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摘要

一、告别最后手段原则？

 对于刑法的“最后手段”特点，经常出现这样一种现象：刑法学将它奉为规范原则，而刑事政策学却在经验上加以驳斥。在我的刑法学习生涯中，克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）是从第一个学期就一直陪伴的人，也是我想用这篇文章致以谢意、友好和惊奇的人，他一直以来都认为，刑法是“最后手段”，但却将这一特点补充为“社会政策的最后手段”，并将它放到“（刑法）法益保护补充” 这一标题下讨论。

 如果本文标题和第一章标题给人一种“可以或者应该考虑告别最后手段原则”的印象，那么当然不是因为这可恶的刑事政策现实情况，而是因为，大家也开始从规范上讨论刑法的“最后手段”特点问题。克劳斯·提德曼（Klaus Tiedemann）很久以前就认为，刑法在具有制裁权限的经济法领域是最后手段，本哈德·哈弗克（Bernhard Haffke）则出于对自由动机的考量，认为在致力于严密控制的社会和国家中的刑法应该预防出现这种不自由的控制机制，也就说，刑法显然不是最后手段。

 正如我不久以前所论证的那样，我认为，以上观点都是错误的。从规范上——而非从经验上——坚持刑法是最后手段，这一观点不应动摇。不应该为了回应提德曼和哈弗克的质疑而对经济活动参与者的自由进行特别保护，也不应该对“如果有其他更好的选择，则会为全体公民的自由而强烈侵犯单个公民的自由”这种担忧进行正当化。

 提德曼数十年来在经济刑法领域提议“必须毁灭迦太基（ceterum censeo）”，哈弗克所提倡的普遍化——最佳意义上而言也是挑衅的——都加剧了这样的倾向：在如今更多以结果为导向的预防思维时代，刑法学的出发点如果还是无需太多精准论证，就落在了无与伦比性上（指刑法对个体无可比拟的干预强度和派生出的最后手段特点），那么，这么做就是错误的了。

二、有益的冲击

 提德曼认为，经济刑法并非最后手段，而是相对温和的手段。虽然我不赞同这一观点，但是该观点对刑法理论所带来的冲击和启发还没有得到足够重视。哈弗克所谓“刑法成为防止严密控制机制的自由、温和反应手段”则更加清晰地对传统原则提出了学识和政治上的挑战。那么，挑战到底在哪里呢？

（一）扩展视野

 可能首先需要的就是扩展视野了。即，要界定某个国家的（刑法的或其他）行为究竟是严厉还是温和，那就不能再只透过直接针对当事人的行为来判断，而是还要看所指国家行为对所涉及的整个群体有何影响。这有可能涉及的是社会的特定面，例如，在经济刑法领域，通过批准和控制义务来控制特定行为的风险；这也有可能涉及的是整个社会，例如比较“道路交通刑事规范”与“技术预防和严密的国家管控”在干涉（个体）强度方面的差异。

 人们似乎首先会想到，在审查国家行为的合比例性时必须考虑所有当事人，（但）很快人们就会把这种想法抛之脑后。

 这是因为，第一，在法治国里，直接针对个体当事人的国家行为必须始终是合法的。干涉个体（自由）的制裁措施的强度要达到能使得其他所有人能自由行动的程度，否则就是违宪的。这第一点或许是最重要的。另一方面，也不可忽视的是，对立法者而言，这不是针对个体判决的刑罚是否合法的问题，而是构成要件和刑罚的问题，当然，后者始终体现在个案所判处的刑罚中。

 但这些异议还包括那些早已记录在案的。其中最显眼的就是：这样对自由进行计算是非常困难的，甚至是不可能的，主要是缺乏相应的计算标准。

 以上观点当然可以用特伦德伦堡（Trendelenburg）的观点来进行反驳。他引用了经济学家，特别是匈牙利-美国经济学家约翰·海萨尼（John Harsanyi）的观点认为，前述比较（以及计算）每天都在不断进行，这样人们就可以说，这类对计算（自由）的“政治正确”式反驳只不过掩盖了那些未曾说出口、从而免于批评的比较。这种观点在我看来也很容易驳倒，以至于经济学的众多流派和以经济为导向的法律人最终并不会得出更清晰的结论。刑事政策的实践可能会受这种争论的见解影响，因为与此相关的社会子系统既不由无刑事制裁制度、追求完美的控制模式决定，也不由无法在控制模式中安放的单个刑法构成要件决定，而是两种策略的混合。这场争论似乎以和解告终，但这种模糊并不能让人安心下来。因为政治以及会对政治施加影响的利益团体很可能会基于经验和利益的混合，对这两件事进行区分：一面是足够谨慎和因为无知而采取的混合策略，一面是根据不同的利益诉求，采用象征性附属刑法实现的真正强烈干预式控制，以及以纯象征性刑法合法化的非控制或少控制领域。

（二）对不同的重要自由进行区分

 提德曼区分了普通刑法典是“是国家干预的最严厉的手段，是宪法规定的最后手段”，而经济刑法更多是“温和的……行政法上的全面控制网络机制”组成部分，正因为如此，我们才产生了这样的疑问，即这种区别对待的背景和正当性是否在于：此自由非彼自由？在提德曼那里，（管控网络涉及的）全体经济参与人的自由更有价值或值得保护。这一点听上去好像十分胡闹；我们立刻可以想到的是，系统相关的社会面和在社会中行动的人的自由可以据此获得特殊保护。

 基本上，在这种计算（自由）的思想背后是“自由有不同重要性”。在我看来，这正是我们从提德曼和哈弗克的质疑所得到的启发。由于表面上看起来，这种“自由有不同重要性”的观点要比“自由可以计算”的观点更不容易让人接受，因此它至今未得到充分讨论。这可能也是因为：称世界未能从2008年金融危机恢复过来，经济参与者的自由特别重要，这样的说法并不具有特别的说服力。虽然随着经济复苏，大家不再都认为金融危机主要是由于监管不到位造成的，也不认为是因为国家采取新自由主义放弃监管所造成的，但至少大家都认为，社会子系统应该是有监管的“力量自由博弈”，而非“太大而不能让它失败（too big to fail）”。这种看法是正确的，因为金融危机的（刑事）责任不应该是金融市场自由的核心。

 虽非放任，但（完全）不监管的子系统的历史经验告诉我们，金融市场加上象征性刑法，其温和的威慑预防力并无法得以证实，因此，在判断应该选择“没有刑法的监管体系”还是选择“缺少监管的刑法威权体制”时，我们不能把质——而非量——作为衡量不同自由的标准。

（三）评估标准

 对刑法最后手段原则普适性的另一项质疑在于，如何精确论证最后手段原则。想要（在可能性和必要性方面）进行精确论证，就得回答一个问题：所谓最严厉的手段，究竟是可以在经验上予以证实，还是只能由规范决定。

 例如：（主要是事先——即当事人在受到刑事调查和可能受到审判之前）如果我们问，（例如在环境刑法中）到底什么是最强烈的干预，一方面，把审批义务和无漏洞的监管作为预防措施，把行政法上的关闭企业作为制裁措施，另一方面，把刑事威吓作为预防措施，用刑事手段制裁违反那些能证明是有责违反规范的个体，那么，就不能有太多幻想可以预先回答这一问题。尤其是，在自由刑少于罚金刑的刑法体系中，刑事制裁在很大程度上被认为是较为温和的情况下。

 确实，这样的观点越来越流行：刑事制裁（也可以说是自由刑）并非最严厉的国家制裁，对经济参与人处以（高额的）罚款要重得多（罚款可以远超于可科处的罚金）；无论对员工个体科处什么刑罚，相比之下，对企业施以竞业禁令，或者让企业上“黑名单”之类，都要重得多。

 这么做，可能无法辩驳。我也认为，国家在法律后果的感知强度这一问题上选择措施时，如可能，还应考虑现有的经验知识。但有争议的是，刑法的最后手段角色是否应该基于可用经验检验的规范接收人所受到制裁感知的基础上。刑法的最后手段特定更多来自于“自由刑”，它是公民自由的活动自由的核心。决定性的是在法治国和宪法国中刑法对自由刑的规定。这一点不能因为承担刑事责任的公民的态度而有所动摇（也许可以实证），比如，公民称宁愿去蹲三年监狱，也不愿意被列入“黑名单”。

 即使某个公民自认为自己的人身自由不如其他利益和自由有价值，刑法也因为宪法的规定而永远也不能成为首要手段（prima ratio）。因此，对（经济）刑法的合法性要求不会有变化。

三、理论上对最后原则的和缓化

 以上思考的最终结论是：“不可比拟”的刑法变得可以比拟了！挂在嘴边的“最后原则”逐渐被证明是不可行的尝试，从犯罪学角度看，似乎是被现实的刑事政策不断放弃的。

 特伦德伦堡的论证令人信服：无论是（所谓的）“刑法辩护人”（只是我的说法，但并非褒义），还是“根本性的刑法怀疑者”（同样只是我的说法，并非贬义），其基本的出发点都是刑法的不可比拟性。一种观点认为刑法发挥的作用不可比拟（在我看来，这种作用更多的是所挑选的而非证明出来的），因此在解决全球重大难题时，应该将刑法作为优先甚至是唯一的手段；与之相反的观点则从一开始就严格坚持：刑法的严厉程度不可比拟，因此刑法具有严格的最后手段特点。

 特伦德伦堡明确坚持认为，保持最后手段特点的前提应该是，认识到刑法是立法者进行调控和管理的工具，它原则上是可以（与其他手段）进行比较的。相反，在用比以往更理性的分析证明刑法辅助性很重要之前，我想特别指出，“刑法是最后手段”几乎退化成一个咒语公式，隐藏在这个公式后面尚有一点待澄清。

四、风险与自由是合法动用刑法的其他标准

 称“刑法原则上是最后手段”的说法暗示了：在合法动用刑法时，并不区分针对自然犯——比如抢劫和谋杀，还是针对行政犯——比如环境犯罪和经济犯罪。同样的，即使是与犯罪学和家庭政策高度相关的问题，面对无论是家庭暴力还是道路交通暴力，刑法都一样介入；同样，究竟是诽谤邻居还是国防军，刑法的态度也是一样的。

 由于这些刑事处罚的对象突然是完全不同的，以上“不加区分的适用最后手段原则”就会产生一系列争论。无论是施特拉滕韦特（Stratenwerth）等在讨论的地球生存问题时，还是许内曼（Schünemann）在将环境刑法作为犯罪的原型或原初概念时，都必须回答：经济刑法是否还具有合法性（虽然提德曼只是认为它不是最后手段）？刑法是否不再被认为是“最严厉的武器”？同样的，为了对恐怖活动和所谓的有组织犯罪进行刑事制裁，而将该类犯罪的处罚前置化以实现对自由的极端限制，这种做法也会面临合法性的质疑。

 以上争论忽视了一个问题：最后手段原则既可以限制合法动用刑法的范围，也可以在某些情况下扩宽其适用范围。这里一方面涉及到限制动用刑法的特定行为（或社会特定子系统）的特定风险，另一方面也涉及到在规范上属于完全没有监管或只有很少监管和刑法介入的那部分的社会活动。

（一）无法容忍的风险和无法容忍的自由空间

 正如哈弗克所描述的那样，在特定领域，人们会拒绝限制自由，而去容忍可能出现的风险，如果我们把目光从这些特定领域移开，则无法忍受的严密控制和让人自由的刑法的图景变化很快。

 如果先举个例子的话，那就是故意和过失危害核能罪（德国刑法第310条、327条以下）。很难想象，仅仅依靠行政审批、行政法规和刑法条款就可以消除这种危险的，幸好这也不是现实。借用哈弗克的描述，考虑到潜在的灾难性后果，假如没有严密和严厉的控制，核能利用就似乎注定是个悲剧（一般人只会想到之前的三里岛事故和切尔诺贝利事故）。只是对核能设施的经营者和职员的人身自由进行极大限制，似乎就是挖苦嘲弄。只有安全专家结合技术预防与国家控制，这个领域的风险才是可以接受的。刑事制裁从一开始就顶多是起到补充作用，甚至变成了给民众起到安慰作用的象征性刑法，其可靠性和（无）有害性完全取决于监管措施的质量。监管系统里只有最小的漏洞会立即使得民众平静下来。

 透明与控制是利用核能的社会的正确前提，老大哥式的严密监控让人安心，而非令人恐惧，特别是，要在长期而最小程度（侵入）的安全监管和让整个社会发抖的短期成本这两者之间进行协调。

 由这个例子可以推广开去，对于那些存在让人无法忍受的风险的领域，只有合适的技术预防和严密的国家监管才是预防风险的正确手段。刑法（介入）的前提是，人类过失未能在某些风险领域，例如在较长时间段内或事件发生几率特别小时思考。这里的所谈的风险是如此高，以致于需要明确提前防范风险，且这种防范活动还必须独立于可能想到的人为差错进行。这种安全需求就强制变成了对控制的需求，这种需求是如此大，以至于必须避免认为（人为）差错就是动用刑法的前提。刑法的补充效应并未如预期般起到安抚作用，反而几乎让人受到惊吓。这是因为，刑法（介入）使得控制系统并不能保证及时排除和发现人为差错。

 相应的，对这些（随着科技进步不断增加的）领域，人类对风险防范措施因为人类自身无法避免的差错，而无法阻挡风险的脚步，而这些风险正是科技进步的副产品。社会认定这类风险是不可忍受的。我们应该认识到这类风险，并使之透明化。如果完全或者基本依赖动用刑法，就意味着我们始终要容忍可能出现的损失。

 具体是哪些领域，这里不做具体区分。但为防止受到不必要的指责，基于法兰克福犯罪学人重视核心刑法——这毕竟是“贫穷与福利刑法”——的传统，我主要就道路交通案件、在“边界案件”这个标题下讨论一些有趣而重要的社会领域。

（二）所希望的自由空间与可以忍受的风险

 我们首先需要关注一些社会领域，这些领域虽然也关注安全问题，但基于中种种原因，会更优先考虑自由的需求。在这些领域就会质疑“是否”要限制自由，并接着问，究竟是用行政监管还是用刑法控制才是更好选择。

 1．民主的根本前提

 安全相关领域中首先需要阐明的是，自由民主的根本前提是，思想交流自由、结社自由、参政自由和新闻——如今更好的措辞是——媒体自由。

 以上自由对自由式国家和民主制度有多么重要，我们不必重读乔治·奥威尔（George Orwells）的《1984》就能知道。另一方面，也不能忽视，通信自由也会在法治国中对法治国本身和民主产生安全风险。无论是公开还是秘密的，无论是电讯还是集会方式，通信既可以对民主和法治国带来好处也可以造成损害。

 对此，就像每一个可能对法益的损害一样，我们也要问，什么是消除危害的“正确”方式，国家行政控制应该扮演何种适当的角色，刑法又该扮演何种补充性角色。和在经济领域不同，我要在此赞同一种特别重要的自由。其重要性是质上的，即来源于政治和宪法的规定。对此必须给予自由空间和自由权利，因为只有在自由的空气中，民主和法治国才是可能实现的。哈弗克所谓严密控制的恐怖预言，只有在这里才有其合法位置，而非针对道路交通管制。

 但就此并未回答预防管制和刑法的关系问题。实际上，问题的中心是自由优于安全的领域。对于那些可以证实公民的自由，但国家又必须强制限制其自由的领域，我倾向于一种“自由”的刑法。那些未被安排进公开或者秘密（特工情报）监管系统中的刑法条款，不仅在对全部自由的计算中是自由的工具，同时也是有风险的工具。在我看来，就像在环境保护和金融市场领域一样，国家和社会不应该冒险动用难有胜算的刑法，而在民主与法治国领域，国家和社会就可以也必须冒着风险给予这种宪法自由。

 2．个人化社会的自由空间

 同样在我看来，社会子系统的重要性是不同的，这与宪法上人的形象（Menschenbild）有关。这种人的形象是个人化的；公民个体自由以及宪法规定的家庭牵连是宪法上极其重要的自由，这就推导出：第一，原则上，这种自由优先于安全，第二，刑法给出的有风险的安全承诺优先于完美的控制（perfektionierten Kontrolldichte）。

 这类刑事政策的适用领域很广。这种情况下放弃管制而改用刑法的做法是有争议的。“家庭暴力和社会邻近领域的暴力”可能是一个关键词，对（电报）通讯进行有限控制或者干脆不控制是另一个关键词——虽然存在前述的危险。这种争议只是暗地里的，而非公开的。如果将哈弗克所暗示的图景展开来看，那么就涉及到个体和个体自由的领域。对此，就应该和必须是隐私领域，而非绝对透明化；就应该和必须充分信任；这取决于私人感情联络，取决于互相亲近的作用；这是对个人自治的信任，而非外力强制；承担责任是社会发展的前提，应该尽量不去危害社会；这是自由的必要风险；这是自由社会的宪法要素，这种社会是由自由思考和行动的个体所组成的。

（三）作为边界案件的道路交通案件

 奥尔登堡（Oldenburg）州高等法院在去年的一个决议中认定，道路交通视频监控违宪。通过搜索引擎搜索关键词“自由、德国、道路交通”有两百六十万个结果。伯恩哈德·哈弗克和贝恩德·许内曼（Bernd Schünemann）将自由和社会子系统道路交通紧密联系起来，例如，哈弗克强烈质问，社会是否真的愿意因为为了技术预防而丧失自由，而许内曼则感觉当前的德国监管犹如“警察国式的监管”。在帕绍（Passau）的研讨会上，我提出了一种挑衅但非无礼的观点：假如认为，在道路交通上，应该动用刑法而非严密监控，那么，无论是否愿意，就都得忍受每年大约5000人的交通死亡人数。

 借助前述标准和哈弗克所提出的“软性”要素，我想指出道路交通案件是以及为何是边界案件。这种案件虽然并不强制要求采取严密监控措施，但也并不是每一种监控措施都会马上成为危害自由的警察国手段。

 在我看来，刑法不应或者最多可以谨慎介入的领域内，既存在令人无法忍受的风险，也存在令人无法忍受的自由空间。我们必须马上承认，道路交通领域并不在此列。当然，对每一起交通事故而言，每一条人命都很重要。但每一个反对进行严密监控的人都会承认这一点，并且对容忍受害人的指责感到恼火。只要不是刻意挖苦，那么人人都不会认为这涉及生死存亡的风险。这里其实更多涉及这样的风险，即虽然这种风险是科技进步带来的，但这种风险的存在也是因为人类依赖于这种科技进步，所以有意无意容忍这种从理性上看应该避免的风险。

 反过来，道路交通也不属于尽可能不加监管的领域。即使是热情的司机也不会想说，道路交通事关民主和法治国中的宪法自由空间。而剩下的问题是，第一，德国的个体与道路交通参与者相比，是否以及在在多大程度上感到自由，第二，宪法上的人的形象是否面临风险。

 若是人们接受了哈弗克对交通道路的恐怖描述，则一定会得出自相矛盾的结论。飙车者显然将德国西南部的高速公路作为自家后花园，他们将恐惧透明化，而飙车造成的交通事故的幸存者显然对此有不同看法。赞同过度监管的人也会认同这一点：从根本上说，较为安全的道路交通依赖于信任，而恰恰不是依赖于不信任——这一点甚至由法律规定。对监管而言，自由空间恰恰不是受限于私人联系，而是通过关系亲近后获得自由。

 总之，我们必须让国家，特别是社会，对不自由的监管（保证安全）和自由风险的刑法之间选择合适的补充比例关系。

五、刑法作为最后手段，尤其应采用适当原则

 刑法还能保留最后手段原则吗？还是说这里的思考让这个原则告别刑法和刑事政策了？毕竟这个原则在理论上受到很多关注，而司法实践中却遭到忽视。

 谁要是并不立刻否认刑法与其他国家行为的可比性，就不得不承认最后手段原则在理论上的不协调。另一方面，人们在也不能认为这一古老原则是放之四海而皆准的，而只限于德国和欧洲宪法框架下比例原则的明确表达。动用刑法并非一种随便的国家行为。动用刑法是有风险的，因为人们就不仅要在理论上而且要在实践中容忍滥用和损害结果的发生。不能容忍这种风险发生的地方就没有刑法介入的余地。在那些即使其他措施都失败了的领域，刑法也并非最后手段，因为它并不合适，也不成比例，也就是说，完全不能动用刑法。

 对于那些在宪法上十分重要的自由领域，即最容易质疑最后原则适用的领域，国家恰恰可以采用符合比例原则同时已经由宪法预先考量了价值的手段，因为从安全的角度看，那些手段往往是不那么适合但契合自由的。

 最后手段原则意味着，要使用它，同时也意味着其目的是能有效解决问题，这一点，或许是对最后手段原则的技术误解。需要告别的并不是这个原则，而是对该原则的徒劳使用方式。

 克劳斯·罗克辛善于在理论与实际之间求平衡，这一点，至今无人能超越。我希望，他能满意本文的结论。