尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

 理论界普遍认为，刑法的归责问题不仅存在于侵害性犯罪，而且存在于危险性犯罪。随着风险社会的到来，危险犯的刑事立法占比增加，抽象危险犯在预防刑法观理念下成为了刑法的“宠儿”，“在反恐怖主义、医药卫生、环境保护、公共交通、网络安全、金融市场等高风险领域，增设抽象危险犯成为刑事立法‘新常态’”。立法通过增设抽象危险犯，克服了刑法只能对实害犯发动刑罚的弊端，更周延地保护了法益，但以风险预防为导向的抽象危险犯具有天然的扩张倾向，即在风险预防观念下，抽象危险犯会盲目增设或者抽象危险犯的处罚范围会盲目扩张，进而导致刑法的工具化，造成行动自由的萎缩。对此，应审慎处之。

 早期，我国刑法理论界将抽象危险犯视为资产阶级刑法理论犯罪分类的产物，提出我国刑法中不存在抽象危险犯，抽象危险犯与具体危险犯的犯罪分类方法，不仅与我国刑事立法不符，而且会给刑法理论带来困惑。对于前述观点，有学者持反对意见，认为其存在不妥当之处，具体危险犯与抽象危险犯的犯罪分类既应当被承认，也应该被承认。虽然随着刑法知识的转型，肯定抽象危险犯的学说占据了通说地位，但也不排除有否定抽象危险犯的学说存在。梳理当下抽象危险犯肯定说与否定说的争论现状，可以发现，两者往往是口号上的宣誓。这不仅不能使获得通说地位的肯定说有效回应“抽象危险犯的犯罪分类，使得既有危险犯与行为犯关系难以厘清”等否定说的批判，而且使“抽象危险犯不要求证明危险的存在，它是立法者通过对一般地侵害法益的危险行为立法，即通过规制一般地侵害法益的危险行为，达到保护法益的目的”，即“抽象危险犯情形下，只要某一行为受到法律禁止，就应认为其符合具体的犯罪构成要件，无论其行为是否具有造成具体危险发生结果”等肯定说观点，更容易遭致否定说的批判。

 在肯定抽象危险犯的前提下，如何解决抽象危险犯肯定说遭致否定说诘难的问题，需要从抽象危险犯的本质方面进行分析。当下，缺乏对抽象危险犯本质的分析研究使刑事司法在具体罪名的解释上存在分歧。例如，我国检察机关与审判机关对于醉驾能否一概入罪存在分歧。前者一般持肯定的态度，后者一般持审慎的态度。与此同时，近年来刑法理论界提倡在抽象危险犯与具体危险犯的过渡阶段设置准抽象危险犯的观点，更说明了分析抽象危险犯本质的重要性。

 梳理我国既有抽象危险犯的理论研究成果后可以发现，有两个原因造成了抽象危险犯肯定说与否定说对立、刑事司法实务对抽象危险犯产生分歧的结果。其一，理论界未能充分重视危险与危险性的词源意义。其二，未穷尽抽象危险犯学术理论梳理和提炼共识。产生这一结果的原因在于，一是理论界未认识到危险犯是一个及物词语，是指具体危险。危险性是不及物词语，需要依据行为的危险程度，分为抽象危险和具体危险。二是理论界未充分重视需要依据行为的具体危险性进行抽象危险犯认定的理论共识，即使用具体危险性犯的认定方法认定抽象危险犯。对此，本文将在溯源危险犯、危险性犯（具体／抽象）分类的基础上，梳理不同学派对抽象危险犯的理解，认识抽象危险犯的本质，审视有关抽象危险犯的既有观点，以期推进抽象危险犯刑法教义学的研究。

二、危险犯与危险性犯分类词源追溯与理论根据

 危险犯与危险性犯是德国刑法学上的分类，我国理论界虽没有采取这种分类方法，但在解释抽象危险犯某一罪名入罪标准时，往往以这种分类方法为理论依据。另外，从日本刑法学者山中敬一教授的《刑法总论》一书中也可以窥探出抽象危险犯、具体危险犯的分类，有德国刑法学的影子。

（一）危险犯与危险性犯分类词源追溯：区别在于是否具有及物属性

 危险性犯是由德国学者希尔施与齐尚提出的概念。他们认为，“危险”一词具有“及物”的意义，与侧重行为描述之词危险性概念具有不同的含义。前者是具有结果属性的词语，指代法益陷入某种危险之中；后者侧重行为的描述，不具有结果属性。对此，危险犯仅指代具体危险犯，与危险性犯分属于不同的犯罪分类。例如，李斯特博士在论述危险概念时，指出危险本身是一种结果，一种产生于外界的状况。只不过该结果只有与其他为我们所关注的、未发生的、我们并不希望的状况相联系时才具有意义。因此，我们可以说危险是一种已有的、在意思活动时刻可为大众认识或只为行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。刑法中的任何犯罪，均需要以某种结果为前提。不以结果为前提的行为犯与以结果为前提的结果犯之刑事不法分类是不正确的。

 鉴于上述危险犯与危险性犯词源上的差别，有学者对抽象危险犯的语词用法进行了反思，提出抽象危险犯不仅仅是某种单一的犯罪构造。进一步来说，抽象危险犯可依风险创设方式不同，分为危险性犯、预备犯和累积犯等犯罪类型，即抽象危险犯是危险性犯、预备犯和累积犯的共同上位概念，不仅可指代危险性犯，而且可指代预备犯和累积犯等。抽象危险犯这个概念本身并不科学，应当使用“危险性犯”概念替代抽象危险犯，促进刑法学用语的科学化。在肯定危险性犯概念的前提下，可依据行为客体被侵害的严重程度，将其分为具体危险性犯和抽象危险性犯。对于前者，需要结合行为时的具体事态情状才可以判断行为的危险性，即发生危险是否属于构成要件要素，必须由法官认定之。就后者而言，是法律对行为本身的危险性作了有约束力的规定，即发生危险本身并不属于构成要件要素，通常表现为立法者一般性地禁止具有典型危险性的行为。至此，形成了危险犯与危险性犯（具体危险性犯与抽象危险性犯）的犯罪分类。

（二）危险犯与危险性犯分类的理论根据：是否具有及物属性的应用

 危险犯与危险性犯的分类，已经获得了理论界的认可。源于引介的原因，我们未能直观地获得前述结论，但仔细梳理引介的“德国刑法教科书”还是可以发现这一结记的可靠性。接下来，本文将证明这一结论的可靠性。

 其一，从德国刑法学者约翰内斯·韦塞尔斯教授论述具体危险犯与抽象危险犯的内容可以看出，其是围绕行为的危险性展开论述的，即抽象危险犯与具体危险犯的犯罪分类，是依据行为的危险性对犯罪所做的分类结果。“如果受法律保护的客体，在可能因为某个举止而受到侵害的危险时，就应该对个举止进行规制，但是能否规制前述行为，需要依据行为时的具体构成要件判断之，这是具体危险犯的表现形式。如果受到法律保护的客体，一般情形下会因为某种行为而面临侵害的危险时，法律就应该对这一类行为进行规制，此种情形下，无需依据行为时的具体构成要件判断之，这是抽象危险犯的表现形式。将具体危险犯和抽象危险犯做对比，可以发现，前者的危险性是构成要件的标志，后者的危险性不是构成要件的标志，而是法律存在的理由。”进一步来说，对具体危险犯行为的危险性，需要由法官加以认定，对抽象危险犯行为的危险性，不需要由法官加以认定等相关论述，是从行为本身的危险性角度解释具体危险犯与抽象危险犯区别的。

 其二，从德国冈特·施特拉腾韦特和洛塔尔·库伦两位教授对抽象危险犯与具体危险犯的阐释可以看出，他们不仅旗帜鲜明地肯定了危险犯与危险性犯的分类，而且将行为的危险性作为具体危险犯与抽象危险性的分类标准。“依据法律要求，危险犯可分为两类，即要求在具体案件中发生危险和直接将某一具有典型危险的行为规定为犯罪。后者还可以进一步划分为具体的或抽象的危险犯。只有当犯罪的不法内容正式被规定为对法益的损害或者危险时，这种区别才是合理的。”换言之，根据法律要求，在法律将某一典型的行为规定为犯罪的情况下，才可以将其区分为抽象的危险犯或者具体的危险犯，这是依据上述危险性概念特征，即不及物的危险性概念所做的分类。在具体案件中发生了危险（具体危险犯）这一类犯罪区别于法律将有直接侵害法益危险的行为规定为犯罪的具体性危险犯和抽象性危险犯，因为后者是依据行为的危险性内容所做的犯罪分类。

 其三，汉斯·海因里希·耶塞克和托马斯·魏根特两位教授，不仅将抽象危险犯界定为与危险这一及物词语相对应的概念，认为其以行为本身的危险性为构成要件，实质是危险性犯，而且根据是否将适格要素导致结果发生的行为的危险性留给法官判断，将抽象危险犯进一步区分为具体的危险性犯和抽象的危险性犯两种。“首先，根据行为客体被侵害的严重程度，可以将犯罪分为侵害犯和危险犯，前者以行为的实害结果为依据，后者以行为的危险作为依据，必须依据具体的情形判断之。后者的危险主要分为两种情况：一种是，某一类行为的实施，往往伴随着风险的发生；另一种是，某一类的实施虽然具有侵害刑法保护客体的可能性，但能否造成侵害，需要具体情形判断之”。抽象危险犯与具体危险犯必须加以区分，这是两种不同的犯罪分类。前者是行为犯，其是否发生危险，不需法官依据具体的构成要件判定之。在这里，是否发生危险不属于构成要件的内容。就后者而言，是否发生危险是构成要件的内容，能否对具体危险犯的行为进行处罚，必须由法官认定之。抽象的危险犯还是这样的一些构成要件，在这些构成要件中，将适格要素导致结果发生的行为危险性的判断留给法官，如果作为构成要件前提条件的保护客体的危险发生被绝对的排除，那这种行为就不存在可罚性。

 其四，德国乌尔斯·金德霍伊泽尔教授在肯定危险一词具有及物性质的基础上，将抽象危险犯界定为危险性犯罪。其不仅可以是行为犯，即只用构成要件来确定其要涵摄的相应案件事实，而且可以不需要任何法益侵害结果。“具体危险犯是指这样一种犯罪，如果行为人对具有受保护法益之特征的行为客体造成了具体危险，那么这种具体危险就是构成要件的结果。如果行为人侵害的是被保护法益自由支配所必须的安全条件，那行为人实施的侵害行为，就是抽象危险犯。在这里，安全本身虽然仅仅是一种状态，但这种状态是指，规范所保护法益免遭侵害的一般的社会相当的危险，并非什么特定的危险和具体的什么法益。抽象危险犯不仅可以是行为犯，而且可以是不需要任何法益侵害结果的犯罪。”

 其五，德国克劳斯·罗克辛教授将危险犯解释为具体危险犯罪，是一个及物用词的使用，将抽象危险性犯界定为危险性犯。根据是否允许反证，将其分为允许反证的古典型抽象性危险犯、群众行为、危害体现内心精神的中间性法益的犯罪和抽象的适格性犯罪。对此，可将克劳斯·罗克辛教授的四种危险性犯罪分为两类：一类是根据行为可以直接将其作为抽象危险性的群众行为和危害体现内心精神的中间性法益的犯罪；另一类是需要结合行为时的具体情形，判断行为是否造成了抽象危险的具体危险性犯罪，如古典型抽象性危险犯和抽象的适格性犯罪。克劳斯·罗克辛教授认为，“刑法的归责对象不仅仅止于侵害性犯罪，而且危险性犯罪也是刑法归责的对象。根据具体行为表现出的危险种类和程度不同，可将其分为具体危险性犯罪和抽象危险性犯罪。前者虽然是通过规制行为，达到保护法益的目的，但是这种行为的危险性需要具有具体的结果认定之。具体危险性犯罪是通过在侵害性结果的位置上设置了各种行为构成性的危险结果来和侵害性犯罪相区别的，两者不是通过不同的归责标准来加以区别的。抽象危险性犯罪，是一种典型的危险的举止行为被刑法作为犯罪处理，而被处于刑罚之下的，其不需要出现具体的危险结果。根据一定的标准，可以将抽象危险性犯罪分为四类：其一，可以反证的即允许对无危险性进行反证的抽象危险性犯罪；其二，根据事情的状态可以完全排除一种危险时，也应当认定这种行为具有刑事可罚性的抽象危险性犯罪；其三，只要出现了相关行为，就肯定行为可罚性的抽象危险性犯罪；其四，抽象的适格性犯罪，即不需要具体的危险性结果，但需要行为人的行为达到一定的程度。”

 由上述分析可知，我国引介过来的“德国刑法教科书”，虽然在危险犯、具体危险犯和抽象危险犯、危险性犯、具体危险性犯、抽象危险性犯的学术术语使用上较为混乱，不能形成统一的概念体系，但仔细梳理后可以发现以下共识：德国理论界基于危险一词本身的模糊性和及物的意义，认为危险犯仅指具体危险犯，危险性犯侧重于行为本身的描述，根据行为本身所造成危险的不同，在危险性犯中存在着具体危险性犯和抽象危险性犯的分类。其中，前者根据行为时的具体样态，得出行为本身是否具有危险，是一种事后判断的立场；后者不需要根据行为时的具体样态判断行为的危险性，是在立法上直接将行为规定为刑罚处罚对象，不需要具体判断行为本身是否造成具体的危险，是一种事前判断的立场。在德国，具体危险犯是与危险性犯同属于一个位阶的犯罪分类，抽象危险性犯是危险性犯下一个位阶的犯罪分类，其是与危险性犯同一个位阶的具体危险犯下一个位阶中的犯罪分类。

三、抽象危险犯是危险性犯的论证与两个争论观点的消解

 抽象危险犯与具体危险犯是日本刑法理论界普遍采用的危险犯犯罪分类方法，我国的抽象危险犯概念是从日本引介而来的。行为无价值学派与结果无价值学派虽然是两个违法性立场不同的学派，但一致认为抽象危险犯的本质是行为本身具有危险性，即两者都认为抽象危险犯是从行为本身危险性来认定犯罪的。结果无价值学派坚持对抽象危险犯行为本身危险性需要依据具体情形加以判断，与行为无价值学派坚持立法已经对抽象危险犯行为本身危险性做了舍弃，无需具体判断之间的分歧，在德国刑法理论中表现为危险性犯中具体危险性犯与抽象危险性犯的判断问题。对于这一问题，理论和实践并不存在分歧。根据日本刑法理论界提倡的准抽象危险犯与具体危险性犯的关系可知，日本刑法理论界对抽象危险犯的认识分歧，可能是由早期学者们或多或少不加批判地将德国刑法教义学讨论移用于日本，经常热衷于进行学说代理人之间的论战造成的。对此，本文认为日本行为无价值学派坚持的抽象危险犯是德国刑法理论中的抽象危险性犯，结果无价值学派坚持的抽象危险犯是德国刑法理论中的具体危险性犯。依照此种观点，我国刑法理论界的抽象危险犯论争并不实质存在。

（一）抽象危险犯是危险性犯的论证

 1. 结果无价值视野下的抽象危险犯是具体危险性犯

 梳理日本结果无价值学派阵营的学者对抽象危险犯的认识，可以发现，虽然他们对抽象危险犯的危险具有不同的认识，但普遍认为抽象危险犯的危险需要结合具体情形判断之。虽然抽象危险犯是立法将一般情形下会发生危险的行为规定在犯罪中，省却了司法实践的判断，但即使如此，司法实践也需要将不具有任何危险的抽象危险行为排除来刑法的处罚范围之外。进一步来说，立法者在规定抽象危险犯时，虽然采取的是不及物的行为规定方式，但实践中是将行为是否可能造成危险作为判断标准的。结果无价值学派视野下的抽象危险犯与德国刑法中的具体危险性犯是相同的，以下结果无价值观点中的抽象危险犯理解就是例证。

 其一，抽象危险犯是这样一种犯罪，即行为一旦实施，危险就会发生，但是否具有发生危险的可能性，需要法官结合行为时的具体案情进行判断。对于抽象危险犯和具体危险犯中的危险来说，虽然均属于必要的具体危险，但对于具体危险的“量”有区别，即要求具有“某种程度”的危险，还是要求具有“迫切”的危险。

 平野龙一博士认为，具有侵害法益的结果或者侵害法益的危险是犯罪成立的必要条件。其中，侵害法益的危险是指侵害法益的可能性，它是事实判断而不是价值判断。这种事实判断不是物理上的可能性或者可能性本身，而是站在普通人的立场上判断法益侵害的可能性。在抽象危险犯情况下，一般来说，只要实施行为危险就会发生的情况比较多，所以由法律规定之；但对于个别事件，必须判断现实中是否发生了这样的危险。最重要的是，抽象危险犯是一个大致的分类概念，最后必须根据该规定的解释而判定。林幹人教授认为，以法益侵害为内容的犯罪称为侵害犯，以危险发生为内容的犯罪称为危险犯。抽象危险犯是不以危险的发生为构成要件要素的情况，但抽象危险犯的危险是描述性危险，只要实施了行为，危险一般情况下会同时发生；但在大约没有发生危险时，不应认定犯罪的成立。进一步来说，对于抽象危险犯，一般来说危险会随着实行行为一起发生。一般而言，抽象危险犯是处罚危险行为的场合，很少有抽象危险犯实行行为不发生危险。

 其二，抽象危险犯是一种推定行为具有危险的犯罪类型。虽然其与具体危险犯都要求行为具有发生危险的可能性，但行为具有发生危险的可能性程度不同。前者要求的是一种较为缓和的危险。山口厚教授认为，危险犯和侵害犯都是从行为对保护法益造成侵害这一结果的角度进行分类，二者都对法益造成了侵害。危险犯的结果是指发生法益侵害的客观盖然性或者可能性，抽象危险犯要求比较缓和的危险。构成抽象危险犯的行为一旦实施，通常情况下就能肯定危险会发生，所以在刑事立法中一般将这种行为直接规定为具体犯罪。抽象危险犯与具体危险犯都是通过行为来展示作为结果的危险内容的，两者都要求发生实质的危险，区别仅在于危险发生的可能性大小。山中敬一教授认为，危险犯是指发生侵害的危险就足够了的犯罪。其中，抽象的危险犯是指，在具体事例中，危险结果的发生不属于构成要件，一般的、典型的危险行为本身受到处罚的犯罪。在这里，危险是处罚的依据，预防危险是立法的动机，其不需要“危险”的发生。具体危险犯和抽象危险犯虽然都需要以危险结果的发生作为条件，但前者需要现实的发生，后者是从法律上推测行为存在危险。根据构成要件中记载“行为”的性质可以将其分为两种类型：一种是“行为”与法益承担者侵犯“法益”危险有一定程度关联而规定的类型；另一种是不把对不特定多数人的生命、身体、财产的危险包含在法律规定中，这种情况下，行为被推定为具有危险。

 其三，抽象危险犯虽不以发生危险为要件，但不处罚没有造成任何法益危险的行为。抽象危险犯与具体危险犯的分类，不是从结果角度进行的，而是从法益种类角度对犯罪进行分类的结果。以法益种类作为犯罪分类标准，可将以法益侵害危险为必要的犯罪称为危险犯。与此同时，可以刑法条文是否要求发生具体危险为标准，将危险犯再次区分为两种：一种是刑法条文明文要求发生危险的具体危险犯，另一种是刑法条文规定的不以发生危险为要件的抽象危险犯。虽然抽象危险犯不以发生危险为要件，但处罚那些既没有造成法益侵害，也没有造成法益侵害之危险的行为，有违法益保护主义。因此，要么将形式犯还原为抽象危险犯，要么将形式犯非犯罪化。对于抽象危险犯，曾被理解为存在拟制存在的危险，其具体可以分为类型性存在危险的场合和存在拟制危险的场合。类型性存在危险的场合是指，向非现住建筑物放火罪这样的条文中并无出现公共危险这一概念，只要向他人作为住所而使用的建筑物放火，就可以构成的犯罪类型⑧。存在拟制危险的场合是指，在不可能实际测量即具体把握损害程度的前提下，法律拟制性地将一定行为与某种法益侵害连接在一起，通过规制某种行为达到保护法益不受侵害的场合。之所以出现该种犯罪，是因为不可能实际测量具体法益侵害，才将其作为抽象的危险犯处理，但对是否造成了危险需要进行判断，对于实际中没有危险发生的案件，不能处罚。该观点是在前田雅英教授抽象危险犯不要求危险发生，只需要具有发生可能性之观点的基础上推进了一步，将其解释为一种法律拟制的危险。但当下的有力观点则认为，抽象危险犯仍然要求存在某种危险。因为从法益保护主义的视角出发，即使是不成文的构成要件要素或不成文的违法要素，也要求具有法益侵害危险的发生。进一步来说，即使是抽象的危险犯，也需要发生或者存在某种危险，如果不存在某种危险，则不需要处罚。

 2. 行为无价值学派视野下的抽象危险犯是抽象危险性犯

 梳理日本行为无价值学派阵营的学者对于抽象危险犯的认识，可以发现，其普遍认为抽象危险犯是以法益侵害发生危险为内容的犯罪分类结果。虽然抽象危险犯的分类具有及物的性质，但是其不仅被立法舍弃，而且由于一定行为实施本身一般地伴随着对法益的危险而被立法所认识的，立法将这种行为作为规制对象，要求在司法实践中不需要逐一考虑该行为在具体情况下是否发生危险。详言之，抽象危险犯是以“刑法规定所保护的法益被侵害或者被陷于危险这一法所不希望的事态”为内容的犯罪分类之结果，即是法益被陷于危险这一法所不希望事态的犯罪分类的一个类别，但这一法益侵害状态往往是由行为实施本身造成的，司法实践不需要判断这种危险的及物性质。例如，大谷实教授在论述抽象危险犯时提出，可根据危险程度的不同将其分为两种：一种不以抽象危险发生为要件；另一种是，从一般经验来看，尽管抽象危险发生的可能性极低，但也要求以发生某种危险为必要。由此可知，日本行为无价值学派视野下的抽象危险犯是德国刑法中的抽象危险性犯，这一论断可以从以下行为无价值观点中得到论证。

 其一，抽象危险犯是一种以防止抽象危险发生为构成要件内容的犯罪。其只需要行为具有抽象危险发生即可，不需要结合行为时的具体情形进行判断。构成要件是法益侵害的违法行为类型，但其意义已经超过了单纯的法益侵害，不能仅对单纯的法益侵害行为施以处罚。根据构成要件实质内容的不同，可将犯罪分为两种：一种是以保护法益受到现实侵害为构成要件内容的侵害犯，另一种是以保护法益免受侵害危险发生为构成要件内容的危险犯。抽象危险犯虽然是以保护法益免受侵害危险发生为构成要件内容的危险犯，但其防止的是单纯的抽象的危险的发生。福田平教授认为，以法益侵害的发生或者具有法益侵害发生危险为内容的犯罪分类，是一种实质意义的犯罪分类方法。抽象危险犯虽然是一种从法益侵害危险的发生是否足够的角度认定犯罪的，但是以单纯的抽象危险发生为已足。其只需要行为具有使抽象危险发生的可能，就可以构成犯罪，不需要判断具体情形下危险是否发生。

 其二，抽象危险犯是符合构成要件的，一般情形下被假定为危险会发生的犯罪。例如，藤木英雄博士认为，“难以从数量上确定需要保护的抽象性、观念性的法益等具体的实际危害或实际危害发生的可能性程度，一般情况下，如果发生实际危害或有可能发生实际危害的状态可以被假定为是会发生的，符合客观形式的必要条件，那么犯罪就成立的犯罪类型被称为抽象危险犯。抽象危险犯中，法益侵害只是单纯的立法理由，如果法律规定的形式要件得到满足的话，犯罪就会成立。在社会生活观念上，实际上也会考虑到某些实际危害。在行政取缔法规中，为了有必要进行统一的事务处理和行政政策，设置了形式上的规则。有人将违反该规则的行为，全部作为犯罪来惩罚。在广义上也可以将这种情况称为抽象危险犯，但比起一般的抽象危险犯，其与具体的受害联系更薄弱，所以被称为形式犯。”从藤木英雄博士的论述中可以发现，抽象危险犯包含两种情况：一种是一般情况下，只要实施行为就会发生法益侵害的抽象危险，对此，立法通过规制这种行为来防止法益受到侵害；另一种是在行政取缔法规中，为了有必要进行统一的事务处理和行政政策，设置了形式上的规则，有人将违反该规则的行为全部作为犯罪来惩罚，表现为单纯处罚行为的抽象危险犯。

 其三，抽象危险犯是一般地以侵害法益的危险为已足的犯罪类型。其刑事立法表现为一种法律拟制的行为立法。“以对一定法益具有侵害或对法益侵害具有危险为标准，将犯罪分为实害犯和危险犯。其中对法益侵害具有危险的危险犯，又进一步可被划分为以发生侵害的现实危险为要件的具体危险犯和以发生一般地侵害法益的危险为已足的抽象危险犯。在抽象的危险犯中，不要求证明危险的存在，它是立法者通过对一般地侵害法益的危险的行为立法，通过规制一般地侵害法益的危险的行为，达到保护法益的目的。在这种情况下，一旦某种行为被禁止，具体情况下，不论行为是否发生某种危险，都应该认为该行为符合具体的犯罪构成要件。”

 其四，抽象危险犯是一种需要发生抽象危险结果的犯罪。“结果犯与危险犯，是以发生侵害法益的是现实侵害还是单纯的侵害法益危险为要素的犯罪分类。需要发生法益侵害具体危险的是具体危险犯，发生抽象危险就足够的犯罪是抽象危险犯。抽象危险犯是实质犯，区别于不需要发生法益侵害的抽象危险的形式犯。”佐久间修教授认为，只要有危险发生就足够的犯罪被称为危险犯。其中要求发生实际危险的是具体危险犯和行为本身所包含的危险性就足够的抽象危险犯区分开来。”从佐久间修教授的观点可以看出，抽象危险犯是以行为本身所包含的危险性为构成要件的，只不过该种危险性是立法通过实践观察得知的。对于这种对抽象危险犯的认识，正如井田良教授所言，根据法益现实侵害的发生成为了犯罪的要件，还是只要有该侵害的危险，犯罪的成立就被认定，可将犯罪分为侵害犯与危险犯。抽象危险犯由于其行为实施本身一般伴随着对法益侵害的危险，而被认为应该禁止和处罚，是不需要逐一考虑该行为具体情况下为何种意义的危险犯。正因为如此，才有了与由行为所引发的现实法益侵害危险的具体危险犯相区别的必要。进一步来说，抽象危险犯舍弃了具体的行为情况，而一般类型性地来看待行为的性质。此行为被理解为伴有对法益的危险而被作为犯罪处理。

（二）抽象危险犯两个争论观点的消解

 通过上述分析可以发现，危险犯与危险性犯分类溯源，为审视当下具体危险犯、抽象危险犯的危险犯分类方法和理论界对于这两种危险犯分类的论点提供了方法。另外，以此种方法审视当下理论界对抽象危险犯的一些争论，可以发现部分争论在本质上是不存在的。

 其一，刑事司法是否都需要具体判断行为危险性的两种抽象危险犯的争论，实质上是对不同性质的危险性犯争论。梳理我国既有危险犯理论研究可以发现，刑法理论界普遍将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。前者中的危险是违法构成要件要素，需要根据具体案情判断是否存在现实的危险。后者中的危险不是违法构成要件要素，只要行为符合一定的构成要件规定，就可认定其具有危险性，不需要进行是否真的存在现实危险的判断。后者抽象危险犯的理解与危险性犯中抽象危险性犯的理解是相同的，但与抽象危险性犯不是对行为危险性没有要求，而是立法通过规制行为的方式，舍弃了司法对危险是否具有发生可能性的具体判断，甚至在大约没有发生危险的时候，不应认定犯罪成立的观点相冲突。在此，本文认为这两种抽象危险犯的观点界定的是不同性质的危险性犯，前者是抽象危险性犯，后者是具体危险性犯。之所以作出这样的论断，是因为具体危险性犯要求，需要结合行为时的具体事态情状才可以判断行为的危险性，即发生危险是否属于构成要件要素，必须由法官认定之。抽象危险性犯，是指法律中对行为本身的危险性作了有约束力的规定，发生危险本身并不属于构成要件，在立法中，通常表现为立法者一般性地禁止具有典型危险性的行为。

 其二，抽象危险犯肯定说与否定说争论的对象是不同性质的危险犯，肯定说视野下的抽象危险犯是具体危险性犯，否定说视野下的抽象危险犯是抽象危险性犯。允许抽象危险犯反证的观点认为，抽象危险犯也是以危险是否具有发生的可能性为前提的，对抽象危险犯中是否具有发生危险的可能性，需要结合具体案情进行判断。这一允许抽象危险犯反证的观点，与结果无价值学派理解的抽象危险犯相似，此处的抽象危险犯是指具体的危险性犯。不允许抽象危险犯反证的观点认为，在抽象危险犯情况下，危险在一般情况下都会发生，虽然其以危险是否发生的可能性为前提，但立法对其进行了舍弃，不需要司法具体判断。反之，则是司法权僭越了立法权。对此，可知不允许抽象危险犯反证的观点与抽象危险性犯观点相同，其内涵等同于行为无价值学派理解的抽象危险犯。

四、抽象危险犯是危险性犯视野下准抽象危险犯的放弃

 准抽象危险犯的犯罪分类，是指与某种结果事态相关的、需要发生某种程度的具体危险的犯罪类型。它将与某种结果事态相关的、需要发生某种程度的具体危险的犯罪行为类型化，并将该种行为规定为犯罪行为。我国援引了日本的准抽象危险犯分类方法，但本文认为这种援引是没有必要的，原因有以下三个：

 其一，准抽象危险犯将与某种结果事态相关的、需要发生某种程度的具体危险的犯罪行为类型化为犯罪行为，但对于这种“某种程度上具体危险的发生”在解释论上是以什么为根据的，并没有被说明。进一步来说，准抽象危险犯在具体危险发生上某种程度的模糊性，会给本来就难以区分具体危险犯与抽象危险犯的理论研究与实务操作徒增工作量。

 其二，准抽象危险犯是为了解决单纯从盖然性危险程度，难以区分抽象危险犯中某种程度的“危险”和具体危险犯“相当高度的危险”的问题。进一步来说，以“某种程度的危险”为标准将抽象危险犯分为准抽象危险犯和抽象危险犯，是以区分抽象危险犯和具体危险犯为问题意识的①。准抽象危险犯要求其具有“某种程度的危险”是可以理解的，但是其文理和理论根据不明确。采用危险犯与危险性犯的分类方法，并不存在危险犯（具体危险犯）与危险性犯（抽象危险性犯与具体危险性犯）的区分难题。危险犯是具体危险犯，是从结果角度对犯罪进行认定的，危险性犯是从行为角度对犯罪进行认定的。

 其三，准抽象危险犯在危险犯与危险性犯分类方法中属于危险性犯中的具体危险性犯。准抽象危险犯也指抽象的具体危险犯，它是由德国学者施罗德博士提出的概念，是指一种介于抽象危险犯和具体危险犯之间的中间形态，是指是否存在“适格”法益侵害危险的行为客体、行为、行为情况等，如果这些被否定，则视为不可罚。基于对法益侵害的“适格”必须进行实质上的判断，因此有时被称为“适格犯”②。由此可知，抽象的具体危险犯（即准抽象危险犯）是从行为本身危险性角度认定犯罪的，但对行为本身的危险性需要进行实质判断，根据危险犯和危险性犯的分类，其属于具体危险性犯。