尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、提出问题

 所谓风险刑法是指与风险社会相适应，更加注重安全价值和预防目的，以应对刑法制度体系内外风险挑战的一类刑法规范总称或一种刑法思想的属性。尽管风险刑法不是从根本上、原则上、基础上全方位对现代刑法的侵袭，但至少在局部领域，风险刑法已经是阳光照进现实，站在现代刑法的边缘角落，回望恐怖主义犯罪等特定领域内的刑事立法，就会发现风险刑法的踪影，甚至有观点认为“刑法的预防走向对传统自由主义与形式法治构成重大威胁”。即使风险刑法的存在具有某种合理性，但风险刑法依然要坚持刑法谦抑的原则，在安全与自由之间寻得妥当平衡，而情节犯恰恰为实现这一平衡提供了有效的理论模型。一方面，情节表述的抽象性和内涵的丰富性，可以有效保障安全的目标，另一方面，情节的设置也为刑法与民法、行政法之间的调整范围划定了边界。基于此，在风险社会的现实面前，情节犯立法不断攻城掠地，呈现日益扩张之势，俨然成了应对社会风险屡试不爽的灵丹妙药、不二良方。然而，由于现行情节犯立法的立场不清、体系性不强及规范性不足，致使其可能存在违反罪刑法定原则、背离法治立场、侵蚀人权保障的危险，需要予以及时反思和调整。

二、风险刑法背景下情节犯立法的扩张

（一）增设情节犯的新罪名

 从《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，共增设情节犯罪名21个，基本可以分为如下三种情况：一是完善刑事法网的情节犯，包括虚开普通发票罪、侮辱国歌罪、虐待被看护人、监护人罪、披漏、报道不应公开的案件信息罪、催收非法债务罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、破坏自然保护地罪、组织参与国境外赌博罪，以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等13个罪名。这类情节犯的增设完全是刑法回应不断变化的社会现实的需要，由于刑法中虽有与之接近的罪名，但往往无法对上述行为予以惩治，或者虽可惩治但争议较大，或者现行刑法中根本没有与之接近的罪名，为了严密法网，维护社会秩序，刑法将其纳入刑事惩治的范围。二是轻微违法行为犯罪化的情节犯。主要包括危险驾驶、使用伪造、变造或盗用他人身份证件罪、高空抛物罪等3个罪名。以往针对这类不法行为，往往作为行政违法行为处理，但由于实践效果不佳，出于安全考虑，将其纳入刑事惩治的范围。三是预备行为或者帮助实行行为化的情节犯。主要包括非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和非法利用信息网络罪，以及帮助信息网络犯罪活动罪、网络服务提供者拒不履行网络安全管理义务罪、组织、资助非法聚集罪等5个罪名。以往刑法针对这类行为往往作为其他犯罪的预备或帮助行为加以惩治，但由于刑法明确规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，对于协从犯应当减轻或免除处罚，造成司法实践中惩治偏轻、偏乱、幅度过大的问题突出，出于维护社会安全的考虑，需要进一步明确对这类犯罪的惩治。

（二）一些非情节犯改为情节犯

 自2011年以来，刑法修正案共修增了9个情节犯，具体如下：一是由行为犯修增为情节犯，即非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪的修订。由以往的“非法运输、携带制毒原料或配剂，或者在境内非法买卖上述物品”的行为，修订为“非法生产、买卖、运输制毒原料或配剂，或者携带上述物品进出境，情节严重”的行为。同时，加重了法定刑，将两档刑修订为三档刑。非法生产、买卖、运输、走私制毒物品的行为，属于典型的法定犯，由于制毒物品并非毒品，司法实践中，对这类行为入罪本身就存在数量的限制，将其修订为情节犯，一方面是对实践中数量限制的明确和认可，另一方面，有利于打击那些数量不大但情节严重的犯罪行为。另外，由于近年来化学毒品、合成毒品泛滥，急需要从源头上加大打击制毒物品犯罪的力度，加重本罪的法定刑，可以达到适度严惩的目的。二是由数额犯修增为情节犯，即贪污罪、受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪的修订。贪污罪由修订前的“个人贪污数额不满五千元，情节较重的”、“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”、“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的”、“个人贪污数额在十万元以上的”四个档次，修订为“贪污数额较大或者有其他较重情节的”、“贪污数额巨大或者有其他严重情节的”、“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节”三个档次，而受贿罪又依照贪污罪处罚，从整个罪刑体系看，贪污罪、受贿罪原来基本上属于数额犯，修订后则属于与数额并列的“或”型非纯正情节犯。另外，刑法修正案还首次对贪污受贿罪规定了“终身监禁”的刑罚执行方式，一定程度上弥补了死缓不死、刑罚过轻的问题。同样，销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪也是由典型的数额犯调整为与数额并列的“或”型非纯正情节犯，同时加重了法定刑。可见由数额犯调整为情节犯基本采用了“或”型非纯正情节犯的立法模式，这一模式表明刑法的修订并非对数额的放弃，而是对达不到数额要求但满足情节严重要求的行为予以打击，属于严惩腐败犯罪和侵犯知识产权犯罪的考虑。三是由结果犯修订为情节犯，即扰乱无线电管理秩序罪、非法采矿罪、侵犯商业秘密罪、食品药品监管渎职罪的修订。针对扰乱无线电管理秩序罪，由以前的违反国家规定，扰乱无线电管理秩序，“经责令停止使用后拒不停止使用，造成严重后果的”行为，修订为 “情节严重”的行为。针对非法采矿罪，由以前的违反矿产资源法的规定，非法采矿“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”行为，修订为“情节严重”的行为。针对侵犯商业秘密罪，由以前的侵犯商业秘密，“给商业秘密的权利人造成重大损失的”行为，修订为“情节严重”的行为。针对食品药品监管渎职罪，由滥用职权或玩忽职守，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的行为，修订为“造成严重后果或有其他严重情节”的行为。四罪名均将“严重后果”、“造成矿产资源破坏”、重大损失、重大食品安全事故的后果要件修订为“情节严重”的要件，且前两罪的修订还删除了“经责令停止后拒不停止”的谦抑规定。另外，扰乱无线电管理秩序罪，还在原来的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”一档法定刑的基础上，增加了第二档法定刑，规定“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”侵犯商业秘密罪则删除了起点刑中的“拘役刑”，将加重刑中的法定最高刑由“七年”提高到“十年”。食品药品监管渎职罪则将主体扩大至“食品药品监管国家机关工作人员”，并明确了监管渎职的行为方式。可见，由结果犯修订为情节犯基本是直接将结果替换为包含了结果在内的、内容更丰富的“情节严重”，带有明确扩大犯罪圈的考虑。

（三）扩大情节犯的犯罪圈

 近年来的刑法修订共对13个罪名扩大了处罚范围，并对其中7个罪名同时加重了法定刑。具体如下:  一是扩大犯罪主体，主要是针对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，增加了单位犯罪的规定。二是扩大犯罪对象，主要是针对拒绝提供间谍犯罪证据罪，增加了“明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪行为”的情形，从而将本罪的罪名一并修订为“拒绝提供间谍、恐怖犯罪证据罪”，针对聚众扰乱社会秩序罪，将“医疗秩序”纳入刑法保护的范围。三是扩大犯罪行为，主要是针对扰乱法庭秩序罪，增加了“毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序，情节严重的行为”，从而将本罪由非情节犯修订为了部分情节犯。针对操纵证券、期货市场罪，增加了“不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的，利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的，对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的”行为方式。四是扩大犯罪主体和加重法定刑。主要是针对侵犯公民个人信息罪，一方面，将本罪的特殊主体修改为一般主体，另一方面，在本罪“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的单档法定刑的基础上，增加“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑。针对提供虚假证明文件罪，明确了“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测人员”的主体地位，并规定“具有特定情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”五是扩大犯罪行为和加重法定刑。主要是针对强迫交易罪，一方面，增加了“强迫参与或退出投标、拍卖；强迫转让或者收购公司、企业资产；强迫参与或者退出特定经营”三种行为方式，另一方面，在原有规定“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的单档法定刑的基础上，增加规定“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑。针对侵犯著作权罪，在增加了“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”二种具体行为方式，并将“未经权利人许可，通过信息网络向公众传播”也作为实行行为加以规定的同时，删除了起点刑中的“拘役刑”，将加重刑中的法定最高刑由“七年”提高为“十年”，还将本罪的对象扩大至“与著作权有关的权利”。六是扩大犯罪主体、犯罪行为和加重法定刑。主要是针对拒不执行判决、裁定罪，既增加规定了单位犯罪，又增加规定了“违反从业禁止情节严重”的犯罪行为，还在原“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”的单档法定刑基础上，增加了“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑。七是扩大犯罪对象和加重法定刑。针对欺诈发行证券罪，将文书载体扩大为“所有发行文件”，将对象扩大为“所有国务院依法认定的证券”。将起点刑中的罚金刑由“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下”调整为无限额罚金，增加了加重刑的规定，即“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。对控股股东、实际控制人组织、指使以及单位犯罪，均规定了“并处或单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下” 的罚金刑。针对假冒注册商标罪，将本罪的对象扩大至“服务”，并将加重刑中的最高法定刑由“七年”提高为“十年”。

（四）加重情节犯的法定刑

 自2011年起，刑法修正案对部分原有情节犯单纯加重法定刑的罪名有6个。具体可以分为如下两种情形：一是增加罚金刑，即对介绍贿赂罪和单位行贿罪法定刑的修订。在介绍贿赂罪方面，刑法在原规定“三年以下有期徒刑或者拘役”的基础上，增加了“并处罚金”的规定。在单位行贿罪方面，刑法在原规定“处五年以下有期徒刑或者拘役”的基础上，增加了“并处罚金”的规定。二是加重主刑，即对寻衅滋事罪、偷越国边境罪、违规披露、不披露重要信息罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的刑罚修订。在寻衅滋事罪方面，刑法在原规定“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基础上，增加了纠集他人多次实施寻衅滋事行为，“处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的规定。在偷越国边境罪方面，刑法在原规定“情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的基础上，增加了 “为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。在违规披露、不披露重要信息罪方面，刑法将本罪起点刑的法定最高刑由“三年”提高为“五年”，罚金刑由“二万元以上二十万元以下”修订为无限额罚金，增加加重刑的规定，即“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪方面，刑法删除了起点刑中的“拘役或管制”的规定，将加重刑中的法定最高刑由“七年”提高为“十年”。

三、当前情节犯立法对应然立场存在一定背离

 风险刑法的安全追求和预防策略，使得刑法的犯罪圈不断扩大、法定刑不断加重，从安全与自由之间的二律背反的规律来看，这同时意味着人们的行为自由正在受到侵蚀。为了避免安全过度和自由萎缩，情节犯立法应以适度限制风险刑法扩张为基本立场。对照这一立场，现行立法主要存在如下问题：

（一）一些情节犯立法存在消极问题

 首先，对个别轻微违法行为的犯罪，没有规定为情节犯。即使承认组织考试作弊罪和非法提供、出售试题、答案罪的法定最高刑为七年有期徒刑，并非轻罪，不规定为情节犯具有合理性的前提下，对法定最高刑仅仅为拘役的替考罪也不设定为情节犯，就难以让人信服。《刑法修正案（九）》增设替考罪，没有情节上的要求，仅仅规定“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一方面，由于替考罪的最高法定刑仅为拘役，因此，属于典型的轻罪，对于轻罪与轻微违法行为之间应当划定情节的要求。另一方面，当前我国刑法中最高刑仅为拘役的罪名仅有三个，其它两个罪名即危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，而这两个罪名要么属于部分情节犯，要么属于全部情节犯，从体系的角度讲，不将替考罪设定为情节犯也是不妥当的。另外，对于侮辱尸体罪也存在类似问题，刑法一方面将侮辱罪规定为情节犯，另一方面，《刑法修正案（九）》只是补充了侮辱尸体罪的对象，从而将本罪修订为侮辱尸体、尸骨、骨灰罪，并未将侮辱尸体罪规定为情节犯，仅从字面含义看，似乎意味着侮辱尸体的行为并不要求达到情节严重的程度即成立犯罪，可见，对尸体的保护严于对活人的保护，这是不妥当的。

 其次，对个别帮助行为和预备行为的犯罪，没有规定为情节犯。一是对于协助组织考试作弊的行为，尽管《刑法修正案（九）》作了分款规定，但两高制定的司法解释并未单独设定罪名，而仍认定为“组织考试作弊罪”。无论如何，协助组织考试作弊行为和组织考试作弊行为之间并不完全等同，共用同一法定刑欠妥当，而且协助组织考试作弊行为的社会危害性明显小于组织考试作弊行为的社会危害性，对其入罪，不做情节上的要求，也有失妥当。二是对于协助组织卖淫罪而言，尽管两高司法解释对其单独定罪，但立法上却并未对社会危害性明显较小的协助组织卖淫行为增设情节的要求，也不妥当。三是针对涉恐犯罪而言，即使考虑到帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪的法定最高刑都为十五年有期徒刑，属于典型的重罪，不再需要添加情节严重的要求，也不能解释法定最高刑仅为三年有期徒刑的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”未设定情节犯的合理性。以暴力、胁迫等方式强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，仍然属于恐怖主义犯罪的预备行为， 与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的法定刑完全相同，何以一个设为情节犯，另一个为非情节犯。实际上，将强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪设定为情节犯，恰恰可以缩小犯罪圈，有利于集中打击的重点，还有利于涉恐犯罪体系之间的罪名协调。

（二）某些情节犯不应被规定为情节犯

 首先，对于典型的重罪，不应规定为情节犯。由于我国刑法并没有划分重罪与轻罪，因此，并不存在实在法角度的重罪与轻罪的界分，但是理论界和实务界通常认为法定最高刑在十年有期徒刑以上的犯罪即为重罪。依据此标准，《刑法修正案（八）》以来所修订的重罪情节犯主要是非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪、贪污罪、受贿罪。就非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪而言，其原法定最高刑为十年，修订后的法定最高刑为十五年。而贪污罪和受贿罪修订前的法定最高刑为死刑，修订后的法定最高刑依然为死刑，除此之外，还增加了“死缓减为无期徒刑后”终身监禁的刑罚执行方式。

 其次，对于“和”型非纯正的情节犯，不应规定为情节犯。主要是指对聚众扰乱社会秩序罪而言，《刑法修正案（九）》仅仅是扩大了本罪的对象，对本罪情节犯的立法模式没有调整，仍规定聚众扰乱社会秩序必须同时达到“情节严重”、“致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行”、“造成严重损失”三个要件，方才成立犯罪。这一规定存在的主要问题是入罪的要求过多、过高，造成司法实践中处罚较少。事实上，对于聚众扰乱社会秩序的行为，如果已经达到了致使社会秩序无法正常进行，并且造成了严重的实害损失的情况下，就应肯定其入罪的妥当性，无需再以情节严重加以限定。

（三）一些情节犯立法存在不严谨不统一问题

 我国刑法中“情节严重”的表述随意饱受诟病。具体在贿赂类犯罪中，情节犯立法的随意性问题十分突出。具体分述如下：

 首先，就行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪三个行贿犯罪而言，将相应的受贿行为规定为情节犯，而将相应的行贿行为规定为非情节犯是不妥当的。理由如下：一是单从字面上看，似乎受贿行为必须达到情节严重的程度方才成立犯罪，而行贿行为则没有情节方面的限制即可成立犯罪，似乎意味着立法的侧重点在于处罚行贿，而不是受贿，这既不符合理论上对向犯难以区分主次的判断，也不符合实践中人们普遍认为应严惩受贿的法感情。实际上国外通常的观点往往主张对行贿罪配以相对较轻的处罚，根据在于“在我国这种官僚统治力很强的国家，一般来说，相对于受贿者，行贿者出于相对弱势的地位，那么其责任便类型性的得以减轻。”二是刑法并非对所有的行贿犯罪行为都没有做情节严重的要求，而是单独对“单位行贿罪”规定了情节犯，同样是行贿，对自然人之间的行贿不规定情节严重的要求，而对单位规定情节严重的要求，并不合理；另外，同样是单位行贿，如果对象是单位的，则不要求情节严重才成立犯罪，如果对象是自然人的，则要求情节严重方才成立犯罪，显然更是不合理的。三是尽管我国的刑事立法对行贿罪没有规定数额和情节的要求，但从司法解释的规定看，对行贿罪的解释与对受贿罪的解释，在解释模式上并无差别，可以说已经将行贿罪当作了情节犯看待。自然人对有影响力的人行贿犯罪的认定与之类似，主要是：一方面，可能存在片面严惩行贿的误解，另一方面，也难以说明为何单位向自然人行贿成立单位行贿罪需要情节严重，而自然人、单位向有影响力的人行贿就不需要情节严重的要求。

 其次，就对非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪而言，将受贿罪规定为情节犯的同时，对非国家工作人员受贿罪则没有规定为情节犯，显然是不妥当的。理由如下：一是在将受贿罪规定为非纯正的情节犯的情况下，将非国家工作人员受贿罪规定为单纯数额犯，仅从表面上看似乎有放纵非公受贿之嫌，事实上，无论是何种领域的受贿行为，都需要予以重视。尽管受贿罪与非国家工作人员受贿罪的主体不同，侵害的法益也不相同，但二者的行为方式相同，在承认二者刑罚差别和入罪标准差别的前提下，否定情节犯立法的协调性是不妥当的。二是对非公行贿而言，由于刑法规定单位行贿罪为情节犯，故同样是单位行贿自然人的行为，仅仅因为行贿对象身份的不同，就在立法模式上，而不是在入罪的标准上，规定单纯数额犯与纯正情节犯的差别，也是不妥当的。三是从司法解释的角度看，根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照行贿罪的数额标准的二倍执行，而事实上受贿罪、行贿罪都是按照情节犯的解释模式进行解释的，故非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的解释也就等同于采用了情节犯的解释模式。

 最后，尤其值得关注的是：随着刑法中情节犯罪名的增设，情节犯罪名数量不断增多，仅最新的《刑法修正案（十一）》就增设了14个新罪名的情节犯。但由于增加的情节犯往往是抽象规定了“情节严重”的抽象情节犯，而没有相关司法解释的配套，导致实践认定难与认定乱并存。

四、未来情节犯立法调整的体系化方案

 近年来，我国情节犯立法之所以会存在上述问题，究其原因就在于：首先，对风险刑法缺少正确的认识，没有看到或者低估了风险刑法消极的一面，故限制风险刑法的思想不足，认识不到位。其次，对情节犯的机能缺少正确的认识，往往只注重情节犯扩大犯罪圈的机能，而没有注重其限制犯罪圈的机能。事实上，“情节犯的立法目的存在扩大犯罪圈和限制犯罪圈的矛盾纠缠”。再次，对情节犯的规定没有讲求体系化和协调性，造成相似罪名之间的规定不一致，而又难以说明这种差异的合理性。针对上述存在的问题，建议如下：

（一）更新情节犯的立法理念

 在以往坚持刑事立法宜粗不宜细的理念下，情节犯立法代表的是扩大犯罪圈的目的。正如曾参与立法的高铭暄教授所言“对于那些经验不成熟的，没有把握的，先不给予规定”、“逐项列举很不容易列举的全，如果解释不好，反而弊多利少”。而在当下的情节犯立法，必须坚持限制犯罪圈的机能立场。一方面，是由于罪刑法定原则的要求，刑法条文应当尽量明确，另一方面，则是出于对风险刑法的适度控制，防止社会安全过度，人们自由萎缩。当然，与之相关联的是，必须正确看待风险社会，首先，我国并不是一个全面的风险社会，我国是社会主义国家，中国共产党和各级政府对社会各方面的管控力度是很强的，基本可以排除全面失控的风险，当然，由于全球化的趋势的影响，局部的风险是可能的，也是现实存在的。其次，我国历史上曾长期处于封建社会，目前，尚未达成基本实现社会主义现代化的宏伟目标，而是刚刚完成脱贫攻坚、全面建成小康社会的历史任务，这就决定了我国面临的不仅是注重安全的价值，还有倡导自由的价值。再次，即使是局部的风险社会，也不一定要求刑法来控制风险，即使是需要刑法来控制风险，用刑法控制所追求的安全价值也应当是有限度的安全。

（二）明确情节犯的立法原则

 以往的情节犯立法由于没有一个统一的理念，也不可能有一个相对一致的原则。但是情节犯，作为整个刑法分则罪名体系中十分重要的一类犯罪，需要而且应当在立法上确立一定的原则。建议明确情节犯的立法原则如下：一是配以轻罪的原则。风险刑法下的情节犯设置，应以轻罪名为主，以限制犯罪圈的扩大，如果对重罪也增设情节的要求，那无疑是扩大犯罪圈的要求。所谓轻罪，建议以法定最高刑三年为标准，在具有两档刑时至多不能超过七年，这也符合司法实践中的共识。二是尽量明确的原则。即使是在轻罪中规定情节犯，为防止司法实践中随意扩大处罚范围，也需要采用尽量明确的规定方式，而不能采用抽象的情节犯立法，应当尽量将“情节严重”“情节恶劣”的表述规定为“具有下列情形之一”的例示情节犯。三是兜底条款的原则。即使采用例示的情节犯，也难免挂一漏万，法律要应对不断变化的社会现实，就需要在例示情节之后设置“其他情节严重的情形”的兜底条款，从而确保情形设置的完整性。当然，在具体的司法实践中，这一兜底条款应当进行体系解释，要与例示情节具有同等的社会危害性程度，而且这一“同等社会危害性程度”应当符合一般人对于法的判断，即取得相当程度的共识，方才可以适用。

（三）限制情节犯的情节解释

 如前所述，根据我国司法解释的规定，目前已有司法解释规定的情节犯中“情节严重”或“情节恶劣”解释要素共有20个，分别为：数额、手段、后果、对象、次数、损失、再犯、主观、伤害、影响、拒不、时间、主体、自伤、用途、人起次、条件、危险、其他。其中，客观方面的要素（含四要件下的客体要素）包括损失、后果、危险、伤害、影响、自伤，以及数额、手段、对象、次数、人次、时间、地点、拒不（0.5），还有用途、条件（0.5），合计共15个要素。主观方面的要素（含四要件下的主体要素）包括主体、再犯、主观、拒不（0.5）、条件（0.5），合计共4个要素。然而，目前对于风险刑法背景下增设的情节犯基本没有司法解释的规定，那么对于风险刑法下情节犯之情节要件的解释是否与以往对情节犯中情节要件的解释相一致，需要思考。有观点就指出“无论是作为犯罪成立条件的情节严重，抑或是作为法定刑升格条件的情节严重，其情节只能限定于表明法益侵害程度的客观方面的情节”，从而主张“情节严重在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。”从严格限制风险刑法适用，以及风险刑法下情节犯主要在于限缩犯罪圈的立场出发，建议对于风险刑法下的情节犯之“情节严重或情节恶劣”的解释采取严格限制的立场，尤其是在没有产生危害结果，或者仅具有抽象危害结果，再或者出现轻微的结果但该结果并不在刑法规范保护目的范围之内等三种情形下，这一立场必须得到严格恪守。理由在于：风险刑法往往要求刑法的提前介入，在采用情节犯立法适度回缩的同时，只有采用严格限制的立场，才能保证回缩机能的有效发挥，防止刑法过度介入。

（四）增设情节犯的有关罪名

 如前所述，针对风险刑法的立法问题，增设情节犯的相关罪名如下：一是针对轻微违法类犯罪的替考罪、侮辱尸体罪，增设为相应的情节犯，增加“情节较重”的表述。二是针对帮助行为实行行为化犯罪的协助组织卖淫罪、协助组织考试作弊行为类的组织考试作弊罪，增设为相应的情节犯，增加“情节较重”的表述。三是针对预备行为实行行为化犯罪的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，增设为相应的情节犯，增加“情节较重”的表述。

（五）删减情节犯的有关罪名

 风险社会下的情节犯立法主要在于发挥情节犯限制犯罪圈的机能，因此，对于情节犯扩大犯罪圈的机能应当予以必要的克制，反映在刑事立法上就是对扩大犯罪圈的情节犯立法尽量保持谨慎的态度。然而，这并不意味着刑法需要放弃对严重危害社会行为的反应，即使是对情节犯限制犯罪圈的机能，也应当保持适度的理性，也不能过度限制，为了预防风险社会之风险，刑法应在法律体系内发挥其应有的功能，体现在立法上就是将没有必要予以情节限制的情节犯，去除其情节要件的犯罪成立条件。如此来看，建议在《刑法修正案（十一）》已经将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由“和”型非纯正情节犯调整为单纯结果犯的基础上，继续删减情节犯的有关罪名，具体如下：一是将非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪由情节犯修改为数额犯。理由是：一方面，本罪属于典型的重罪，采用情节严重的规定，不利于限制犯罪圈；另一方面，司法解释对本罪情节的解释仅有数量一个要素，将其规定为数额犯既是经验的总结，也使情节相对明确。二是将“贪污罪、受贿罪”由情节犯重新修改为数额犯。理由是：一方面，本罪属于挂有死刑的典型重罪，采用情节严重的规定，不利于限制犯罪圈；另一方面，根据最新司法解释的规定，所谓“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”事实上都是在满足一定情节基础上的数额降低，并非不要数额，因此，完全可以以数额一个要素加以涵盖，只是分设了原则数额和特别数额而已。三是将聚众扰乱社会秩序罪由情节犯调整为结果犯。理由前面已经详述，在此不再赘述。

（六）统一贪贿类情节犯立法

 在建议将贪污罪和受贿罪重新修订为数额犯的情形下，需要解决的是目前贪贿类犯罪中立法不协调的问题。对此，建议：一是将单位受贿罪、有影响力的人受贿罪和单位行贿罪，由情节犯调整为数额犯。二是将行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪，由行为犯修改为数额犯。三是针对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，刑事立法应维持不变，但对于数额较大和数额巨大的司法解释，也应当采用原则数额与特别数额相结合的解释模式，原则上规定单独的数额即可入罪，同时，规定在符合一定情节的情况下，降低数额的要求。根据目前我国刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪和第二百七十一条职务侵占罪的规定，非公领域的贪贿犯罪都规定为数额犯，在将公职领域由情节犯、行为犯调整为数额犯的情况下，非公领域的犯罪就没有再调整的必要，而且已经可以实现公领域与非公领域贪贿犯罪的体系协调。之所以采用数额犯来统一贪贿类犯罪的立法，主要是考虑到：一方面，在不承认性贿赂的情况下，所有的贪贿犯罪本质上都是经济犯罪，是贪利性的犯罪，是财产犯罪，这就决定了犯罪数额是这类犯罪成立要件中具有决定性的要件，因此，完全排除犯罪数额是不可能的，但低数额是可能的。另一方面，无论刑法采用情节犯、行为犯还是数额犯的立法模式，事实上，司法解释都规定了原则数额与特殊数额两档的数额标准，实践中已经实现了以司法解释的形式统一所有贪贿犯罪的入罪模式。因此，直接将贪贿犯罪确定为数额犯，不仅是对这类犯罪本质的把握，也符合司法解释的规定，还符合司法实践的经验。

五、结语

 我们的时代正面临风险社会的挑战，人们对安全的忧虑和期盼为风险刑法登堂入室， 步入刑法殿堂打开了方便之门，风险刑法背景下刑事立法修订日益活性化已成为一种似乎无法阻挡的趋势，情节犯立法也将成为刑事立法修订中一种常见的犯罪类型。在这种情况下，就立法方面，情节犯立法必须站在限制风险刑法过度的立场上，理性慎思刑法的社会回应性及其限度，一方面，“刑事立法应当回应不断变化的社会现实，否则就不能准确发挥打击犯罪维护法益的机能。”另一方面，“尽管回应性刑法是必要的，但也必须明确回应性刑法既不是对任何主体的任何诉求的全方位回应，也不是对正当主体的非理性的积极回应，更不是对纯属个例的具体的正面回应，”而是有其限度的回应，还需要给民法、行政法等前置法留下适用的空间。就司法适用而言，随着情节犯立法逐步增多，与之配套的司法解释并没有及时跟进，空白司法解释的问题突出，在《刑法修正案（十一）》实施后，尚有44个情节犯罪名没有相关司法解释的规定，这很容易导致司法实践难于操作或者操作混乱的问题。建议未来情节犯立法时，尽量采用相对明确的例示情节犯的立法方式，并借鉴如前所述现有司法解释规定的20个情节要素，适当区分报复刑情节要素、责任刑情节要素和预防刑情节要素，适时在刑法总则部分就“情节严重”和“情节恶劣”的含义予以规定，从而为司法实践中法条含含义的具体判断指明方向。

摘要

一、提出问题

 所谓风险刑法是指与风险社会相适应，更加注重安全价值和预防目的，以应对刑法制度体系内外风险挑战的一类刑法规范总称或一种刑法思想的属性。尽管风险刑法不是从根本上、原则上、基础上全方位对现代刑法的侵袭，但至少在局部领域，风险刑法已经是阳光照进现实，站在现代刑法的边缘角落，回望恐怖主义犯罪等特定领域内的刑事立法，就会发现风险刑法的踪影，甚至有观点认为“刑法的预防走向对传统自由主义与形式法治构成重大威胁”。即使风险刑法的存在具有某种合理性，但风险刑法依然要坚持刑法谦抑的原则，在安全与自由之间寻得妥当平衡，而情节犯恰恰为实现这一平衡提供了有效的理论模型。一方面，情节表述的抽象性和内涵的丰富性，可以有效保障安全的目标，另一方面，情节的设置也为刑法与民法、行政法之间的调整范围划定了边界。基于此，在风险社会的现实面前，情节犯立法不断攻城掠地，呈现日益扩张之势，俨然成了应对社会风险屡试不爽的灵丹妙药、不二良方。然而，由于现行情节犯立法的立场不清、体系性不强及规范性不足，致使其可能存在违反罪刑法定原则、背离法治立场、侵蚀人权保障的危险，需要予以及时反思和调整。

二、风险刑法背景下情节犯立法的扩张

（一）增设情节犯的新罪名

 从《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，共增设情节犯罪名21个，基本可以分为如下三种情况：一是完善刑事法网的情节犯，包括虚开普通发票罪、侮辱国歌罪、虐待被看护人、监护人罪、披漏、报道不应公开的案件信息罪、催收非法债务罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、破坏自然保护地罪、组织参与国境外赌博罪，以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪、非法采集人类遗传资源或者走私人类遗传资源材料罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等13个罪名。这类情节犯的增设完全是刑法回应不断变化的社会现实的需要，由于刑法中虽有与之接近的罪名，但往往无法对上述行为予以惩治，或者虽可惩治但争议较大，或者现行刑法中根本没有与之接近的罪名，为了严密法网，维护社会秩序，刑法将其纳入刑事惩治的范围。二是轻微违法行为犯罪化的情节犯。主要包括危险驾驶、使用伪造、变造或盗用他人身份证件罪、高空抛物罪等3个罪名。以往针对这类不法行为，往往作为行政违法行为处理，但由于实践效果不佳，出于安全考虑，将其纳入刑事惩治的范围。三是预备行为或者帮助实行行为化的情节犯。主要包括非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和非法利用信息网络罪，以及帮助信息网络犯罪活动罪、网络服务提供者拒不履行网络安全管理义务罪、组织、资助非法聚集罪等5个罪名。以往刑法针对这类行为往往作为其他犯罪的预备或帮助行为加以惩治，但由于刑法明确规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，对于协从犯应当减轻或免除处罚，造成司法实践中惩治偏轻、偏乱、幅度过大的问题突出，出于维护社会安全的考虑，需要进一步明确对这类犯罪的惩治。

（二）一些非情节犯改为情节犯

 自2011年以来，刑法修正案共修增了9个情节犯，具体如下：一是由行为犯修增为情节犯，即非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪的修订。由以往的“非法运输、携带制毒原料或配剂，或者在境内非法买卖上述物品”的行为，修订为“非法生产、买卖、运输制毒原料或配剂，或者携带上述物品进出境，情节严重”的行为。同时，加重了法定刑，将两档刑修订为三档刑。非法生产、买卖、运输、走私制毒物品的行为，属于典型的法定犯，由于制毒物品并非毒品，司法实践中，对这类行为入罪本身就存在数量的限制，将其修订为情节犯，一方面是对实践中数量限制的明确和认可，另一方面，有利于打击那些数量不大但情节严重的犯罪行为。另外，由于近年来化学毒品、合成毒品泛滥，急需要从源头上加大打击制毒物品犯罪的力度，加重本罪的法定刑，可以达到适度严惩的目的。二是由数额犯修增为情节犯，即贪污罪、受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪的修订。贪污罪由修订前的“个人贪污数额不满五千元，情节较重的”、“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”、“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的”、“个人贪污数额在十万元以上的”四个档次，修订为“贪污数额较大或者有其他较重情节的”、“贪污数额巨大或者有其他严重情节的”、“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节”三个档次，而受贿罪又依照贪污罪处罚，从整个罪刑体系看，贪污罪、受贿罪原来基本上属于数额犯，修订后则属于与数额并列的“或”型非纯正情节犯。另外，刑法修正案还首次对贪污受贿罪规定了“终身监禁”的刑罚执行方式，一定程度上弥补了死缓不死、刑罚过轻的问题。同样，销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪也是由典型的数额犯调整为与数额并列的“或”型非纯正情节犯，同时加重了法定刑。可见由数额犯调整为情节犯基本采用了“或”型非纯正情节犯的立法模式，这一模式表明刑法的修订并非对数额的放弃，而是对达不到数额要求但满足情节严重要求的行为予以打击，属于严惩腐败犯罪和侵犯知识产权犯罪的考虑。三是由结果犯修订为情节犯，即扰乱无线电管理秩序罪、非法采矿罪、侵犯商业秘密罪、食品药品监管渎职罪的修订。针对扰乱无线电管理秩序罪，由以前的违反国家规定，扰乱无线电管理秩序，“经责令停止使用后拒不停止使用，造成严重后果的”行为，修订为 “情节严重”的行为。针对非法采矿罪，由以前的违反矿产资源法的规定，非法采矿“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”行为，修订为“情节严重”的行为。针对侵犯商业秘密罪，由以前的侵犯商业秘密，“给商业秘密的权利人造成重大损失的”行为，修订为“情节严重”的行为。针对食品药品监管渎职罪，由滥用职权或玩忽职守，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的行为，修订为“造成严重后果或有其他严重情节”的行为。四罪名均将“严重后果”、“造成矿产资源破坏”、重大损失、重大食品安全事故的后果要件修订为“情节严重”的要件，且前两罪的修订还删除了“经责令停止后拒不停止”的谦抑规定。另外，扰乱无线电管理秩序罪，还在原来的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”一档法定刑的基础上，增加了第二档法定刑，规定“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”侵犯商业秘密罪则删除了起点刑中的“拘役刑”，将加重刑中的法定最高刑由“七年”提高到“十年”。食品药品监管渎职罪则将主体扩大至“食品药品监管国家机关工作人员”，并明确了监管渎职的行为方式。可见，由结果犯修订为情节犯基本是直接将结果替换为包含了结果在内的、内容更丰富的“情节严重”，带有明确扩大犯罪圈的考虑。

（三）扩大情节犯的犯罪圈

 近年来的刑法修订共对13个罪名扩大了处罚范围，并对其中7个罪名同时加重了法定刑。具体如下:  一是扩大犯罪主体，主要是针对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，增加了单位犯罪的规定。二是扩大犯罪对象，主要是针对拒绝提供间谍犯罪证据罪，增加了“明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪行为”的情形，从而将本罪的罪名一并修订为“拒绝提供间谍、恐怖犯罪证据罪”，针对聚众扰乱社会秩序罪，将“医疗秩序”纳入刑法保护的范围。三是扩大犯罪行为，主要是针对扰乱法庭秩序罪，增加了“毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序，情节严重的行为”，从而将本罪由非情节犯修订为了部分情节犯。针对操纵证券、期货市场罪，增加了“不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的，利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的，对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的”行为方式。四是扩大犯罪主体和加重法定刑。主要是针对侵犯公民个人信息罪，一方面，将本罪的特殊主体修改为一般主体，另一方面，在本罪“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的单档法定刑的基础上，增加“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑。针对提供虚假证明文件罪，明确了“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测人员”的主体地位，并规定“具有特定情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”五是扩大犯罪行为和加重法定刑。主要是针对强迫交易罪，一方面，增加了“强迫参与或退出投标、拍卖；强迫转让或者收购公司、企业资产；强迫参与或者退出特定经营”三种行为方式，另一方面，在原有规定“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的单档法定刑的基础上，增加规定“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑。针对侵犯著作权罪，在增加了“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”二种具体行为方式，并将“未经权利人许可，通过信息网络向公众传播”也作为实行行为加以规定的同时，删除了起点刑中的“拘役刑”，将加重刑中的法定最高刑由“七年”提高为“十年”，还将本罪的对象扩大至“与著作权有关的权利”。六是扩大犯罪主体、犯罪行为和加重法定刑。主要是针对拒不执行判决、裁定罪，既增加规定了单位犯罪，又增加规定了“违反从业禁止情节严重”的犯罪行为，还在原“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”的单档法定刑基础上，增加了“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑。七是扩大犯罪对象和加重法定刑。针对欺诈发行证券罪，将文书载体扩大为“所有发行文件”，将对象扩大为“所有国务院依法认定的证券”。将起点刑中的罚金刑由“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下”调整为无限额罚金，增加了加重刑的规定，即“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。对控股股东、实际控制人组织、指使以及单位犯罪，均规定了“并处或单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下” 的罚金刑。针对假冒注册商标罪，将本罪的对象扩大至“服务”，并将加重刑中的最高法定刑由“七年”提高为“十年”。

（四）加重情节犯的法定刑

 自2011年起，刑法修正案对部分原有情节犯单纯加重法定刑的罪名有6个。具体可以分为如下两种情形：一是增加罚金刑，即对介绍贿赂罪和单位行贿罪法定刑的修订。在介绍贿赂罪方面，刑法在原规定“三年以下有期徒刑或者拘役”的基础上，增加了“并处罚金”的规定。在单位行贿罪方面，刑法在原规定“处五年以下有期徒刑或者拘役”的基础上，增加了“并处罚金”的规定。二是加重主刑，即对寻衅滋事罪、偷越国边境罪、违规披露、不披露重要信息罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的刑罚修订。在寻衅滋事罪方面，刑法在原规定“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基础上，增加了纠集他人多次实施寻衅滋事行为，“处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的规定。在偷越国边境罪方面，刑法在原规定“情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的基础上，增加了 “为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。在违规披露、不披露重要信息罪方面，刑法将本罪起点刑的法定最高刑由“三年”提高为“五年”，罚金刑由“二万元以上二十万元以下”修订为无限额罚金，增加加重刑的规定，即“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪方面，刑法删除了起点刑中的“拘役或管制”的规定，将加重刑中的法定最高刑由“七年”提高为“十年”。

三、当前情节犯立法对应然立场存在一定背离

 风险刑法的安全追求和预防策略，使得刑法的犯罪圈不断扩大、法定刑不断加重，从安全与自由之间的二律背反的规律来看，这同时意味着人们的行为自由正在受到侵蚀。为了避免安全过度和自由萎缩，情节犯立法应以适度限制风险刑法扩张为基本立场。对照这一立场，现行立法主要存在如下问题：

（一）一些情节犯立法存在消极问题

 首先，对个别轻微违法行为的犯罪，没有规定为情节犯。即使承认组织考试作弊罪和非法提供、出售试题、答案罪的法定最高刑为七年有期徒刑，并非轻罪，不规定为情节犯具有合理性的前提下，对法定最高刑仅仅为拘役的替考罪也不设定为情节犯，就难以让人信服。《刑法修正案（九）》增设替考罪，没有情节上的要求，仅仅规定“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一方面，由于替考罪的最高法定刑仅为拘役，因此，属于典型的轻罪，对于轻罪与轻微违法行为之间应当划定情节的要求。另一方面，当前我国刑法中最高刑仅为拘役的罪名仅有三个，其它两个罪名即危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，而这两个罪名要么属于部分情节犯，要么属于全部情节犯，从体系的角度讲，不将替考罪设定为情节犯也是不妥当的。另外，对于侮辱尸体罪也存在类似问题，刑法一方面将侮辱罪规定为情节犯，另一方面，《刑法修正案（九）》只是补充了侮辱尸体罪的对象，从而将本罪修订为侮辱尸体、尸骨、骨灰罪，并未将侮辱尸体罪规定为情节犯，仅从字面含义看，似乎意味着侮辱尸体的行为并不要求达到情节严重的程度即成立犯罪，可见，对尸体的保护严于对活人的保护，这是不妥当的。

 其次，对个别帮助行为和预备行为的犯罪，没有规定为情节犯。一是对于协助组织考试作弊的行为，尽管《刑法修正案（九）》作了分款规定，但两高制定的司法解释并未单独设定罪名，而仍认定为“组织考试作弊罪”。无论如何，协助组织考试作弊行为和组织考试作弊行为之间并不完全等同，共用同一法定刑欠妥当，而且协助组织考试作弊行为的社会危害性明显小于组织考试作弊行为的社会危害性，对其入罪，不做情节上的要求，也有失妥当。二是对于协助组织卖淫罪而言，尽管两高司法解释对其单独定罪，但立法上却并未对社会危害性明显较小的协助组织卖淫行为增设情节的要求，也不妥当。三是针对涉恐犯罪而言，即使考虑到帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪的法定最高刑都为十五年有期徒刑，属于典型的重罪，不再需要添加情节严重的要求，也不能解释法定最高刑仅为三年有期徒刑的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”未设定情节犯的合理性。以暴力、胁迫等方式强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，仍然属于恐怖主义犯罪的预备行为， 与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的法定刑完全相同，何以一个设为情节犯，另一个为非情节犯。实际上，将强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪设定为情节犯，恰恰可以缩小犯罪圈，有利于集中打击的重点，还有利于涉恐犯罪体系之间的罪名协调。

（二）某些情节犯不应被规定为情节犯

 首先，对于典型的重罪，不应规定为情节犯。由于我国刑法并没有划分重罪与轻罪，因此，并不存在实在法角度的重罪与轻罪的界分，但是理论界和实务界通常认为法定最高刑在十年有期徒刑以上的犯罪即为重罪。依据此标准，《刑法修正案（八）》以来所修订的重罪情节犯主要是非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪、贪污罪、受贿罪。就非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪而言，其原法定最高刑为十年，修订后的法定最高刑为十五年。而贪污罪和受贿罪修订前的法定最高刑为死刑，修订后的法定最高刑依然为死刑，除此之外，还增加了“死缓减为无期徒刑后”终身监禁的刑罚执行方式。

 其次，对于“和”型非纯正的情节犯，不应规定为情节犯。主要是指对聚众扰乱社会秩序罪而言，《刑法修正案（九）》仅仅是扩大了本罪的对象，对本罪情节犯的立法模式没有调整，仍规定聚众扰乱社会秩序必须同时达到“情节严重”、“致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行”、“造成严重损失”三个要件，方才成立犯罪。这一规定存在的主要问题是入罪的要求过多、过高，造成司法实践中处罚较少。事实上，对于聚众扰乱社会秩序的行为，如果已经达到了致使社会秩序无法正常进行，并且造成了严重的实害损失的情况下，就应肯定其入罪的妥当性，无需再以情节严重加以限定。

（三）一些情节犯立法存在不严谨不统一问题

 我国刑法中“情节严重”的表述随意饱受诟病。具体在贿赂类犯罪中，情节犯立法的随意性问题十分突出。具体分述如下：

 首先，就行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪三个行贿犯罪而言，将相应的受贿行为规定为情节犯，而将相应的行贿行为规定为非情节犯是不妥当的。理由如下：一是单从字面上看，似乎受贿行为必须达到情节严重的程度方才成立犯罪，而行贿行为则没有情节方面的限制即可成立犯罪，似乎意味着立法的侧重点在于处罚行贿，而不是受贿，这既不符合理论上对向犯难以区分主次的判断，也不符合实践中人们普遍认为应严惩受贿的法感情。实际上国外通常的观点往往主张对行贿罪配以相对较轻的处罚，根据在于“在我国这种官僚统治力很强的国家，一般来说，相对于受贿者，行贿者出于相对弱势的地位，那么其责任便类型性的得以减轻。”二是刑法并非对所有的行贿犯罪行为都没有做情节严重的要求，而是单独对“单位行贿罪”规定了情节犯，同样是行贿，对自然人之间的行贿不规定情节严重的要求，而对单位规定情节严重的要求，并不合理；另外，同样是单位行贿，如果对象是单位的，则不要求情节严重才成立犯罪，如果对象是自然人的，则要求情节严重方才成立犯罪，显然更是不合理的。三是尽管我国的刑事立法对行贿罪没有规定数额和情节的要求，但从司法解释的规定看，对行贿罪的解释与对受贿罪的解释，在解释模式上并无差别，可以说已经将行贿罪当作了情节犯看待。自然人对有影响力的人行贿犯罪的认定与之类似，主要是：一方面，可能存在片面严惩行贿的误解，另一方面，也难以说明为何单位向自然人行贿成立单位行贿罪需要情节严重，而自然人、单位向有影响力的人行贿就不需要情节严重的要求。

 其次，就对非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪而言，将受贿罪规定为情节犯的同时，对非国家工作人员受贿罪则没有规定为情节犯，显然是不妥当的。理由如下：一是在将受贿罪规定为非纯正的情节犯的情况下，将非国家工作人员受贿罪规定为单纯数额犯，仅从表面上看似乎有放纵非公受贿之嫌，事实上，无论是何种领域的受贿行为，都需要予以重视。尽管受贿罪与非国家工作人员受贿罪的主体不同，侵害的法益也不相同，但二者的行为方式相同，在承认二者刑罚差别和入罪标准差别的前提下，否定情节犯立法的协调性是不妥当的。二是对非公行贿而言，由于刑法规定单位行贿罪为情节犯，故同样是单位行贿自然人的行为，仅仅因为行贿对象身份的不同，就在立法模式上，而不是在入罪的标准上，规定单纯数额犯与纯正情节犯的差别，也是不妥当的。三是从司法解释的角度看，根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照行贿罪的数额标准的二倍执行，而事实上受贿罪、行贿罪都是按照情节犯的解释模式进行解释的，故非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的解释也就等同于采用了情节犯的解释模式。

 最后，尤其值得关注的是：随着刑法中情节犯罪名的增设，情节犯罪名数量不断增多，仅最新的《刑法修正案（十一）》就增设了14个新罪名的情节犯。但由于增加的情节犯往往是抽象规定了“情节严重”的抽象情节犯，而没有相关司法解释的配套，导致实践认定难与认定乱并存。

四、未来情节犯立法调整的体系化方案

 近年来，我国情节犯立法之所以会存在上述问题，究其原因就在于：首先，对风险刑法缺少正确的认识，没有看到或者低估了风险刑法消极的一面，故限制风险刑法的思想不足，认识不到位。其次，对情节犯的机能缺少正确的认识，往往只注重情节犯扩大犯罪圈的机能，而没有注重其限制犯罪圈的机能。事实上，“情节犯的立法目的存在扩大犯罪圈和限制犯罪圈的矛盾纠缠”。再次，对情节犯的规定没有讲求体系化和协调性，造成相似罪名之间的规定不一致，而又难以说明这种差异的合理性。针对上述存在的问题，建议如下：

（一）更新情节犯的立法理念

 在以往坚持刑事立法宜粗不宜细的理念下，情节犯立法代表的是扩大犯罪圈的目的。正如曾参与立法的高铭暄教授所言“对于那些经验不成熟的，没有把握的，先不给予规定”、“逐项列举很不容易列举的全，如果解释不好，反而弊多利少”。而在当下的情节犯立法，必须坚持限制犯罪圈的机能立场。一方面，是由于罪刑法定原则的要求，刑法条文应当尽量明确，另一方面，则是出于对风险刑法的适度控制，防止社会安全过度，人们自由萎缩。当然，与之相关联的是，必须正确看待风险社会，首先，我国并不是一个全面的风险社会，我国是社会主义国家，中国共产党和各级政府对社会各方面的管控力度是很强的，基本可以排除全面失控的风险，当然，由于全球化的趋势的影响，局部的风险是可能的，也是现实存在的。其次，我国历史上曾长期处于封建社会，目前，尚未达成基本实现社会主义现代化的宏伟目标，而是刚刚完成脱贫攻坚、全面建成小康社会的历史任务，这就决定了我国面临的不仅是注重安全的价值，还有倡导自由的价值。再次，即使是局部的风险社会，也不一定要求刑法来控制风险，即使是需要刑法来控制风险，用刑法控制所追求的安全价值也应当是有限度的安全。

（二）明确情节犯的立法原则

 以往的情节犯立法由于没有一个统一的理念，也不可能有一个相对一致的原则。但是情节犯，作为整个刑法分则罪名体系中十分重要的一类犯罪，需要而且应当在立法上确立一定的原则。建议明确情节犯的立法原则如下：一是配以轻罪的原则。风险刑法下的情节犯设置，应以轻罪名为主，以限制犯罪圈的扩大，如果对重罪也增设情节的要求，那无疑是扩大犯罪圈的要求。所谓轻罪，建议以法定最高刑三年为标准，在具有两档刑时至多不能超过七年，这也符合司法实践中的共识。二是尽量明确的原则。即使是在轻罪中规定情节犯，为防止司法实践中随意扩大处罚范围，也需要采用尽量明确的规定方式，而不能采用抽象的情节犯立法，应当尽量将“情节严重”“情节恶劣”的表述规定为“具有下列情形之一”的例示情节犯。三是兜底条款的原则。即使采用例示的情节犯，也难免挂一漏万，法律要应对不断变化的社会现实，就需要在例示情节之后设置“其他情节严重的情形”的兜底条款，从而确保情形设置的完整性。当然，在具体的司法实践中，这一兜底条款应当进行体系解释，要与例示情节具有同等的社会危害性程度，而且这一“同等社会危害性程度”应当符合一般人对于法的判断，即取得相当程度的共识，方才可以适用。

（三）限制情节犯的情节解释

 如前所述，根据我国司法解释的规定，目前已有司法解释规定的情节犯中“情节严重”或“情节恶劣”解释要素共有20个，分别为：数额、手段、后果、对象、次数、损失、再犯、主观、伤害、影响、拒不、时间、主体、自伤、用途、人起次、条件、危险、其他。其中，客观方面的要素（含四要件下的客体要素）包括损失、后果、危险、伤害、影响、自伤，以及数额、手段、对象、次数、人次、时间、地点、拒不（0.5），还有用途、条件（0.5），合计共15个要素。主观方面的要素（含四要件下的主体要素）包括主体、再犯、主观、拒不（0.5）、条件（0.5），合计共4个要素。然而，目前对于风险刑法背景下增设的情节犯基本没有司法解释的规定，那么对于风险刑法下情节犯之情节要件的解释是否与以往对情节犯中情节要件的解释相一致，需要思考。有观点就指出“无论是作为犯罪成立条件的情节严重，抑或是作为法定刑升格条件的情节严重，其情节只能限定于表明法益侵害程度的客观方面的情节”，从而主张“情节严重在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。”从严格限制风险刑法适用，以及风险刑法下情节犯主要在于限缩犯罪圈的立场出发，建议对于风险刑法下的情节犯之“情节严重或情节恶劣”的解释采取严格限制的立场，尤其是在没有产生危害结果，或者仅具有抽象危害结果，再或者出现轻微的结果但该结果并不在刑法规范保护目的范围之内等三种情形下，这一立场必须得到严格恪守。理由在于：风险刑法往往要求刑法的提前介入，在采用情节犯立法适度回缩的同时，只有采用严格限制的立场，才能保证回缩机能的有效发挥，防止刑法过度介入。

（四）增设情节犯的有关罪名

 如前所述，针对风险刑法的立法问题，增设情节犯的相关罪名如下：一是针对轻微违法类犯罪的替考罪、侮辱尸体罪，增设为相应的情节犯，增加“情节较重”的表述。二是针对帮助行为实行行为化犯罪的协助组织卖淫罪、协助组织考试作弊行为类的组织考试作弊罪，增设为相应的情节犯，增加“情节较重”的表述。三是针对预备行为实行行为化犯罪的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，增设为相应的情节犯，增加“情节较重”的表述。

（五）删减情节犯的有关罪名

 风险社会下的情节犯立法主要在于发挥情节犯限制犯罪圈的机能，因此，对于情节犯扩大犯罪圈的机能应当予以必要的克制，反映在刑事立法上就是对扩大犯罪圈的情节犯立法尽量保持谨慎的态度。然而，这并不意味着刑法需要放弃对严重危害社会行为的反应，即使是对情节犯限制犯罪圈的机能，也应当保持适度的理性，也不能过度限制，为了预防风险社会之风险，刑法应在法律体系内发挥其应有的功能，体现在立法上就是将没有必要予以情节限制的情节犯，去除其情节要件的犯罪成立条件。如此来看，建议在《刑法修正案（十一）》已经将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由“和”型非纯正情节犯调整为单纯结果犯的基础上，继续删减情节犯的有关罪名，具体如下：一是将非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪由情节犯修改为数额犯。理由是：一方面，本罪属于典型的重罪，采用情节严重的规定，不利于限制犯罪圈；另一方面，司法解释对本罪情节的解释仅有数量一个要素，将其规定为数额犯既是经验的总结，也使情节相对明确。二是将“贪污罪、受贿罪”由情节犯重新修改为数额犯。理由是：一方面，本罪属于挂有死刑的典型重罪，采用情节严重的规定，不利于限制犯罪圈；另一方面，根据最新司法解释的规定，所谓“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”事实上都是在满足一定情节基础上的数额降低，并非不要数额，因此，完全可以以数额一个要素加以涵盖，只是分设了原则数额和特别数额而已。三是将聚众扰乱社会秩序罪由情节犯调整为结果犯。理由前面已经详述，在此不再赘述。

（六）统一贪贿类情节犯立法

 在建议将贪污罪和受贿罪重新修订为数额犯的情形下，需要解决的是目前贪贿类犯罪中立法不协调的问题。对此，建议：一是将单位受贿罪、有影响力的人受贿罪和单位行贿罪，由情节犯调整为数额犯。二是将行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪，由行为犯修改为数额犯。三是针对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，刑事立法应维持不变，但对于数额较大和数额巨大的司法解释，也应当采用原则数额与特别数额相结合的解释模式，原则上规定单独的数额即可入罪，同时，规定在符合一定情节的情况下，降低数额的要求。根据目前我国刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪和第二百七十一条职务侵占罪的规定，非公领域的贪贿犯罪都规定为数额犯，在将公职领域由情节犯、行为犯调整为数额犯的情况下，非公领域的犯罪就没有再调整的必要，而且已经可以实现公领域与非公领域贪贿犯罪的体系协调。之所以采用数额犯来统一贪贿类犯罪的立法，主要是考虑到：一方面，在不承认性贿赂的情况下，所有的贪贿犯罪本质上都是经济犯罪，是贪利性的犯罪，是财产犯罪，这就决定了犯罪数额是这类犯罪成立要件中具有决定性的要件，因此，完全排除犯罪数额是不可能的，但低数额是可能的。另一方面，无论刑法采用情节犯、行为犯还是数额犯的立法模式，事实上，司法解释都规定了原则数额与特殊数额两档的数额标准，实践中已经实现了以司法解释的形式统一所有贪贿犯罪的入罪模式。因此，直接将贪贿犯罪确定为数额犯，不仅是对这类犯罪本质的把握，也符合司法解释的规定，还符合司法实践的经验。

五、结语

 我们的时代正面临风险社会的挑战，人们对安全的忧虑和期盼为风险刑法登堂入室， 步入刑法殿堂打开了方便之门，风险刑法背景下刑事立法修订日益活性化已成为一种似乎无法阻挡的趋势，情节犯立法也将成为刑事立法修订中一种常见的犯罪类型。在这种情况下，就立法方面，情节犯立法必须站在限制风险刑法过度的立场上，理性慎思刑法的社会回应性及其限度，一方面，“刑事立法应当回应不断变化的社会现实，否则就不能准确发挥打击犯罪维护法益的机能。”另一方面，“尽管回应性刑法是必要的，但也必须明确回应性刑法既不是对任何主体的任何诉求的全方位回应，也不是对正当主体的非理性的积极回应，更不是对纯属个例的具体的正面回应，”而是有其限度的回应，还需要给民法、行政法等前置法留下适用的空间。就司法适用而言，随着情节犯立法逐步增多，与之配套的司法解释并没有及时跟进，空白司法解释的问题突出，在《刑法修正案（十一）》实施后，尚有44个情节犯罪名没有相关司法解释的规定，这很容易导致司法实践难于操作或者操作混乱的问题。建议未来情节犯立法时，尽量采用相对明确的例示情节犯的立法方式，并借鉴如前所述现有司法解释规定的20个情节要素，适当区分报复刑情节要素、责任刑情节要素和预防刑情节要素，适时在刑法总则部分就“情节严重”和“情节恶劣”的含义予以规定，从而为司法实践中法条含含义的具体判断指明方向。