再回到Kant的定义，归责在道德上(moralisch)的意义是一种评断(Urteil)，藉此确立了特定人乃是「行为肇始者」，又该行为可理解为某种既成的「理性事实」(factum)，并且是依循法则而为之。就此，Joerden指出，任何一种形式意义的责任归咎都是在建构一定的关联基础，尤其是存在于特定人（被归咎责任之人）与事件（特定人为此归咎责任）之间。严格来说，Kant的归责仅仅指涉行为能否与个人意志形成关系，原因自由概念的应用其实相当受限，顶多说明到「被确认下来的行为决意」此项归责要素，以及界定客观上可受归责的行为（即事件历程的新开端）等，却无法说明原因自由本身能够产生的行为效果为何。所以，为了能够完整说明行为与结果之间的关联，行为概念的扩张显得更有必要：一方面维持本于原因自由而为的行为形同开启新的因果链；另一方面，从这个行为起算，直到产生特定结果为止的整体历程，统称为「犯行自由之行为」(actiolibera)。这里的「犯行」(actio)泛指任何一种由人类行动所促成的结果。由此等说明来看，可以整理出几点犯行自由行为的重点：1.原因自由等同于自由意志，并且作为因果链与归责评断的起点，又该意志本身为法律性与伦理性法则的实践；2.原因自由能够中断某个因果历程，开启另一个全新的因果链；3.为了解决结果（即行为效果）归责的问题，行为概念被进一步诠释为犯行自由行为。即便如此，归责起点依旧是「原因自由」的部分。

 行文至此，如果试着把上述分析套用到刑法上的原因自由行为，原本无法受归责的「原因」理应是行为人的自醉行为，至于陷入责任能力障碍则是「结果」。不过，为了让后续所实现的犯行可归责于行为人，方法上不排除把所谓的结果往后推延，将实害结果视为真正的结果，而基于个人自决而为的自醉行为则是依旧定调为该项结果的原因。既然陷入无责状态的原因是出于自由而为之，当然也就会是后续之不法结果的原因。如此一来，要求行为人为该结果负责即有正当性。但有问题的是，直接套用的结果看似符合「犯行自由」的归责逻辑，却是让原因自由行为的可罚性不当地取决于纯粹的因果评价，也就是「行为人让自己陷入无责状态，基于自由决定而为的自醉行为将越过障碍状态下的实行行为，进而与实害结果形成因果关系。」由此观之，原因自由行为的归责最后还是绕回构成要件模式或扩张模式，各个模式原有的说理问题势必再度浮现。另外，直接套用的结果其实也只有处理到「何种行为得受归责」（不法归责）之评价，始终没有触及「此一行为如何被归责」（罪责归责）的问题。

 (二)「正规归责」与「非正规归责」

 Joerden承继Hruschka所发展的归责理论，将归责分成第一阶的行为归责与第二阶的罪责归责，而此等归责阶段同样涉及行为人是否在自由的条件下实施违法行为，只不过前者为「行为本身的自由」(imputationfacti)，后者则是「评价行为的自由」(imputationiuris)。唯有行为在两阶段的评价皆被论为自由，始可要求行为人负责，此属传统的「正规归责」。相较之下，当第一阶归责的实施行为系属自由，第二阶归责却是得出不自由的结论时，也就表示归责程序将被中断，例如行为人在无责状态下实现构成要件，即便其仍然保有行为能力，却是无法辨识行为违法或抑制自己作为。所以在这个时点上，行为人终究还是为因果发展创造一个新的开端，中断了最终结果与前一个原因（自醉行为）之间因果关联。既然第二阶归责中的行为人「评价行为」系属不自由，那么我们会需要一个「非正规归责」，终局地确定其应否负责。

 具体而言，依照Joerden的归责理论，任何一个可受归责的行为都是「犯行自由行为」，与此对应的归责模式为正规归责。相对地，刑法学理上所讨论的原因自由行为则属「非正规归责」的议题。就正规归责来说，如果行为人藉由饮酒让自己陷入「欠缺行为能力」的状态，并且在此状态下实现构成要件，那么从结果回溯地观察，因为结果可持续回溯到原因行为阶段，所以构成要件行为与自醉行为整合成一个「构成要件行为」。换句话说，对于后续实现构成要件来说，行为人在自醉阶段已经确定丧失行为选择。在欠缺行为能力的状态所实施的构成要件行为如同一项自然条件，无法论为因果序列的新开端。于此，在正规归责的情形，Joerden将一个可归责于特定人的条件导向于自然因果的定性，自醉行为因此可以被视于不法构成要件行为的一部分。

 相对地，在非正规归责的情形，当行为人使自己陷入「责任能力障碍」的状态，紧接着在此状态实现构成要件，因为在结果行为阶段，行为人仍是自由地实施构成要件行为，亦即在这个时点尚有行为选择的可能，所以应论为中断了自醉行为所开启的因果序列，同时创造了一个新的开端。然而，这个新开启的因果序列还是无法视为原因自由下的行为，因为缺少了完整的责任归咎条件，也就是行为人欠缺评价行为所需的责任能力。换句话说，正规归责乃是以单一因果序列作为归责基础，非正规归责则是涉及到两个因果序列。既然这两个因果序列各自的新开端无法整合成单一构成要件行为，再加上第二个序列所存在的归责障碍，尤其是责任能力受有缺损，照理说原本应该排除行为人的责任，所以明显无法依循传统的归责模式论断行为人的责任。为了解决此种行为结构所产生的归责吊诡，实有必要在正规归责之外发展出一套非正规归责，使行为人为后阶段所实现的犯行负责。进一步地说，虽然非正规归责涉及两个因果序列，不过行为人在第二个序列中所实施的构成要件行为，仍然未能终局地中断与前者因果序列之间的关联。又这里的「未能终局地中断」是指，即使第二个因果序列中的构成要件行为中断了由自醉开启的因果历程，顶多只能说明自醉行为并不是第二个因果序列的开端，却不代表终局地否定行为人之责任归咎。为此，一个使行为人终局地承担责任的关键为所谓的「非真正义务」(Obliegenheit)，也就是任何人不得放任自己陷入障碍状态，而且此种状态正是由自己所引起的。行为人饮酒或施打毒品而使自己陷入责任能力障碍，即属违反非真正义务，而在此状态下实现结果行为，虽然中断与原因行为之间于第一阶归责的回溯关系，却不会中断第二阶归责的回溯关系。所以，行为人最终仍须为其所实现的犯行负责。

 整体来说，非正规归责的方法论有以下特点：1.原因行为开启的因果序列被后续实施的构成要件行为中断，构成要件行为始终稳固在结果行为阶段，因此没有扩张行为概念或行为前置的必要；2.行为人于原因行为阶段违反不真正义务，即使结果行为阶段存在罪责障碍，仍不产生中断罪责评价（回溯禁止）的效果；3.相较之下，正规归责明确采取构成要件模式，至于非正规归责则是导向于例外模式的思考。但有论者对此提出质疑，因为非真正义务终究不是刑法意义上的行为义务，无法积极证立刑事责任。相对地，此种义务作为一种对己义务，只能消极地产生失权效的效果，行为人不得主张对其有利的责任减免事由。依此，“刑法第19条第3项规定”的「不适用之」应解释为排除适用责任免除事由。

 (三)本文见解

 显然地，同样采取非真正义务的证立基础，「排除适用责任免除说」与「非正规归责」却得出截然不同的法效结论。只不过在运用此种义务概念之前，或可思考的是，为何原因行为所违反的义务不会是刑法意义上的行为义务？如果我们能够确认行为人于原因行为阶段已属违反行为规范，那么便无必要陷入非真正义务的法效争议。延续这样的问题意识，笔者基本上肯认原因行为与结果行为系属两个独立的因果序列（即自醉行为与构成要件行为分别为新开端），同时借镜Beck的理论尝试：一方面把构成要件行为确定在结果行为阶段，另一方面辩证各罪之行为规范义务如何扩及原因行为的条件，以此作为法定犯行与责任能力形成对应关系的媒介。

 1.罪责与行为的反身性

 基本上，任何一种行为对外反映出个人如何与世界互动的态度，所以带有人格主体的反身性特征。所谓的罪责无非也是一种与行为反身性有关的描述，当刑法第19条规定「行为时」，除了行为人至少在着手构成要件行为时应有完整的责任能力之外，其实也是凸显该行为对外体现出行为人的人格实践结果。

 首先，行为时所代表的同时性原则不可简化为责任能力之有或无的二元判断，毋宁是在既成的行为事实基础上，我们确认行为人原有机会辨识行为违法，或是在认识违法的前提下控制行为。其次，犯罪乃是行为人有意识地透过违反或忽视刑法的行为禁命或诫命，肯认自身的行为准则才是唯一合法有效。举例来说，杀人抵触刑法第271条「不应杀人」的要求，而「我可以杀人」才是唯一具有拘束力的行动准则。考虑到行为人实施犯行包含辨识与控制等要素，以及这两者皆是个人如何形成规范反思的条件，行为人对于行为义务的理解便是取决于承认刑法对其具有拘束力。又因为个人的意思形成过程有赖于物理性的及规范性的外部世界给予刺激，透过刑法所建立的行为引导系统影响着个人的行动取向。为此，这套系统必须能够跟所谓的犯罪事实产生对应性，因为个人的心理认知程序处理行为当下的各种客观情境所呈现的行为信息，待此等信息与刑法的规范状态产生意义连结后，进而影响行为主体如何决定作为。换句话说，所谓的行为时顶多说明行为人「在这个时间点」否认刑法的拘束性，不过更重要的是，人格实践乃是一套线性发展的意识程序，任何意思的具体形成皆与行动当下特殊的情境条件有关，所以在罪责的范畴，一个带有辨识规范意义的行为决定包含对规范意义与动机实践等要素。如此一来，刑法第19条规定的行为时不应狭隘地理解为形式意义的时间一致，而是指「与实行行为有关的辨识及控制能力障碍」。

 2.行为义务扩及原因行为的「媒介」

 明显地，原因自由行为的归责结构具有时间差的特征。行为人于原因行为阶段有责任能力，但在结果行为阶段，却是处于责任能力障碍的状态，也就是「非法定行为／有责任能力」与「法定行为／无责任能力」。若要克服两个行为阶段因为时间差而产生的归责困境，本文认为或可透过一项「媒介」使结果行为的行为义务与原因行为进行桥接。既是可以把构成要件行为限定在结果行为的阶段，避免不法构成要件所形塑的评价基准任意扩及原因行为阶段的任何一个行为事实，而且亦可间接说明原因行为于刑法意义上的义务违反性。

 当然，这种桥接思考并不是纯粹的学术想象，其实已经可以在现行的不能安全驾驶罪找到根据。依据笔者向来的主张，不论实害犯、具体危险犯、抽象危险犯，都只是「结果犯」的下位类型，差异仅在于不同的犯罪型态具有相异的结果要求。一般来说，刑法的规范设计是以「结果刑法」为原型，除了实害犯必然存在一个具体的外部世界变动之外，针对危险犯的不法构成要件设计与解释，不可任意放弃「（行为）招致结果」(Erfolgsverursachung)的条件。可想象的是，考虑到某些犯罪的攻击特殊性，通常难以直接表征（或代表）法益侵害的具体结果，所以便有可能在立法上采取迂回的规范描述，间接呈现出法益侵害的状态，例如伪造文书罪的行为人确定完成一份伪造的文书，此种「创成犯罪客体」的既成状态即属法益侵害的表征，或是描述一个具有社会性意义的外部世界变动，典型者为公然侮辱及诽谤。既然刑法上传统的结果要素专门指涉到一个可具体感知的外部世界变动，不只是从结果本身所内含的危险确认行为人实施刑法所不允许的行为，而且该结果始终作为表征法益侵害的事实基础。所以，危险犯仍应保有结果要素的设计，只不过这种要素并不是直接理解成传统的实害，而是承继了实害结果原有的「表征侵害现实(corpusdelicti)」的功能，并且结合特定的关联对象于外部世界的自然性或社会性变化，进一步理解成「创成危险的特殊事件(GefahrbegründetesEreignis)」（或称中间结果），并且作为法益侵害危险的间接证明，尤其是对外呈现出「法益侵害的危险征象」。

 “刑法第185条之3所规定”的不能安全驾驶带有自醉特征。行为人饮酒或服用毒品后，排除或降低心、生理层面的行为控制能力，而在这样的能力障碍状态下，在公众道路上驾驶车辆。基本上，本罪预设的行为规范为「不应在不能安全的状态下驾驶动力交通工具」，与此对应的构成要件行为也就是不能安全驾驶。单从「不能安全驾驶」的要件来看，虽然刑法禁止行为人在控制能力障碍下驾驶动力车辆，行为规范的射程范围却有可能漫无边际，使得任何一种疲劳驾驶都是本罪所要非难的行为。所以，为了合理说明“刑法第185条之3”的刑罚正当性，即必要确认驾驶行为如何产生法益侵害的危险。延续笔者所支持的结果犯见解，本罪作为创成危险的特殊事件的要件为「不能安全驾驶」，而且此项要件隐含一项特殊的结果要素，也就是「不能安全」。就后者来说，行为人必须饮酒或服用毒品达到不能安全的状态，紧接着在此状态下驾驶车辆，始能完整说明行为人违反行为规范，以及对其他交通参与者之法益形成特别的危险性，例如驾车失控、未能有效注意车前动态等。简单地说，虽然本罪的构成要件行为还是「不能安全驾驶」，不过由构成要件所形塑的行为义务实质上已扩及「不得使自己陷入不能安全的状态」。

 由上述的分析可知，立法者明白肯认自醉行为之于法益侵害的特殊危险性，以及危险性的认定基础为行为附加特殊的结果要素，又行为人应避免导致此种结果同样属于行为规范的禁命范围。相较之下，原因自由行为有着类似的行为结构与危险特征，如果我们试着将此种特殊的结果要素应用到原因自由行为的归责，理论建构的重点如下：

 1.“刑法第185条之3”为分则各罪，行为规范所预设的行为禁命是以保护交通参与者的法益为主。行为人使自己陷入不能安全状态，以及在此状态下驾驶动力交通工具等要素，共同建构起行为不法。然而，原因自由行为乃是刑法总则编的一般性归责问题，各罪的行为不法在结果行为阶段早已完备，例如杀人、伤害、窃盗等。倘若要把行为义务扩及到原因行为阶段，即有必要重新诠释行为规范的意涵，以及额外考虑到隐性的「特殊结果要素」的正当性。

 2.毫无疑问的是，只要行为人实施各罪所规定的构成要件行为，例如杀人、伤害、窃取，当可确认其违反行为规范。然而，这样的说法只是一种与义务违反有关的结论，根本没有触及任何规范沟通的过程。也就是说，行为规范所预设的行为禁命，例如不应该杀人，基本上仅属一项规范语句。如果要在个案中使行为人产生规范意义的理解，进而影响自身的行为调控，也就是前述的规范反思，那么即有必要考虑其与犯行相关的各种情境条件，特别是行为人如何形成一个具体且具有规范相对人之特殊性的行为决定。又此一决定的实践不只是带有危害法益的意义，同时亦是质疑规范的效力。不可否认，任何人形成特定的行为决定，其实不太可能认识到特定行为将抵触某个具体的刑法规定，大多是意识到干预他人权利或制度运作的效果，所以与责任能力有关的辨识违法及控制行为等要素，无非就是反映出行为人如何从客观的情境条件理解自己所为在刑法上的意义。进一步地说，我们可以试着把规范语句的行为规范诠释为「避免危害他人法益的义务」，尤其是指规范相对人必须随时维持着避免侵害他人法益的能力或机会，例如注意自己行为是否带有危险倾向、放弃取得或使用行为工具，甚至是不让自己陷入行为失控的状态等。又如前所述，罪责乃是行为人透过行为对外反应出自我人格，尤其是综合与行为有关的各种情境条件，既是忽视各罪所要求的避免义务，而且肯认自己内在的行为准则具有唯一的合法性。只要行为人决定实施不法行为，形同确定让自己放弃所有能够避免侵害他人的能力或机会。就这点来说，行为人使自己陷入自醉状态，并且于此状态下实现构成要件，实质上乃是弱化自己的避免侵害他人法益之能力，属于违反避免侵害法益义务的态样之一。换句话说，实施构成要件行为当然等同于违反行为规范，但是却不等于行为义务的范围仅限于「不可实施构成要件行为」的部分，因为考虑到行为人应当始终维持避免侵害他人法益的能力或机会，行为规范的义务范围还包括避免其他足以促成实现犯罪或强化法益危险的条件，例如自陷于责任能力障碍。应强调的是，此等条件不可独立于构成要件行为而为义务违反之评价，即使行为人在着手实施构成要件行为之前，已经让自己陷入自醉状态，但是不等于从自醉开始，即可单独论为违反分则各罪所预设之行为规范。简单地说，行为人违反行为规范义务必定是以实现结果行为作为评价基础，紧接着由此进一步扩及到原因行为的部分。

 3.承上，任何人有意识地利用自醉状态实现构成要件，其中隐含着一项特殊的结果要素，也就是「陷入责任能力障碍的状态」。既然各罪之行为规范实质上已扩及「不得使自己陷入此种状态」，表示原因行为阶段系属违反行为义务。又行为人在此阶段基于健全的责任能力违反义务，最终仍须为后续的构成要件实现负责，不因结果行为阶段的责任能力缺损而受影响。

 4.行为人有责地自陷责任能力障碍即属实现原因自由行为的隐性结果，至于是以故意或过失的方式为之，不影响最终成立故意犯或过失犯罪之评价。换句话说，犯罪类型的定性始终取决于结果行为。又因为此种结果代表行为人自己排除或减弱避免侵害他人法益的能力，所以始终与实现构成要件具有内在的不法关联。值得注意的是，所谓的故意无非只是强调行为人积极认识到原因行为与结果行为之间的利用关系，甚至可以说，自醉正是犯罪计划的一部分；过失则是已经预见到后续实现结果行为的危险，因而仅限于有认识过失的情形。于此，刑法第19条第3项之规定并未呈现出原因行为与结果行为之间的内在关联，立法缺失显而易见，又因为本文见解未采取责任减免排除的观点，所以建议未来修法时，本项规定的「不适用之」可修改为「仍依所犯之罪论责」。

 综合本文分析，仅列举数项重要结论：

 一、原因自由行为本身为双阶段的行为结构，「自醉行为」与「构成要件行为」分别为原因行为阶段与结果行为阶段的起点，因此不存在构成要件行为前置或扩张的可能性。又未来修法时，除了规定本身应该完整反应出此种特殊的双阶行为结构外，法效果的「不适用之」亦可修改为「仍依所犯之罪论责」。

 二、行为人实施构成要件行为无疑是抵触行为规范。但作为一项规范语句的行为规范可实质诠释为「避免危害他人法益之义务」，特别是指行为人应随时维持避免侵害他人法益的能力或机会。又原因自由行为隐含着一项特殊的结果要素：「自陷于责任能力障碍状态」。在此状态下实施构成要件行为如同行为人已经弱化了自己的行为控制能力，尤其是排除或降低了避免侵害他人法益的能力。既然行为规范的义务范围包括不得使自己陷入责任能力障碍的状态，也就表示行为人实现结果行为所抵触的行为规范，其效力范围会因为自醉此项隐性的结果要素而扩及原因行为的范畴。原因行为因此仍属违反行为规范义务，符合“刑法第19条规定”的行为时。

 三、自醉结果形同行为人排除或减弱自己避免侵害他人法益之能力，又此一义务违反

作者：古承宗，成功大学法律学系教授与实现构成要件具有内在的不法关联，例如故意自醉强调积极认识到原因行为与结果行为的利用关系，过失自醉则是预见后续实现结果行为的危险，仅限于有认识过失。据此，原因自由行为成立故意犯或过失犯始终取决于结果行为的犯罪评价结果，故意自醉不必然等于成立故意犯，在过失自醉的情形亦同。

摘要

 基本上，“刑法第19条”规定了行为人于行为时之责任能力有障碍时的责任减免条件，“第1项”涉及欠缺责任能力，“第2项”则是减低责任能力的状态。与此对应的障碍状态可分为行为时未能认识到行为违法（辨识能力），以及虽然已认识违法，但是未能在这样的认识基础上放弃犯行（控制或抑制能力）。然而，依据“同条第3项规定”，即使行为人于行为时的责任能力有所缺损，却不尽然完全排除其可罚性，仍有可能基于所谓的「原因自由行为」，使行为人为自己所实现的犯行负责。一般来说，原因自由行为的特征在于多阶段的行为历程(mehraktigesGeschehen)，行为人先是有责地(selbstverschuldet)使自己陷入暂时性的责任能力障碍（原因行为，或称自醉行为），例如饮酒或施用毒品产生病理意义的心理或生理干扰效果，进而导致欠缺或减低责任能力，紧接着在此种状态下直接实现构成要件（结果行为）。除此之外，无论是对自己将陷入责任能力障碍状态，或是接续的构成要件实现，行为人至少在着手实施原因行为时已经能预见。不过，即使进一步推敲“第3项的规定”用语，似乎也只能掌握到以下的适用条件：「只要行为人因故意或过失而导致责任能力障碍，即可排除同条第1项及第2项之适用。」换句话说，按照立法者的构想，本项乃是原因自由行为的具体规定，但是规定本身似乎只有论及「原因行为」的部分，至于这个行为与后续的结果行为之间应有何种关联，则是付之阙如。或许，正是因为欠缺此种关联性的规定，立法者所设想的原因行为也就不排除是任何时点的自醉行为。因此有疑问的是，假设行为人出于纯粹偶然的因素排除或减低责任能力，我们是否还可以依据“第3项规定”，否定其援引“第1项”或“第2项”作为罪责抗辩之理由。

 时至今日，原因自由行为仍然是刑法学理上富有争议的法概念。德国刑法不像“台湾刑法第19条”明定原因自由行为的适用标准，而是交由实务及学说见解发展出应有的解释方法。当然，德国学界还是有不少的声音呼吁积极立法，同时亦有提出值得参考的文字建议。这些建议版本或可作为刑法未来修法时的参考，不过在此之前，笔者选择把问题重新聚焦在原因自由行为的归责原理，先是检视当代几个重要的归责模式，紧接着尝试在双阶段行为的架构下，透过不法归责与罪责归责之间的桥接媒介，确立原因自由行为的可罚基础。

一、原因行为与结果行为之间的关联要求

 立法者于“刑法第19条第3项”的立法理由指出，「倘行为人之欠缺或显着减低前述能力，系由于行为人因故意或过失自行招致者，即难谓其属无责任能力或限制责任能力。单就这段说明来看，只要行为人有责地导致责任能力有所缺损，便可依据本项规定将责任能力拟制为无损的状态。换句话说，行为人故意或过失使自己陷入责任能力障碍，并且在此状态下实现犯行，依法仍然保有完整的责任能力。针对原因自由行为的可罚条件，至少在犯罪论的层次，立法者似乎是选择了拟制罪责的路径。当然，罪责拟制在刑法学理上系属相当陌生的概念，暂且不论抵触罪责原则的争议，至少在个案的解释与适用，同样存在着许多的问题，最关键者莫过于本文开头的问题意识所提及的，原因行为与结果行为之间应具备何种关联，始能正当化原因自由行为的可罚性。

 对此，台湾实务见解显然没有直接套用法律规定，而是进一步发展出原因自由行为应有的归责条件，并且以此为现行法的解释基础。举例来说，依“最高法院108年度台上字第1292号判决”，「所谓原因自由行为，系指行为人因为故意或过失使自己陷于无责任或限制责任能力之状态，并在此一状态下实行该当构成要件之违法行为。“刑法第19条第3项”并将原因自由行为予以明文化，其类型可分为『故意之原因自由行为』与『过失之原因自由行为』两大类，再细分为本具有犯罪故意，因故意或过失使自己陷于精神障碍之状态，而实行犯罪之情形，及原不具犯罪故意，因故意或过失使自己陷于精神障碍之状态后，于主观上有预见法益遭侵害之可能，却违反客观注意义务，致发生犯罪结果等。是原因自由行为之行为人，于精神、心智状态正常之原因行为阶段，对犯罪事实具有故意或应注意并能注意或可得预见，即符合犯罪行为人于行为时具有责任能力而须加以处罚；而行为人虽因己身之饮酒、用药等，致于为法益侵害行为时有精神障碍之情形，苟无证据足资证明其于饮酒、用药之初，尚未陷入精神障碍状态前，即对嗣后精神障碍状态中之侵害法益行为有故意或预见可能，其嗣后侵害法益之行为即非原因自由行为,仍有“刑法第19条第1项”、“第2项”之减免其刑规定适用。又虽无论何种类型之原因自由行为，均不适用同条第1、2项减免其刑之规定，但不同类型对于行为人责任非难及刑罚评价上仍有程度上之差异，仍可于量刑时予以审酌，而有区分之实益。先以结论来说，“最高法院”认为行为人仍须为犯行负责的条件为：其对于后续的构成要件实现有主观的预见可能。然而，综观判决的前后文，仍有部分说理不甚清楚之处：(一)行为人是否应该在自己陷入责任能力障碍之前或之后，对后续的构成要件实现已有预见可能。判决前段指出，原因自由行为乃是行为人在自陷于责任能力障碍之「后」，主观上已有预见可能，而且在客观上亦是违反注意义务地实现结果行为。换句话说，原因行为与结果行为等阶段的故意或过失似乎是互为独立的归责条件，只要行为人故意或过失地使自己陷入精神障碍，紧接着再故意或过失地实现结果行为，即可依据“刑法第19条第3项”使其承担刑事责任。笔者推测这段说理有可能是出于对立法理由的理解而来，所以某种程度上隐含了罪责拟制的思考。但是，综合判决后段的说理来看，“最高法院”真正的想法应该是，这两个阶段的归责并非全然的切割处理，至少在前面的原因行为阶段，行为人必须对后续犯行已有明确的知与欲，或者至少有预见可能。(二)“最高法院”认为区分故意与过失原因自由行为，对于责任非难与刑罚评价上具有程度上的差异，仍可于量刑时予以审酌。由此产生的疑问是，如果“刑法第19条第3项”是原因自由行为的明文规定，那么应属犯罪论层次的罪责议题。相对地，若是导向于量刑的规范技术，恐怕就不会是传统意义的原因自由行为。

二、可非难性重点与义务违反性

 尽管前述的“最高法院”判决有部分说理不甚清楚的疑虑，但至少可以从文脉得知，“刑法第19条第3项”的具体适用仍有充实的必要，而非只是直观地套用规定既有的要件。另外，值得注意的是，前述判决强调行为人以违反客观注意义务的方式实现结果行为，至于原因行为阶段是否同样以违反注意义务为条件，“最高法院”倒是没有明确表态。当然，若是强调原因行为同样要有注意义务违反的特征，那么“刑法第19条第3项”便有可能朝向构成要件模式及扩张模式的思考。

 就这点来说，近年一则“最高法院”判决似乎就隐含着这样的归责模式思考，例如依“最高法院110年度台上字第3741号判决”，「……原因自由行为处罚之原理，着重在精神或心智状态正常，具备完全责任能力之行为人，于原因阶段制造风险之行为。认为行为人在原因阶段为某行为（例如酒精或药物滥用等行为）时，已认识或可能预见其后会有侵害法益之危险发生，而仍继续从事其原因行为，或径行放弃对后续可能发生侵害法益危险之控制，因而导致法益侵害之失控，自应对其所实现之风险负刑事责任。惟行为人有无因故意或过失自行招致而陷于辨识力或控制力欠缺或显着减低之情状，仍须基于行为人自陷于上开情状之普遍客观表征（例如行为人是否有长期酒精或药物滥用史），予以审认行为人对于自陷于上开情状下侵害他人法益之行止，有无认识或预见可能性，或行为人是否基于侵害他人法益之目的而自陷于上开情状等情形，予以具体判断。至于倘行为人陷于上开情状系因罹患精神疾病所导致，虽未依医嘱服用药物或定期回诊就医，仍与行为人于精神状态正常，具备完全责任能力时，故意或过失自陷于辨识力或控制力欠缺或显着减低之情状有间，自难遽谓系属原因自由行为。」依此，除了原因行为与结果行为之间的关联要求，“最高法院”把解释重心聚焦在原因行为阶段，尤其是行为人是否出于侵害他人法益目的而自陷责任能力障碍，或者是否认识或预见到后续实施犯行的可能，仍有必要考虑行为人之实际的且符合个案现况的行为取向。换句话说，原因自由行为向来被强调为原因行为与后续之构成要件实现的关联，但是这号判决似乎转向于实质检验整体行为历程中具有值得非难的部分，不再拘泥于行为人是否有采取避免使自己人格产生质变，或是导致责任能力缺损的措施，又这其中所采用的可非难性评价，其实就是在确认行为人于原因行为阶段的义务违反性。如此一来，原因行为便有可能作为一个构成要件行为，藉此让原因自由行为得以满足「行为时」的要件。即便如此，最高法院真正的意思或许不在强调，原因行为本身的义务违反性与构成要件模式之间如何产生链接，不过却也无法否认这个见解已经巧妙地把注意义务违反视为构成「原因行为」的必要条件。

 在传统的归责范畴，原因自由行为被视为一项可罚性条件，尤其是在犯罪论意义下的罪责阶层受到讨论，至于行为人仍负有刑事责任的正当基础，至今已经发展出相当多样的理论，目的无非都是致力于突破同时性原则（行为时）所设下的归责框架。暂且不考虑“台湾刑法第19条”的原因自由行为规定，让我们先回到纯粹的理论范畴，简要地检视既有的学说见解及可能的说理问题。基本上，一般文献上常见的讨论可略分为二大归责模式为代表，亦即例外模式(Ausnahmemodell)与构成要件模式(Tatbestandsmodell)。

一、例外模式

 所谓的「例外模式」是从习惯法的视角切入，认为原因自由行为乃是同时性原则的例外。又所谓的例外是指，针对现有的责任能力规定应当采取限缩解释，也就是法条规定中有关法定犯行与责任能力于时间上的对应要求（行为时），不适用在行为人有责地让自己陷入责任能力障碍的情形。理由在于，行为人在着手原因行为时仍然保有辨识违法及控制行为的能力，在这个时间点下完整的责任能力与随后实施结果行为时的责任能力障碍予以衡平。严格来说，这套归责模式的重点看起来并非把行为概念扩张到原因行为的部分，而是行为人事前所实施的原因行为让自己陷入责任能力障碍的状态，既是应该为自醉结果负责，而且亦须为后续的构成要件实现负责。至于具体的归责条件则是要求，「原因设定阶段为自由的行为」(actiopraecedens)以同时满足主观与客观的条件为必要，尤其是经由所谓的双重故意跟后续基于责任能力障碍所实现的结果行为产生连结。

 尽管如此，罪责衡平的说法显然忽视，行为人实施构成要件行为的这个时点正是处于责任能力障碍的状态，又索性跳过同时性原则的做法，形同架空现行刑法中与责任能力相关的规定，实有抵触罪刑法定原则之嫌。换句话说，若是贯彻同时性原则的话，使自己陷入责任能力障碍时所原有的辨识及控制能力，本来就无法移作填补事后实施构成要件行为时的罪责障碍；同理，实施构成要件行为时已经存在的责任能力障碍，亦是无法重新回溯到自醉时的健全状态。由此可知，例外模式充其量只是原因自由行为的一种形式建构(einfacheKonstruktion)，先是把整个事件历程拆解成两个独立的行为阶段，亦即「欠缺不法但有责」（原因行为）与「具有不法但无责」（结果行为），紧接着选取各自所需要的犯罪组成要素予以填补。如此一来，终究还是没有触及归责原理的辩证。

 值得注意的是，或许是为了说明罪责衡平的合理性，所以在解释法定的「行为时」要件之时，看似在规范体系之外创设出一个例外，以此回避同时性原则的限制。不过，实质上却是已经把行为时的概念扩及至「有责地导致责任能力障碍」与「在此种状态下实现法定犯行」等行为阶段，也就是技巧性地偷渡「整体行为」概念将行为不法扩张到原因行为的部分，使得罪责找到相对应的行为事实基础。因为若是不为如此理解，恐怕难以想象两个不同阶段且各自独立的罪责状态如何互补及衡平，甚至有可能任意挑选其他不相干之行为阶段的罪责作为衡平基础。所以，诚如Kühl的批评，例外模式不过是一种「表象的例外」(scheinbareAusnahme)而已。

二、构成要件模式

 相较之下，同样是为了解决同时性原则所设下的归责限制，「构成要件模式」认为没有额外创造例外的必要，只要把「行为时」概念的射程范围扩张到「开始实施原因行为仍保有责任能力的阶段」即可。所以，原因行为既是被理解为构成要件行为而具有刑事不法性，同时也是作为（故意犯罪的）未遂起点。如果再考虑到这个时点下的责任能力本来就没有必要持续到犯罪实现，那么就算行为人实施构成要件行为时的责任能力存有缺损，仍然不影响刑事责任。

 类似于例外模式的问题，这套归责模式试图经由扩张行为概念的方法以符合同时性原则，同样也有抵触罪刑法定原则的疑虑，只不过差异之处在于，把自陷于责任能力障碍理解成构成要件行为显然逾越不法构成要件的文义范围，例如饮酒不等于窃取他人动产、吸食毒品难以跟伤害他人画上等号。即便把原因行为视为未遂的起点，还是无法排除此种疑虑，毕竟行为人着手原因行为在犯罪阶段的属性分类始终为准备阶段。既然这个时点的行为尚未具体抵触各罪的行为规范，便无可能产生刑法意义的行为不法，当然也就没有罪责的对应空间。

 除了规范性的行为结构问题，行为人紧接着在准备阶段之后，是否真的如实地实现原本的犯罪计划，恐怕难以断定。基本上，这样的质疑乃是从「行为时」(exante)的视角切入，观察重点侧重于行为本身所连结的行为义务违反。为了避免行为概念被扩张之后，反而产生与行为义务脱钩的矛盾，所以另有论者改采「事后」(expost)的评价观点，试着从经验性的行为危险说明原因行为系属整体行为的一部分，藉此符合同时性原则的要求。也就是说，虽然原因行为可以理解为一种制造危险的行为，只不过关于危险的定性无法依循传统的构成要件行为理论予以掌握，有必要改从结果行为回溯地确认(rückblickend)。文献上将此称之为「扩张模式」(Ausdehnungsmodell)，并且属于构成要件模式的下位类型。

 然而，仔细推敲事后观点的必要性，我们发现到扩张模式虽然强调整体行为的概念，实际上还是无法跳脱原因自由行为系属两个行为阶段的框架，特别是行为人饮酒或施用毒品是否必然导致其接着实施构成要件行为，不论从条件式的因果理论，或是客观归责理论都无法得出妥适的答案。对此质疑，有论者从动机关联性的心理因果关系说明原因行为与构成要件实现的客观可归责性。不过，笔者对此见解持保留态度。理由在于：不可否认，心理性因果关系在犯罪评价的应用并非陌生，典型者为刑法第29条的教唆犯。一般来说，由自然律所决定的因果关系无法直接套用到心理性因果的判断，因为在整个行为历程中总是存在一个行为人（即被教唆人）自由决定是否或如何实施犯行。所以，为了有效确认个人所传达的讯息能够对他人产生决定性的意志影响效果，更有必要实质考虑到传递讯息之人对信息接收者的意思形成握有一定的行为实力，例如透过请托、指挥监督、给付报酬，或是车道竞速参与者之间特殊的竞争心理等，否则心理因果的判断势必流于形式，例如依事后的评价观点，只是因为接受信息者所为的行为刚好符合传达信息者所提供的信息内容，便直接肯认两者之间具有因果关系。无论如何，单凭所谓的动机关联性说明两个主体之间的意志影响作用，恐怕还不足以说明其中的心理因果关系，当然，更是难以合理化原因自由行为的客观可归责性。另一项说理的问题为，心理因果关系论似乎是把「行为事实描述」误认为规范本身的评价标准。也就是说，不法构成要件不只形塑出一定的行为规范，而且从各项要件建构起犯罪评价的标准，紧接着以此标准评价个案中特定的且经过描述的行为事实。以因果关系为例，我们总是要先基于法定之构成要件行为所确立的评价标准，例如杀人、伤害、窃取等，确认某个行为事实是否为各罪所欲非难的不法行为，再以这个经过评价的行为作为起点，判断其与结果之间的因果关系。相较之下，心理因果关系论反而只是透过行为事实的描述，尤其是心理性的动机，便直接确认何者行为应属构成要件行为。

 总而言之，回到扩张模式本身，既然两个行为之间的危险关联无法从第一个行为予以确认，只好透过行为建构的方法，形式上先把两个行为结合起来，紧接着从后阶段行为反向推论前阶段行为的「危险倾向」。严格来说，这种看似带有建构主义色彩的行为理论，实际上早已脱离以客观经验为基础的危险评价，经由后阶段行为回溯确认的结果无非只是一种纯粹的危险假设而已。举例来说，行为人于聚餐时饮酒，若与同桌客人起口角而出手伤害，那么饮酒行为即有导致伤害的危险。如果换作饮酒后窃取他人的财物，这里的饮酒危险便转成窃取危险。于此，饮酒本身显然被假定为有漫无边际的危险，其中的危险将会随着个案之情境条件的差异，产生相当浮动的定性结果。另外，若是执意把原因自由行为理解成单一的整体行为，那么行为所内含的危险更应该坚持从原因行为本身予以确认，没有理由从结果行为反向推得出。

 最后，不少扩张理论的支持者把原因自由行为理解为单一主体下的间接正犯，导致责任能力障碍的幕后者为行为人自己，作为实现犯行的犯罪工具则是另一个自己。不同于整体行为结合单一正犯的说理方法，援引间接正犯的归责原理可以避开扩张行为概念所产生的各种解释困境，同时亦可说明自陷责任能力障碍之人（幕后者）为何还能够为自己于无责状态下（犯罪工具）的行为负责。理由在于，当幕后者利用他人作为犯罪工具实现不法构成要件，应以正犯资格论罪；相对地，如果换成是幕后者利用自己实现犯罪，却不用处罚的话，势必产生犯罪评价的矛盾。尽管如此，这套理论还是无法合理说明原因自由行为的可罚性，因为其中忽略了间接正犯正是攸关不同人格主体之间的第三人归责问题，原因自由行为始终只有指涉单一的行为主体。于此，即便行为人实施原因行为将自己创成为一项犯罪工具，不过难以想象的是，特别是在单一人格的条件下，自身原有的人格一旦遁入同样是自己人格的犯罪工具后，如何继续维持「犯罪工具创成时点」所形成的犯罪支配地位。简单地说，比拟成间接正犯的结果明显产生逻辑的谬误：「论理本身内含一个违反自身事实的说明值」。另一方面，幕后者经由提供错误信息的方式将他人创成为犯罪工具，从创成的时点起算，幕后者位居意思支配的地位，但不可忽略的是，所谓的幕后者对于犯罪实现具有犯罪支配，不只是开启犯罪历程而已，还包括随时基于中止意思而由自己介入犯罪发展，重新掌握「行为支配」。所以，在原因自由行为的情形，实施自醉的行为人（即幕后者）在使自己转化成犯罪工具之后，显然欠缺完整的犯罪支配地位。

三、小结

 初步看来，例外模式与构成要件模式的论证结构有着一定程度的类似性，也就是这些带有扩张特征的行为概念皆是立基于调整后的行为结构，而且原因行为与结果行为之间不能只是纯粹的偶然关系，否则原因自由行为的归责模式将会显得不具实益。就此而言，原因自由行为的原因行为之所以被理解为一项客观的行为要素，实际上正是一套以个人自决为基础的决定程序，尤其是行为人的行为配置（例如出于仇恨杀害他人）与欠缺辨识或控制能力之间互有指涉关联。即便如此，两者模式还是有些许的差异，例外模式强调两个阶段的罪责内容系属独立，因此可借助原因行为阶段的责任能力填补结果行为阶段的责任能力空缺。相较之下，构成要件模式则是将行为前置，看似透过不法归责的方式说明原因自由行为的可罚性，不过隐约地将原因行为阶段的罪责理解为统一的罪单位，所以没有相互衡平的必要。严格来说，无论采取何种模式都是以下述命题作为论证的出发点：「原因自由行为乃是不法与罪责之对应要求的例外」，只是这样的前提预设恐怕无法从刑法既有的解释系统推得出。如此一来，即便各家见解致力于突破既有的行为概念框架以符合行为时的要求，还是未能寻得一套具有说服力的归责准据。

 综观前述文献上常见的归责模式，不外乎透过直接的或间接的行为建构方式将原因自由行为理解为「构成要件行为」或「整体行为的组成部分」，由此让责任能力障碍下的构成要件实现得以客观可归责于自醉的行为人，尤其所采取的方法论始终围绕在形式意义的行为建构尝试，并未真正触及所谓的罪责归责，充其量只是一种「表象归责」(scheinbareZurechnung)而已。除此之外，多数见解提出所谓的双重故意以作为主观归责的基础。即便如此，除了行为人已有明确且具体的犯罪决意之外，一般人在使自己陷入责任能力障碍的状态后，大多只会模糊意识到自己有可能会实施某种犯行，例如餐宴中饮酒后的口角，不确定会接着实施公然侮辱、伤害或是杀人。尤其在此种情形下，故意的知与欲等要素是否能够具体对应到后续之行为、因果历程、结果等事实，恐怕都有问题。基本上，适用原因自由行为的结果，最后要不是成立故意犯罪，就是（有认识）过失。当然，我们不排除多数个案的犯罪评价终将导向于过失原因自由行为的结论，只不过对于故意与过失原因自由行为的区分，都还不是最难解的释义问题，关键始终是原因自由行为应当呈现出何种归责结构或条件，始能确实合理化行为人实现法定犯行的刑事责任。

一、违反行为规范义务作为构成要件行为的形塑基础

 不可否认的是，若要响应同时性原则所设下的限制，把原因行为定性为一种构成要件行为，或许是最直观的解决方案。又原因行为与构成要件行为一旦划上等号，通常可以联想到几个可能影响行为不法的要素，例如违反行为义务（注意义务）、后续实施结果行为的可能性（制造危险）等。基本上，这些要素皆与当代客观归责理论的应用息息相关，所以不排除由此套理论发展出原因自由行为的归责条件。

 (一)客观归责理论的应用

 在此之前，德国实务见解多是基于条件等价的因果理论将原因自由行为理解为不法构成要件行为。在此种构成要件模式下的原因自由行为倾向于自然主义的归责逻辑，既是不强调行为本身的义务违反特征，而且判断的重点侧重于传递意义的因果关系。然而，即便是从条件等价的视角回溯地确认导致结果发生的行为，至少在规范世界的范畴，所谓的原因不可能毫无止境地往前推移，一个具有刑事制裁意义的原因必须落在各罪既有的规范射程内。简单地说，任何一种人类的意志行动均须经过质转程序，始能从其他社会系统的行为定性转变成各罪自有的不法行为，例如医疗行为之于伤害、住家改装之于毁损等。如此一来，违反行为规范便是划定「起始原因」的必要条件，也就是所谓的构成要件行为。单就这点来说，行为人饮酒使自己陷入责任能力障碍之时，因为尚未抵触各罪的行为规范，所以无涉刑法意义的行为。从条件等价的因果关系论说明原因自由行为之可罚性，显然欠缺说服力。

 回到客观归责理论的应用。基本上，一个结果客观可归责于行为人的条件为：

 1.制造法所不容许的风险，以及2.此风险必须最终在结果中实现。又理论提出的目的在于，从规范性的观点修正等价条件因果过于导向自然主义式的评价结果，避免责任归咎流于形式的逻辑推演，反而得出非合乎比例的责任范围，例如原本应论未遂，却得出既遂的结论。更具体地说，我们不排除现实世界上存在着各种变因影响着结果是否或如何发生，例如甲杀乙，乙之所以死亡可能受制于攻击部位、乙的个人体质、行为工具的类型及效果等。就个案事实进行犯罪评价之前，不只需要发展出一套评价标准，更有必要决定这套标准的应用取决于何种事实，例如毁损罪的评价标准不会套用在伤害之行为事实；同样地，伤害罪的评价标准也不会套用到毁损的行为事实。

 当然，在特定语境的脉络下，任何事物只要透过概念描述的方式便会产生经验上所对应的事实，例如杯子可对应到纸杯、马克杯、塑料杯等。所谓的死亡可以描述为个人存活所必要的生物学条件已完全终止，例如自然死亡、因病死亡、遭杀害而亡等。或可想象的是，既然现实世界存在着各种死亡事实，若是这些事实要进入刑法的规制领域，就有必要先判断，何种死亡事实对于杀人罪的适用具有重要性。就这点来说，不法构成要件所决定下来的死亡描述才会是真正的判断关键，亦即「遭杀害而亡」。总而言之，客观归责理论所提及的规范性其实指的就是与此种行为事实有关的评价。再考虑到犯罪终究是经验世界中的一种现实，又产生此种现实的致因原点可以追溯到特定人的行为举止，那么刑法上的客观归责也就不可避免地与个人行动之间具有一定的评价关系。也就是说，行为人综合行为当下的各种客观情境条件，先是内化成行动所需的信息，进而形成具体的意思决定。所以，任何一个基于自我决定而实施的行为已经足以导致特定结果的发生，那么该结果即可论为行为人的成果。这其中与客观归责有关的事实评价即是：「行为与结果是否为构成要件所描述的行为与结果，以及此等行为与结果之间的关联。」整体而言，客观归责理论试图导入规范性的评价标准，目的之一便是确认与结果发生有关的「构成要件行为」。

      除此之外，先不论各罪所设定的不法构成要件为何，如果客观归责理论要作为一般性的归责理论，尤其是可以应用到原因自由行为，那么前提必须是能够提供一套上位的归责标准，并且适用于各种犯罪型态的评价。既然提到一般性的归责理论，不免会联想到Kant针对归责概念所提出的阐释，亦即人类行动当然受制于自然因果法则，不过正是因为人类同时作为一个具有智思能力的存在体，能够依照自我的行动准则而对外部世界变动创设一定的致因，由此开启一个新的因果发展序列。所以，归责的意义便是把特定人视为行为的肇始者(UrhebereinerHandlung;causalibera)，又肇始者的定性基础就是意志本身的自由性。简单地说，构成一个行为的首要条件便是这里所称的自由意志；同时，以此作为定性条件的行为亦属于一种「人格意义的行为」。应注意的是，所谓的意志决定终究只是一种涉及内在认知运作的意思活动，任何与其有关的实践过程无论如何都还是要连结到一个外部的行动结构，否则根本无从判断个人透过自身的情境反射所形成的意思内容为何。更具体地说，人类活动不是想当然地被称之为「行为」，而是这些活动本身乃是一系列「规则」的具体应用，唯有以规则应用为基础的活动始有可能论为行为。依此，行为人基于既有的知识与经验，借助过往个案的类推结果，在某个情境条件与结果之间找到一定的关联性，例如甲持刀砍杀乙，行为定性的重点不在于挥砍刀具的物理现象，而是甲依据既有的经验充分意识到举刀挥砍的动作与死亡结果之间会有何种关联及效果。当然，这里的规则不会只是经验面向的理解，尤其是在（刑）法规范的范畴，更有必要额外加入行为义务的要求。再以甲持刀杀乙为例，从规范语句的角度来看，刑法第271条的行为规范为「甲不应该杀人」。相对地，若是陈述语句的话，则是表达成「甲杀了乙」。所以，乙之死亡结果客观可归责于甲的理由为：1.甲之行为乃是依刑法第271条之构成要件描述所为的评价，系属不法行为；2.乙之死亡结果与甲实施一个违反行为禁命的杀人行为之间具有关联。

 综上，某个人类行为之所以被评价为构成要件行为，除了作为「结果发生的必要条件」之外，还有特别考虑到个案所适用之各罪规定的规范意义与目的，如此一来，这种行为便是作为法益侵害历程的起始，由其所导致的结果始能真正论为行为人的成果(Werk)。据此，让我们重新思考客观归责理论的风险制造与风险实现等命题。所谓的风险并不是实定法的规范用语，毋宁只是客观归责的评价标准而已。不过，单就概念本身来说，在刑法规范的领域其实尚未有任何的意义，因为我们始终还无法确定它真正所要评价的事实为何，或者选择采取此种风险评价将取决于何种事实。当然，为了让它能够作为一套符合事理的评价标准，或可试着把风险诠释为客观经验上的损害发生可能，只要随着时间推移，这种可能性便会逐渐发展成某个具体的实害状态。以此对应到实害犯的规范结构，损害发生可能便是对应到构成要件行为的评价范畴，至于实害状态则是指涉不法结果的部分。尽管如此，经验意义下的损害发生可能却有可能因为不同评价者之间的危惧感受差异，产生恣意的构成要件行为定性。为了确保犯罪评价及责任范围的可预测性，损害发生可能即有必要完整反映出规范归责的需求，也就是「与此有关的风险制造不得超脱行为规范的射程范围。」所以，构成要件行为系属违反行为规范的事实基础，又任何与构成要件行为有关的评价，除了各罪所规定的要件之外，更是应该实质考虑到注意义务违反，以确认行为人如何抵触行为规范。简单地说，不只是抽象地确认行为人忽略尊重他人法益的要求，同时亦可确切掌握具体个案中的损害发生可能。若是实害结果不在注意义务的保护目的范围，便是欠缺创造法所不容许的风险。

 从目前的分析来看，客观归责理论同样无法有效说明原因自由行为的可罚性。理由在于，将原因行为理解成构成要件行为的条件为违反行为规范。考虑到行为人在实施自醉行为时，即使意识到后续实现构成要件的可能性，依旧只是一种纯粹的危险假定，一旦这种危险判断脱离行为规范的基础，在刑法上也就无法产生任何的归责意义。也就是说，行为规范毕竟只是一种规范语句，行为人之行为是否真的抵触刑法规范的禁命或诫命，则有待个案审查违反的内容与方式。对此，故意犯与过失犯实质上都有注意义务违反的特征，差别在于前者为注意义务违反加上故意性；另一方面，故意犯的客观归责侧重于「构成要件行为与结果之间的义务违反关联」，过失犯则是「过失与结果之间」。因为故意犯的不法构成要件往往已经将可罚的行为予以明确描述，所以不同于过失犯的过失评价，只要行为人有目的性地侵害他人法益而实施构成要件行为，客观上即属违反注意义务，同时亦是确认抵触了行为规范所预设的行为禁命。延续这样的思考，原因自由行为的行为人所实施的自醉行为尚未进入行为规范的射程范围，也就是刑法所形塑的行动规则还没有真正内化为行为人的意思内容，执意将其论为构成要件行为，显然无法符合规范归责的要求。当然，关于行为人是否成立过失原因自由行为（或者直接论为过失犯）的问题，在客观归责理论的范畴，亦有必要审酌行为人实施自醉行为违反了何种注意义务。在确定有违反注意义务之后，接着判断该注意义务违反与结果发生之间的关联，始能真正确立应有的过失责任。

 (二)可非难性重点与危险监督责任

 值得注意的是，Beck近年所提出的理论尝试，借助「不作为的可非难性重点」说明原因行为本身的义务违反性，以及说明原因自由行为的刑事不法起始于原因行为阶段。但应强调的是，Beck的构想不在于把原因自由行为理解为不作为，目的无非是为了回避传统构成要件模式所面临的难题，亦即「违反行为规范之于构成要件行为的定性」，而且亦可从「作为义务」的面向正当化行为人应当积极对抗实现结果行为的危险。

 首先，某个行为是否因为违反行为禁命或诫命而构成作为或不作为，目前学说上仍有争议。考虑到具体个案所涉及的行为禁命与诫命往往有相当紧密的连结，若是任意选择其中一者，例如仅强调违反行为禁命，却忽略违反诫命的可能性，恐怕将架空“刑法第15条规定”而无法得出合理的犯罪评价。不可否认，行为违反行为禁命及诫命乃是决定行为不法的关键，具体判断应先予厘清行为禁命与诫命之间的适用逻辑，接着由此反映出个案事实的规范特征。为此，所谓的可非难性重点略可理解为「违反行为义务之于形塑行为不法的意义」。举例来说，行为义务之目的自始在于排除或降低行为的危险性，例如车头灯不亮，驾驶者不得夜间开车上路。当行为人忽视头灯问题而继续开车上路时，其中有关违反诫命义务（开启头灯）的部分，实际上不再有犯罪评价上的意义，因为违反行为禁命（不得在未开启头灯的条件下夜间驾驶）已经足以说明行为的不法性。相较之下，另有行为义务乃是回溯性地排除或降低「容许行为」的危险性，例如路口右转原本属于可容许风险，即使没有开启方向灯，依旧可以右转。开启方向灯则是带有提醒后方来车注意的功能，以排除或降低追撞的危险。因为开启方向灯仅仅作为一种预防手段，而未开启方向灯并不会让路口右转变成一个「非容许的行为」，所以应论为不作为。简单地说，右转行为本身的容许风险特征始终不会改变，唯一可得非难的基础在于右转期间的风险调控需求，尤其是消极不排除或降低现实已存在的风险。

 回到原因自由行为的应用，行为人基于故意或过失实现构成要件，其实都还不是真正的难题，困难之处毋宁是行为人于原因行为阶段认识到后续实施结果行为的危险性，并且拒绝采取相对应的抗制措施。又其中与作为义务密切相关的论据为：「任何人应当为自己能够实施合义务行为，或是发展出符合规范行动的人格予以负责。」基本上，这里的规范重点既是与抽象的人格形象无关，而且也不是以避免特定的人格变更及陷入责任能力障碍为目的，而是聚焦在个人与某种事物状态的具体形塑关系，特别是行为人能够借着这样的关系实施特定行为，以及此种行为正好也是符合自己的主观期待，例如服用麻醉药品的目的原本是为了抑制疼痛，或是饮用酒精饮料原本只是宴席中的日常行为，却有可能利用为使自己陷入无责状态。所以，就故意行为的可罚性来说，只要行为人积极认识且确认自己有实施后续犯行的危险性，便有必要采取预防措施以控制自身行动。应注意的是，这里所指的预防措施并不是要求行为人绝对不可饮酒，或是不可喝到酒醉，反而是应当采取足以抑制危险的手段，例如放弃后续犯行，或者甚至是交由他人限制自己的人身自由等。如果行为人没有履行此种抑制危险的作为义务，即属刑法上可非难性的重点。换句话说，考虑到后续法益侵害的可能性，意图使自己陷入责任能力障碍状态的行为人更是特别负有危险监督的义务，积极采取有效的预防措施。就算此种措施具有限制意思决定或形成自由的效果，行为人仍有作为（或忍受）义务。Beck强调，援引保证人义务的目的只是为了证立原因行为阶段的义务违反性，亦即「违反作为义务」，不表示意图陷入无责状态以实现犯罪的可非难性重点因此移往积极作为的部分。简单地说，在原因行为既有的风险结构下，透过一项额外的作为义务以回溯地降低或排除风险，未履行此项作为义务即属可非难的重点。或许，Beck的见解试图在符合社会相当性的饮酒或施打麻醉药行为，划出一条刑事不法的界线，特别是藉由风险调控的需求连结可非难性的重点，既是将自醉行为理解成行为人转变成危险源的过程，于此同时亦负有预防危险发展成实害的义务。虽然Beck的方法是将构成要件行为锁定在结果行为阶段，而在原因行为阶段另外建构一套义务违反的条件，如此一来，或许可以避免构成要件行为扩张到自醉行为所产生的归责冲突，但有疑问的是，这样的论点似乎导向于纯粹功能性的危险控制需求，只要任何人意识到后续实现犯罪的危险性，自己在规范上便成为一项危险源。换句话说，去人格化的解释重点根本不在于行为人到底违反了何种行为义务，不过是一种纯粹的规范角色期待而已。

二、隐性结果要素与行为规范之射程范围

 由前述说明可知，不论从客观归责理论，或是借用不作为犯的可非难性重点说明原因自由行为的可罚性，仍有未尽完美之处。为了重新建构原因自由行为的可罚依据，笔者试着先追溯原因自由概念的发展轨迹，确认初始的归责逻辑。紧接着从各罪规定所获得的启发，例如不能安全驾驶罪之特殊的结果要素与不能安全的不法关联，进而在一般性的归责原理中论证「原因行为」应有的义务违反特征，以此说明法定犯行与责任能力如何于时间上产生对应。

 (一)犯行自由行为(actiolibera)与归责

 提出「原因自由(causalibera)」的初衷在于引证外部世界的变动如何归责于特定之人。根据Joerden的考察，概念的发展与欧陆神学有密切关联，而且既然提到了原因与归责，不免让人联想到行为与结果之间的「因果关联」（Kausalrelation）及「责任性」(Verantwortlichkeit)。首先，世间万物的运作取决于各种规则，每种事物状态的具体创成皆可追溯到某个原因，而且这个原因可以再追溯到另一个原因。按照形式逻辑的推演，想必会得出一个永无止尽的因果序列。又如NikolausvonArmins的诠释，任何一者作为某个原因的原因，那么它也会是那个最后被促成者(Verursachte)的原因，又所有事物的实在性皆是透过它的原因所创成而来。只不过坚持所有事物的实在性都要透过其他原因所创成，逻辑上便不可能存在一个「无法限定的回溯关系」，而且任何一个被引起的原因也不会是自己的原因。换句话说，所有的因果序列照理说都会有一个起头，然而，基于人类既有的智识经验，无法描述那最终的原因为何。今日世界之所以呈现出如此这般的面貌，最后都可追溯到某一个原因，只是这个原因无法再被其他原因所引起。此处无法从智识经验予以体觉的原因（或称最终引起者）即是上帝。于此，18世纪从神学所发展的归责理论开始出现了「传递性因果」(Transitivität)的思考雏形。传递性因果的特征既是「非对称的」(asymmetrisch)，同时也是「非反身的」(irreflexiv)。即便如此，因果之间的递移关系不尽然是毫无条件地回溯，在神学领域谈到上帝作为人类世界运作的最终原因，其中一个目的无非是为了说明人类为何保有神性。然而，一旦个人行动违反了上帝意旨，那么便会切断该行为与上帝之间的因果关联。简单地说，个人因为恶的意志而违反戒律的行为乃是因果中断的条件，所以有必要为此种行为自我负责。

 虽然前述说明攸关神学领域的因果及责任辩证，但是仔细观察，仍可以发现到其中隐含一项影响后世归责理论的基本命题：「个人自决为基础的行为系属自我负责的起点」，或者理解为「中断因果序列的回溯性」。对此，Kant的归责思想更清楚地确立个人为自我行为负责的条件。一般来说，人类作为理性的存在体具有一定的智思能力，由自己为特定事件的发展创设出一个「开端」。也就是说，个人基于自由意志的行动开启新的因果链，而且此种个人行为属于一项无法被其他原因所引起的原因，所以称之为新的开端。从自然律的角度来看，与此相关的世界变动乃是例外地与其他原因切断关联，因为在「其他所有被引起的原因」(causaecausatae)之外，还有一个「自由的且无法被引起的」(causaliberae)原因。这里的「原因自由」在概念上也就等于由其起算之因果链的「新开端」。应强调的是，虽然原因自由视为因果序列的新开端，只不过在当时的讨论脉络，还没有触及到自由概念的存有辩证，到底要从决定论或非决定论的角度理解行为的自由性，本非原因自由所关切的重点，反而先假定自由的实在性，紧接着由此确立责任归咎（归责）应有的程序。

 让我们再回到Kant的定义，归责在道德上(moralisch)的意义是一种评断(Urteil)，藉此确立了特定人乃是「行为肇始者」，又该行为可理解为某种既成的「理性事实」(factum)，并且是依循法则而为之。就此，Joerden指出，任何一种形式意义的责任归咎都是在建构一定的关联基础，尤其是存在于特定人（被归咎责任之人）与事件（特定人为此归咎责任）之间。严格来说，Kant的归责仅仅指涉行为能否与个人意志形成关系，原因自由概念的应用其实相当受限，顶多说明到「被确认下来的行为决意」此项归责要素，以及界定客观上可受归责的行为（即事件历程的新开端）等，却无法说明原因自由本身能够产生的行为效果为何。所以，为了能够完整说明行为与结果之间的关联，行为概念的扩张显得更有必要：一方面维持本于原因自由而为的行为形同开启新的因果链；另一方面，从这个行为起算，直到产生特定结果为止的整体历程，统称为「犯行自由之行为」(actiolibera)。这里的「犯行」(actio)泛指任何一种由人类行动所促成的结果。由此等说明来看，可以整理出几点犯行自由行为的重点：1.原因自由等同于自由意志，并且作为因果链与归责评断的起点，又该意志本身为法律性与伦理性法则的实践；2.原因自由能够中断某个因果历程，开启另一个全新的因果链；3.为了解决结果（即行为效果）归责的问题，行为概念被进一步诠释为犯行自由行为。即便如此，归责起点依旧是「原因自由」的部分。

 行文至此，如果试着把上述分析套用到刑法上的原因自由行为，原本无法受归责的「原因」理应是行为人的自醉行为，至于陷入责任能力障碍则是「结果」。不过，为了让后续所实现的犯行可归责于行为人，方法上不排除把所谓的结果往后推延，将实害结果视为真正的结果，而基于个人自决而为的自醉行为则是依旧定调为该项结果的原因。既然陷入无责状态的原因是出于自由而为之，当然也就会是后续之不法结果的原因。如此一来，要求行为人为该结果负责即有正当性。但有问题的是，直接套用的结果看似符合「犯行自由」的归责逻辑，却是让原因自由行为的可罚性不当地取决于纯粹的因果评价，也就是「行为人让自己陷入无责状态，基于自由决定而为的自醉行为将越过障碍状态下的实行行为，进而与实害结果形成因果关系。」由此观之，原因自由行为的归责最后还是绕回构成要件模式或扩张模式，各个模式原有的说理问题势必再度浮现。另外，直接套用的结果其实也只有处理到「何种行为得受归责」（不法归责）之评价，始终没有触及「此一行为如何被归责」（罪责归责）的问题。

 (二)「正规归责」与「非正规归责」

 Joerden承继Hruschka所发展的归责理论，将归责分成第一阶的行为归责与第二阶的罪责归责，而此等归责阶段同样涉及行为人是否在自由的条件下实施违法行为，只不过前者为「行为本身的自由」(imputationfacti)，后者则是「评价行为的自由」(imputationiuris)。唯有行为在两阶段的评价皆被论为自由，始可要求行为人负责，此属传统的「正规归责」。相较之下，当第一阶归责的实施行为系属自由，第二阶归责却是得出不自由的结论时，也就表示归责程序将被中断，例如行为人在无责状态下实现构成要件，即便其仍然保有行为能力，却是无法辨识行为违法或抑制自己作为。所以在这个时点上，行为人终究还是为因果发展创造一个新的开端，中断了最终结果与前一个原因（自醉行为）之间因果关联。既然第二阶归责中的行为人「评价行为」系属不自由，那么我们会需要一个「非正规归责」，终局地确定其应否负责。

 具体而言，依照Joerden的归责理论，任何一个可受归责的行为都是「犯行自由行为」，与此对应的归责模式为正规归责。相对地，刑法学理上所讨论的原因自由行为则属「非正规归责」的议题。就正规归责来说，如果行为人藉由饮酒让自己陷入「欠缺行为能力」的状态，并且在此状态下实现构成要件，那么从结果回溯地观察，因为结果可持续回溯到原因行为阶段，所以构成要件行为与自醉行为整合成一个「构成要件行为」。换句话说，对于后续实现构成要件来说，行为人在自醉阶段已经确定丧失行为选择。在欠缺行为能力的状态所实施的构成要件行为如同一项自然条件，无法论为因果序列的新开端。于此，在正规归责的情形，Joerden将一个可归责于特定人的条件导向于自然因果的定性，自醉行为因此可以被视于不法构成要件行为的一部分。

 相对地，在非正规归责的情形，当行为人使自己陷入「责任能力障碍」的状态，紧接着在此状态实现构成要件，因为在结果行为阶段，行为人仍是自由地实施构成要件行为，亦即在这个时点尚有行为选择的可能，所以应论为中断了自醉行为所开启的因果序列，同时创造了一个新的开端。然而，这个新开启的因果序列还是无法视为原因自由下的行为，因为缺少了完整的责任归咎条件，也就是行为人欠缺评价行为所需的责任能力。换句话说，正规归责乃是以单一因果序列作为归责基础，非正规归责则是涉及到两个因果序列。既然这两个因果序列各自的新开端无法整合成单一构成要件行为，再加上第二个序列所存在的归责障碍，尤其是责任能力受有缺损，照理说原本应该排除行为人的责任，所以明显无法依循传统的归责模式论断行为人的责任。为了解决此种行为结构所产生的归责吊诡，实有必要在正规归责之外发展出一套非正规归责，使行为人为后阶段所实现的犯行负责。进一步地说，虽然非正规归责涉及两个因果序列，不过行为人在第二个序列中所实施的构成要件行为，仍然未能终局地中断与前者因果序列之间的关联。又这里的「未能终局地中断」是指，即使第二个因果序列中的构成要件行为中断了由自醉开启的因果历程，顶多只能说明自醉行为并不是第二个因果序列的开端，却不代表终局地否定行为人之责任归咎。为此，一个使行为人终局地承担责任的关键为所谓的「非真正义务」(Obliegenheit)，也就是任何人不得放任自己陷入障碍状态，而且此种状态正是由自己所引起的。行为人饮酒或施打毒品而使自己陷入责任能力障碍，即属违反非真正义务，而在此状态下实现结果行为，虽然中断与原因行为之间于第一阶归责的回溯关系，却不会中断第二阶归责的回溯关系。所以，行为人最终仍须为其所实现的犯行负责。

 整体来说，非正规归责的方法论有以下特点：1.原因行为开启的因果序列被后续实施的构成要件行为中断，构成要件行为始终稳固在结果行为阶段，因此没有扩张行为概念或行为前置的必要；2.行为人于原因行为阶段违反不真正义务，即使结果行为阶段存在罪责障碍，仍不产生中断罪责评价（回溯禁止）的效果；3.相较之下，正规归责明确采取构成要件模式，至于非正规归责则是导向于例外模式的思考。但有论者对此提出质疑，因为非真正义务终究不是刑法意义上的行为义务，无法积极证立刑事责任。相对地，此种义务作为一种对己义务，只能消极地产生失权效的效果，行为人不得主张对其有利的责任减免事由。依此，“刑法第19条第3项规定”的「不适用之」应解释为排除适用责任免除事由。

 (三)本文见解

 显然地，同样采取非真正义务的证立基础，「排除适用责任免除说」与「非正规归责」却得出截然不同的法效结论。只不过在运用此种义务概念之前，或可思考的是，为何原因行为所违反的义务不会是刑法意义上的行为义务？如果我们能够确认行为人于原因行为阶段已属违反行为规范，那么便无必要陷入非真正义务的法效争议。延续这样的问题意识，笔者基本上肯认原因行为与结果行为系属两个独立的因果序列（即自醉行为与构成要件行为分别为新开端），同时借镜Beck的理论尝试：一方面把构成要件行为确定在结果行为阶段，另一方面辩证各罪之行为规范义务如何扩及原因行为的条件，以此作为法定犯行与责任能力形成对应关系的媒介。

 1.罪责与行为的反身性

 基本上，任何一种行为对外反映出个人如何与世界互动的态度，所以带有人格主体的反身性特征。所谓的罪责无非也是一种与行为反身性有关的描述，当刑法第19条规定「行为时」，除了行为人至少在着手构成要件行为时应有完整的责任能力之外，其实也是凸显该行为对外体现出行为人的人格实践结果。

 首先，行为时所代表的同时性原则不可简化为责任能力之有或无的二元判断，毋宁是在既成的行为事实基础上，我们确认行为人原有机会辨识行为违法，或是在认识违法的前提下控制行为。其次，犯罪乃是行为人有意识地透过违反或忽视刑法的行为禁命或诫命，肯认自身的行为准则才是唯一合法有效。举例来说，杀人抵触刑法第271条「不应杀人」的要求，而「我可以杀人」才是唯一具有拘束力的行动准则。考虑到行为人实施犯行包含辨识与控制等要素，以及这两者皆是个人如何形成规范反思的条件，行为人对于行为义务的理解便是取决于承认刑法对其具有拘束力。又因为个人的意思形成过程有赖于物理性的及规范性的外部世界给予刺激，透过刑法所建立的行为引导系统影响着个人的行动取向。为此，这套系统必须能够跟所谓的犯罪事实产生对应性，因为个人的心理认知程序处理行为当下的各种客观情境所呈现的行为信息，待此等信息与刑法的规范状态产生意义连结后，进而影响行为主体如何决定作为。换句话说，所谓的行为时顶多说明行为人「在这个时间点」否认刑法的拘束性，不过更重要的是，人格实践乃是一套线性发展的意识程序，任何意思的具体形成皆与行动当下特殊的情境条件有关，所以在罪责的范畴，一个带有辨识规范意义的行为决定包含对规范意义与动机实践等要素。如此一来，刑法第19条规定的行为时不应狭隘地理解为形式意义的时间一致，而是指「与实行行为有关的辨识及控制能力障碍」。

 2.行为义务扩及原因行为的「媒介」

 明显地，原因自由行为的归责结构具有时间差的特征。行为人于原因行为阶段有责任能力，但在结果行为阶段，却是处于责任能力障碍的状态，也就是「非法定行为／有责任能力」与「法定行为／无责任能力」。若要克服两个行为阶段因为时间差而产生的归责困境，本文认为或可透过一项「媒介」使结果行为的行为义务与原因行为进行桥接。既是可以把构成要件行为限定在结果行为的阶段，避免不法构成要件所形塑的评价基准任意扩及原因行为阶段的任何一个行为事实，而且亦可间接说明原因行为于刑法意义上的义务违反性。

 当然，这种桥接思考并不是纯粹的学术想象，其实已经可以在现行的不能安全驾驶罪找到根据。依据笔者向来的主张，不论实害犯、具体危险犯、抽象危险犯，都只是「结果犯」的下位类型，差异仅在于不同的犯罪型态具有相异的结果要求。一般来说，刑法的规范设计是以「结果刑法」为原型，除了实害犯必然存在一个具体的外部世界变动之外，针对危险犯的不法构成要件设计与解释，不可任意放弃「（行为）招致结果」(Erfolgsverursachung)的条件。可想象的是，考虑到某些犯罪的攻击特殊性，通常难以直接表征（或代表）法益侵害的具体结果，所以便有可能在立法上采取迂回的规范描述，间接呈现出法益侵害的状态，例如伪造文书罪的行为人确定完成一份伪造的文书，此种「创成犯罪客体」的既成状态即属法益侵害的表征，或是描述一个具有社会性意义的外部世界变动，典型者为公然侮辱及诽谤。既然刑法上传统的结果要素专门指涉到一个可具体感知的外部世界变动，不只是从结果本身所内含的危险确认行为人实施刑法所不允许的行为，而且该结果始终作为表征法益侵害的事实基础。所以，危险犯仍应保有结果要素的设计，只不过这种要素并不是直接理解成传统的实害，而是承继了实害结果原有的「表征侵害现实(corpusdelicti)」的功能，并且结合特定的关联对象于外部世界的自然性或社会性变化，进一步理解成「创成危险的特殊事件(GefahrbegründetesEreignis)」（或称中间结果），并且作为法益侵害危险的间接证明，尤其是对外呈现出「法益侵害的危险征象」。

 “刑法第185条之3所规定”的不能安全驾驶带有自醉特征。行为人饮酒或服用毒品后，排除或降低心、生理层面的行为控制能力，而在这样的能力障碍状态下，在公众道路上驾驶车辆。基本上，本罪预设的行为规范为「不应在不能安全的状态下驾驶动力交通工具」，与此对应的构成要件行为也就是不能安全驾驶。单从「不能安全驾驶」的要件来看，虽然刑法禁止行为人在控制能力障碍下驾驶动力车辆，行为规范的射程范围却有可能漫无边际，使得任何一种疲劳驾驶都是本罪所要非难的行为。所以，为了合理说明“刑法第185条之3”的刑罚正当性，即必要确认驾驶行为如何产生法益侵害的危险。延续笔者所支持的结果犯见解，本罪作为创成危险的特殊事件的要件为「不能安全驾驶」，而且此项要件隐含一项特殊的结果要素，也就是「不能安全」。就后者来说，行为人必须饮酒或服用毒品达到不能安全的状态，紧接着在此状态下驾驶车辆，始能完整说明行为人违反行为规范，以及对其他交通参与者之法益形成特别的危险性，例如驾车失控、未能有效注意车前动态等。简单地说，虽然本罪的构成要件行为还是「不能安全驾驶」，不过由构成要件所形塑的行为义务实质上已扩及「不得使自己陷入不能安全的状态」。

 由上述的分析可知，立法者明白肯认自醉行为之于法益侵害的特殊危险性，以及危险性的认定基础为行为附加特殊的结果要素，又行为人应避免导致此种结果同样属于行为规范的禁命范围。相较之下，原因自由行为有着类似的行为结构与危险特征，如果我们试着将此种特殊的结果要素应用到原因自由行为的归责，理论建构的重点如下：

 1.“刑法第185条之3”为分则各罪，行为规范所预设的行为禁命是以保护交通参与者的法益为主。行为人使自己陷入不能安全状态，以及在此状态下驾驶动力交通工具等要素，共同建构起行为不法。然而，原因自由行为乃是刑法总则编的一般性归责问题，各罪的行为不法在结果行为阶段早已完备，例如杀人、伤害、窃盗等。倘若要把行为义务扩及到原因行为阶段，即有必要重新诠释行为规范的意涵，以及额外考虑到隐性的「特殊结果要素」的正当性。

 2.毫无疑问的是，只要行为人实施各罪所规定的构成要件行为，例如杀人、伤害、窃取，当可确认其违反行为规范。然而，这样的说法只是一种与义务违反有关的结论，根本没有触及任何规范沟通的过程。也就是说，行为规范所预设的行为禁命，例如不应该杀人，基本上仅属一项规范语句。如果要在个案中使行为人产生规范意义的理解，进而影响自身的行为调控，也就是前述的规范反思，那么即有必要考虑其与犯行相关的各种情境条件，特别是行为人如何形成一个具体且具有规范相对人之特殊性的行为决定。又此一决定的实践不只是带有危害法益的意义，同时亦是质疑规范的效力。不可否认，任何人形成特定的行为决定，其实不太可能认识到特定行为将抵触某个具体的刑法规定，大多是意识到干预他人权利或制度运作的效果，所以与责任能力有关的辨识违法及控制行为等要素，无非就是反映出行为人如何从客观的情境条件理解自己所为在刑法上的意义。进一步地说，我们可以试着把规范语句的行为规范诠释为「避免危害他人法益的义务」，尤其是指规范相对人必须随时维持着避免侵害他人法益的能力或机会，例如注意自己行为是否带有危险倾向、放弃取得或使用行为工具，甚至是不让自己陷入行为失控的状态等。又如前所述，罪责乃是行为人透过行为对外反应出自我人格，尤其是综合与行为有关的各种情境条件，既是忽视各罪所要求的避免义务，而且肯认自己内在的行为准则具有唯一的合法性。只要行为人决定实施不法行为，形同确定让自己放弃所有能够避免侵害他人的能力或机会。就这点来说，行为人使自己陷入自醉状态，并且于此状态下实现构成要件，实质上乃是弱化自己的避免侵害他人法益之能力，属于违反避免侵害法益义务的态样之一。换句话说，实施构成要件行为当然等同于违反行为规范，但是却不等于行为义务的范围仅限于「不可实施构成要件行为」的部分，因为考虑到行为人应当始终维持避免侵害他人法益的能力或机会，行为规范的义务范围还包括避免其他足以促成实现犯罪或强化法益危险的条件，例如自陷于责任能力障碍。应强调的是，此等条件不可独立于构成要件行为而为义务违反之评价，即使行为人在着手实施构成要件行为之前，已经让自己陷入自醉状态，但是不等于从自醉开始，即可单独论为违反分则各罪所预设之行为规范。简单地说，行为人违反行为规范义务必定是以实现结果行为作为评价基础，紧接着由此进一步扩及到原因行为的部分。

 3.承上，任何人有意识地利用自醉状态实现构成要件，其中隐含着一项特殊的结果要素，也就是「陷入责任能力障碍的状态」。既然各罪之行为规范实质上已扩及「不得使自己陷入此种状态」，表示原因行为阶段系属违反行为义务。又行为人在此阶段基于健全的责任能力违反义务，最终仍须为后续的构成要件实现负责，不因结果行为阶段的责任能力缺损而受影响。

 4.行为人有责地自陷责任能力障碍即属实现原因自由行为的隐性结果，至于是以故意或过失的方式为之，不影响最终成立故意犯或过失犯罪之评价。换句话说，犯罪类型的定性始终取决于结果行为。又因为此种结果代表行为人自己排除或减弱避免侵害他人法益的能力，所以始终与实现构成要件具有内在的不法关联。值得注意的是，所谓的故意无非只是强调行为人积极认识到原因行为与结果行为之间的利用关系，甚至可以说，自醉正是犯罪计划的一部分；过失则是已经预见到后续实现结果行为的危险，因而仅限于有认识过失的情形。于此，刑法第19条第3项之规定并未呈现出原因行为与结果行为之间的内在关联，立法缺失显而易见，又因为本文见解未采取责任减免排除的观点，所以建议未来修法时，本项规定的「不适用之」可修改为「仍依所犯之罪论责」。

 综合本文分析，仅列举数项重要结论：

 一、原因自由行为本身为双阶段的行为结构，「自醉行为」与「构成要件行为」分别为原因行为阶段与结果行为阶段的起点，因此不存在构成要件行为前置或扩张的可能性。又未来修法时，除了规定本身应该完整反应出此种特殊的双阶行为结构外，法效果的「不适用之」亦可修改为「仍依所犯之罪论责」。

 二、行为人实施构成要件行为无疑是抵触行为规范。但作为一项规范语句的行为规范可实质诠释为「避免危害他人法益之义务」，特别是指行为人应随时维持避免侵害他人法益的能力或机会。又原因自由行为隐含着一项特殊的结果要素：「自陷于责任能力障碍状态」。在此状态下实施构成要件行为如同行为人已经弱化了自己的行为控制能力，尤其是排除或降低了避免侵害他人法益的能力。既然行为规范的义务范围包括不得使自己陷入责任能力障碍的状态，也就表示行为人实现结果行为所抵触的行为规范，其效力范围会因为自醉此项隐性的结果要素而扩及原因行为的范畴。原因行为因此仍属违反行为规范义务，符合“刑法第19条规定”的行为时。

 三、自醉结果形同行为人排除或减弱自己避免侵害他人法益之能力，又此一义务违反与实现构成要件具有内在的不法关联，例如故意自醉强调积极认识到原因行为与结果行为的利用关系，过失自醉则是预见后续实现结果行为的危险，仅限于有认识过失。据此，原因自由行为成立故意犯或过失犯始终取决于结果行为的犯罪评价结果，故意自醉不必然等于成立故意犯，在过失自醉的情形亦同。