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摘要

 2022年10月，党的二十大指出“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，关系党执政兴国，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安。”因此，要全面推进国家各方面工作法治化，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。从社会法治的角度出发，坚持证据裁判规则、完善刑事辩护制度是全面依法治国的应有之义，而作为两者有机结合的证据辩护应当在全面依法治国进程中发挥更重要的作用。

 所谓证据辩护，是指根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据以及现有证据是否达到法定证明标准所作的辩护活动。[1]英美法系和大陆法系国家并没有“证据辩护”的专门概念，可以说证据辩护是扎根我国刑辩律师自身实践经验的创新理论。[2]随着学者们对于刑事辩护研究的不断推进，律师在越来越多案件的刑事辩护当中围绕证据问题来展开辩护，证据辩护作为一种辩护形态无论在法律实务界还是在法学理论界都引起了越来越多的关注。证据辩护是我国刑事辩护发展前进的伟大成果，对于司法公正、有效辩护都具有积极意义。然而尽管学界对于证据辩护的理论期许很高，但是证据辩护作为一种方兴未艾的辩护形态，其辩护实践发展还远远不够充分。由于我国在立法层面对于证据辩护及其相关配套制度的规定比较笼统，导致在司法实践中可操作性差，辩护律师在知悉、运用证据进行辩护时的相关程序保障与救济措施不足。同时，律师进行证据辩护的技术水平也参差不齐，致使实践中的证据辩护难以达到预期的辩护效果。

 对于尚处于发展完善中的证据辩护而言，如果无法从根本上对证据辩护的制度环境以及辩护质量进行改善与跟进的话，证据辩护的实践必然会受到很大的局限。学界现有研究对如何改善证据辩护的实践环境的相关内容已有涉猎，但整体上较为零星散乱，缺乏体系化的研究总结。有鉴于此，本文将从现有刑事辩护框架出发，剖析证据辩护对我国的独特理论价值，进而问诊我国刑事诉讼实践中凸显的证据辩护现实挑战，并在结合我国司法实践中的成功经验和失败教训基础上，有针对性地从制度保障和技术进路提出破局之策。

一、理论思辨：证据辩护的独特价值剖析

（一）贯彻“以审判为中心”司法改革的必然要求

 2014年10月，党的十八届四中全会审议通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，正式提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革。推进以审判为中心的诉讼制度改革要求实现事实查明在法庭、证据采纳在庭审、结果形成在法庭，确保庭审发挥决定性作用。在侦查中心主义的实践中法官往往在开庭审理前就根据控方移交的卷宗对案件形成了预断，对案件事实的认定也更加倾向控方，致使庭审空洞化严重，即使辩护律师提出证据辩护意见也难以得到足够的重视。以审判为中心的诉讼制度改革旨在纠正过去侦查中心主义的刑事诉讼实践，要求加强法庭调查、辩论环节的作用，使控辩双方关于举证、质证等围绕证据的辩护活动都能在法庭上进行，辩护律师也因此有了坚实的证据辩护场域。

 以审判为中心的诉讼制度改革，其重心在于推进庭审实质化，庭审实质化则必然对律师辩护质量提出要求。律师证据辩护的形式化、质量低也是过去律师辩护意见难以得到法官采纳，最终导致庭审虚化的重要原因。由于辩护律师展开证据辩护能够使法官对案件的事实认定与法律适用产生重要影响，通过围绕控方证据体系进行辩护可以使法官更加明晰案件争议焦点，避免法官仅凭庭前阅卷就能定案。因此，只有切实保障辩护律师的诉讼权利，鼓励辩护律师积极就案件证据尽职尽责地与辩方展开对抗，才能实现庭审实质化，进而贯彻落实以审判为中心的诉讼制度改革。

 然而，自2018年认罪认罚从宽制度实施以来，受认罪认罚从宽制度以及审判理念不统一等因素影响，司法实践层面又呈现出审查起诉中心主义的态势。庭审在查明案件事实、认定证据、保护诉权、公正裁判方面并没有发挥决定性作用，由此造成审判走过场、庭审虚化的问题更加突出。[3]在此背景下，一方面法院应当正确处理“以审判为中心”与认罪认罚从宽制度的关系，明确庭审在事实认定和认定证据中的作用，另一方面也要求辩护律师积极发挥证据辩护在影响法官心证、推动庭审实质化方面的作用，推动“以审判为中心”诉讼制度改革的贯彻落实。

（二）确保刑事有效辩护理论顺利实现的不二法宝

 有效辩护辩护理论是辩护权内涵发展、委托人对刑事辩护质量要求提高的自然产物。随着我国刑事辩护制度的不断发展以及法治建设的持续推动，有效辩护的理论被引入我国并逐渐深入人心。[4]有效辩护一般要求律师要具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验；律师应当做好充分的辩护准备工作；律师应当展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据等。[5]有效辩护的具体要求均与证据密切相关，律师在刑事诉讼中充分运用证据进行辩护的证据辩护活动与有效辩护之间存在内在契合，是确保刑事有效辩护理论顺利实现的不二法宝。具体而言：

 在辩护能力方面，有效辩护的前提是律师应当具备辩护所必要的知识、技能和经验，而辩护律师在刑事诉讼中针对和运用证据的能力是辩护能力的核心，正如美国当代著名律师德肖维茨所言“了解和获取证据，用证据说话”是律师最重要的工作。[6]在辩护尽职方面，充分调查和获取证据是有效辩护的基础，判决结果往往取决于控辩双方所掌握的证据是否充分，这就要求律师在辩护过程中尽职、尽责、尽力，积极会见当事人，调查核实证据，做好庭前辩护准备工作。而证据辩护工作的核心也在于仔细地收集、审查案件证据，在保障被追诉人知情权的同时与其充分交换辩护意见和辩护策略。在辩护效果方面，有效辩护蕴含着确保被告人获得高质量的法律帮助的理念，要求最大限度地保障被追诉人合法权益，而证据辩护是同时针对实体性与程序性事实展开的，不仅能够帮助被追诉人获得较为有利的定罪量刑，在司法实践中大多数冤假错案也是围绕案件关键证据展开辩护工作才得以沉冤昭雪。

 因此，刑辩律师是否尽职尽责地调查获悉证据，并在对控方证据体系充分审查判断的基础上运用证据规则制定完善的辩护意见是判断其辩护行为是否为有效辩护的重要标准。有效辩护是律师证据辩护所要达到的理想目标，而证据辩护也是实现有效辩护的应然路径。

（三）促进证据法学理论与实践交互沟通的关键纽带

 随着我国刑事证据规则不断完善，证据在刑事诉讼中所发挥的作用越来越重要，学界对于证据法学的研究也逐渐呈现较为繁荣的景象。然而证据法学的发展与繁荣并非空中楼阁，证据法学学术上提出的理论课题需要得到司法实践的检验。尤其在我国证据法学对比较分析西方证据法学形成研究路径依赖，极少提出有别于西方国家刑事证据法学理论假设或者命题的情况下，[7]立足我国司法实践情况，找出我国刑事证据立法或司法存在的现实问题是证据法学持续发展的必要前提。而证据辩护正是联系证据法学理论与实践的关键纽带，刑事证据规则需要通过辩护律师在辩护实务中的运用才能成为“行动中的发”，而不只是流于纸面。律师在证据辩护中发现的需要在理论上予以总结与研究的问题，正是我国证据法学不断进步的“源头活水”。在总结司法实践成功经验和失败教训的基础上，中国证据法学理论也能为证据辩护实践提供科学的理论指导，避免成为空洞的说教。从而形成证据法学“实践——理论——实践”的良性发展循环，最终推动中国特色社会主义法治体系的进一步完善。

 此外，证据法学也并非完全隔离于刑事实体法和刑事程序法的学术孤岛，证据辩护正是促进证据法学与其他交叉学科沟通交流的重要桥梁。在证据辩护过程中，辩护律师不仅要明晰证据法学领域的各种规则，也需要熟练掌握实体法和程序法的相关知识，只有将三种学科领域融会贯通才能形成辩护过程中的“组合拳”。要解决证据辩护实务中凝练出来的理论问题，提出具有重要价值的证据法学命题，也不能将目光仅局限于证据法学领域，而要将研究视野拓宽至其他交叉学科，从而为创造新的刑事证据法学理论提供有益思路。[8]需要将证据问题放在整个法治体系中看待，尽可能地运用交叉学科的分析方法，提出系统性的解决方案。

（四）与其他刑事辩护形态确有交叉但并非包含关系

 在刑事辩护领域，以所涵盖的主要辩护表现为标准，刑事辩护通常可划分为五种形态：无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。[9]但在辩护实践过程中，只要涉及事实认定则不可避免地要面对证据问题。无罪辩护往往围绕控方的证明体系推导案件事实不清、证据不足，进而要求法院判决无罪，这是从证据的角度提出的无罪辩护；量刑辩护需要提出能够证实被追诉人具有从轻、减轻或免除量刑情节的证据；程序性辩护也需要通过证据证明公安司法人员存在违反法律程序的行为。由于证据辩护与其他辩护形态之间无法割裂的“交叉关系”，因此有学者认为“所谓的证据辩护更多地依附于其他辩护形态，成为其他辩护的具体方法，而失去了基本的独立性。”[10]但笔者认为，证据辩护与其他辩护形态之间客观上确实存在交叉现象，但并不能据此认为无罪辩护、量刑辩护等其他证据形态中包含着证据辩护。

 首先，证据辩护有着独特的辩护目标。证据辩护的直接对象是公诉方的指控证据体系，最终目标是通过证据准入与运用方面的辩护，影响法官对案件事实的心证。[11]而传统辩护形态则往往将证据问题作为实现其目标的手段，最终辩护目的也不一定着眼于法官对案件事实认定部分的内心心证。其次，证据辩护有着独特的辩护方法。证据辩护更多关注的是证据本身，主要采取针对单个证据的证明力展开辩护，进而瓦解控方的证据体系或对其提出合理怀疑。最后，各种辩护形态之间本身就并未完全相互独立，而是互有交叉。例如无罪辩护、量刑辩护等形态也可能针对程序违法问题展开辩护活动，只是这种辩护活动仍旨在争取无罪、罪轻、量刑等问题上有利于被追诉人的结果。证据辩护与其他辩护形态之间的交叉并非包容关系的体现，而是证据辩护广泛适用刑事辩护问题，其他辩护形态离不开证据辩护的证明。

 综上所述，证据辩护具有独特的辩护目标、辩护对象和辩护方法，证据辩护与其他刑事辩护形态确有交叉与重合，但这是其他刑事辩护形态倚赖证据辩护的体现，证据辩护形态与其他辩护形态并没有价值、位阶上的高低之分。

二、“巧妇难为”：证据辩护的运行机制困境

 刑事证据辩护的发展有赖于健全的辩护体制架构和完善的辩护制度环境。因此，刑事证据辩护制度层面的问题应当得到足够的重视。从基本理念和具体规定中，可以发现刑事辩护制度实践中面临诸多问题，这使得辩护律师在进行证据辩护时纵使“胸中有丘壑”也只是“巧妇难为无米之炊”，无法取得良好的辩护效果。本文主要从三个方面系统梳理了证据辩护运行机制的现实漏洞，以便为进一步解决问题奠定基础。

（一）律师获悉调查证据机制失能

 在证据辩护中，获悉、核查控方证据的的证据材料，同时调查、获取有利于己方的证据材料是证据获悉调查机制的核心。证据辩护的顺畅进行有赖于辩护律师会见、阅卷和调查取证三大基本工作的有效推进。应当看到，2012年修改的《刑事诉讼法》直面辩护律师会见、阅卷、调查取证等老大难问题，大量吸收了 2007年《律师法》中涉及律师执业权的相关内容。在此后历次立法完善和司法改革中也都对上述权利予以关注，但在司法实践中辩护律师行使相关权利仍然存在障碍。

 律师会见权难以得到切实保障。刑事辩护律师想要充分运用证据进行辩护，那就必须在前期搜集、知晓大量的案件情况。辩护律师调查和获取证据的能力直接限制了辩护效果，基本权利无法得到保证，很难产生良好的辩护结果。[12]尽管2012年刑诉法修正案对辩护律师会见权做出了保障性规定，会见难的问题在立法层面已经得到了解决，但是侦查阶段律师会见的及时性方面还是存在一些问题。在司法实践中仍然有个别侦查机关设置会见障碍，以各种借口阻碍律师进行会见。[13]当前辩护律师行使会见权存在以下三个主要问题：首先，办案机关随意扩大会见许可范围。根据我国《刑事诉讼法》第39条规定，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，辩护律师会见需要侦查机关的许可。然而由于恐怖活动犯罪并非属于我国《刑法》分则所明确规定的类罪，办案机关往往将两类法定犯罪范围随意扩大。在司法实践中，办案机关还以会见手续不完备，督办、批示案件须上级领导批复等理由变相拒绝律师会见。尤其是扫黑除恶专项斗争以来，以“案件涉黑、需办案部门同意”为由限制律师会见的案例在多地出现。[14]其次，会见制度硬件设施建设不足。由于律师预约会见平台建设不完善、会见场所老旧、律师会见室数量不足等原因，一些看守所律师会见排队时间过长，甚至出现个别变相限制律师会见的现象，影响了律师的正常执业。[15]最后，缺乏有效的会见救济途径。我国《刑事诉讼法》赋予了辩护律师在会见权受侵害时控告、申诉的权利，但在控告、申诉后缺乏可操作的强制制裁措施。律师提出申诉后难以及时获得回复，即使收到回复也无法产生实际效果。

 律师行使阅卷权存在诸多限制。根据我国《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师阅卷的方式包括查阅、摘抄和复制。最高法《解释》第47条和最高检《规则》第49 条还明确规定可以采用复印、拍照和扫描等方式复制案件材料。然而在司法实践中，有的司法机关存在采取要求辩护律师“三选一”的方法限制阅卷权。由于有些案件重大复杂，案件材料非常之多，而且随着诉讼进程的推进，案件材料数量会不断增加，内容也可能会发生变化，因此确保辩护律师的阅卷时间和次数不受限制是证据辩护的必然要求。但在司法实践当中，不排除存在限制辩护律师的阅卷的时间和次数的情况。[16]此外，在证据辩护中，讯问的同步录音录像对于辩护律师审查案件证据的真实性、合法性具有重要作用，但对于阅卷的范围是否包括讯问中的同步录音录像材料目前仍存在争议。辩护律师认为自案件审查起诉之日起就可以查阅、摘抄和复制案件的证据材料，讯问中形成的录音录像材料当然也属于律师阅卷的范围。检察机关则认为讯问中录音录像设立的目的是为了遏制刑讯逼供，是对整个讯问合法性的过程性证明，不是案件实体事实的证明材料，其仅在辩护方对讯问过程合法性提出异议，并启动了非法证据排除程序后，检察机关才会有针对性的提供相关讯问录音录像材料。[17]

 律师在侦查阶段调查取证面临多重风险。我国《刑事诉讼法》赋予辩护律师向被告人、犯罪嫌疑人核实证据的权利，但辩护律师人核实的是“有关证据”，而不是全部证据，显然立法层面对证据的范围进行了限制。[18]而核实证据建立在当事人对现有证据内容知情的基础上，唯有知悉证据内容方可对其真实性、相关性乃至合法性予以确认或者提出反驳意见。因此，律师在核实证据过程中未免会将相关证据内容披露给当事人。而按照现行律师职业规范和执业纪律的要求，律师的上述行为可能因涉嫌违纪违规而面临执业处分或处罚。若律师因告知案情和证据情况而导致被追诉人翻供，辩护律师则还可能遭受法律风险。[19]尽管我国刑事诉讼法规定律师可以向检察院、法院调取相关证据材料，但并未明确规定辩护律师在行使申请取证权受到侵害时，应采取的具体补救措施。在司法实践中，就算律师申请调取证据且检察院、法院也同意调取，但公安机关、检察院却仍然拒不提交相关证据材料。[20]

     （二）刑事证据准入审查机制模糊

 在刑事诉讼过程中，侦查阶段收集到的证据材料都需要接受审查判断才能成为定案依据。刑辩律师在证据辩护活动中，势必要依靠证据的准入审查机制。因此，证据的准入审查机制是获悉调查机制的必然延伸，也是证据辩护运行机制中的中坚力量。然而，目前我国刑事证据准入审查机制存在检察官证据指控义务履行不彻底、证据准入缺乏单独程序、非法证据排除规则适用范围分歧等困境。

 侦查机关全面取证职权履行不彻底。从应然角度来说，即使犯罪嫌疑人在侦查阶段已经认罪认罚,但侦查机关仍应客观、全面地收集证据。但在司法实践中受职权主义和客观真实观念的影响，侦查机关往往会更具针对性的去收集证据、甚至有取舍的收集证据。这种“以供寻证”的侦破思路和证明模式很容易把冤案办成“铁案”，这和证据收集的全面性要求完全背道而驰。[21]而检察官承担指控职权，在此情形下也并未站在客观中立的立场上对案件证据的真实性、合法性进行全面的审查，导致存在问题的证据仍然呈现到法官面前，影响法官心证。

 目前我国刑事诉讼并未规定证据准入的单独适用程序。尽管我国刑事诉讼法和相关司法解释给予了庭前会议可以就非法证据排除的相关问题了解情况，听取意见的职权范围。但是需要辩方举出相应的证据证明才会召开庭前会议对非法证据进行排除，适用条件苛刻，适用范围有限，关于庭前会议是否有权直接排除非法证据也一直存有争议。由于我国并没有庭前预审法官制度，承办法官同时主持庭前会议和正式庭审。即使非法证据能够在庭前会议中予以排除，该证据不可避免地对法官心证产生影响，使正式庭审时辩护律师所作的证据辩护很难撼动法官的主观预判，最终使辩护效果大打折扣，达不到预期的证据辩护效果。

 非法证据排除规则是辩护律师进行证据辩护时不可或缺的法律规范，但当前对于非法证据排除规则的适用范围存在理论分歧，影响辩护律师在实务中的运用。根据我国《刑事诉讼法》第56条，非法证据排除规则的适用范围为以非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及物证、书证适用非法证据排除，但在司法实践中鉴定意见、笔录类数据等证明材料实际也进入刑事诉讼，并在法官进行案件事实认定过程中发挥着重要作用。我国刑事诉讼法对于这些法定范围外但需要审查证据准入的证明材料是否属于非法证据排除规则未置可否，实践中对此的处理意见也不统一。[22]

（三）庭审质证相关配套措施粗略

 证据辩护并不是控辩双方在庭审质证环节相互诘问的“独角戏”，辩护律师质疑控方证明体系中的关键言词证据，或论证涉及专业问题的事实主张时需要证人和专家辅助人的出庭协助，但目前证人不出庭已经成为我国刑事诉讼中顽疾，专家辅助人意见的采纳规则也在实践中阙如。

 证人出庭制度虚置。我国长期面临证人出庭率低的问题，在庭审过程中法官往往根据侦查卷宗已经先入为主地对案件性质形成了内心预断，对于证人证言的可信度存有倾向，这使得原本应当证据采纳在庭审的司法改革要求没有得到贯彻落实。即使在庭审过程中，控辩双方对证人证言存在争议，但由于关键证人很少出庭，而且辩护律师对其进行询问和质证也有很大阻力，辩护律师面对的往往是无懈可击的证言笔录，对此辩护律师很难找到辩点打开局面。[23]例如在张氏叔侄强奸杀人案中，控方的关键证据之一就在于同监犯人袁某的传来证言。这位同监犯人实际是监狱侦查机关的特情，其作证表示被告人张辉在看守所关押期间向他详述了强奸杀人的经过。但这位关键证人在庭审过程中并未出庭接受辩方的质询，最终导致了冤案的发生。[24]面对此情况，立法者在历次刑事诉讼法修改过程中也将证人出庭的案件范围予以了明确，完善了证人保护、证人保障、强制出庭等规定，但基于种种原因，证人出庭的强制性明显不足。尽管大多数案件法院同意证人出庭，但由于没有强制力作为后盾，强制作证在实践中大打折扣。[25]

 专家辅助人意见的采纳规则阙如。当前，随着科技水平的高速发展，刑事案件也逐渐与其他科学领域产生了深入联系，辩护律师不可能熟悉所有科学领域的专业知识。在网络犯罪、经济类犯罪等案件证据专业性较强的犯罪类型中，辩护律师也更加依赖专家辅助人给予科学的建议。面对控方所提出的鉴定意见，专家辅助人也可以通过其所掌握的相关科学知识与技术帮助辩护律师质疑指控证据进而影响法官心证。在“越来越多对诉讼程序非常重要的事实都需要通过高科技手段查明”的刑诉诉讼现状下，专家辅助人制度的构建与完善对于证据辩护整体机制来说至关重要。但我国刑事诉讼法目前只是规定专家辅助人可以就鉴定意见发表建议，对于专家辅助人的意见并未给予证据资格，在交叉询问环节鉴定人与专家辅助人也缺乏交流辩论，难以形成实质性的对抗，导致相当数量的案件对鉴定意见的质证流于形式。[26]

三、“良莠不齐”：证据辩护的实践技术歧路

 辩护律师在难以进行证据辩护时，除了需要关注问题的外在制度阻力，也应当关注自身在证据辩护上的内在不足。事实上，在我国刑事司法制度具有一定国情特色的环境下，证据辩护很讲究手段、方法和策略。证据辩护质量低下的原因固然在于证据辩护运行机制的不健全，部分刑辩律师在证据辩护时的失职也难辞其咎。

（一）证据意识不强，“套路辩”现象严重

 所谓证据意识不强，主要是指部分辩护律师缺乏对案件证据的细致梳理，也没有对控方证据体系做系统分析。即使案件证据存在前后矛盾、指控证据并不充分等问题，部分辩护律师也可能视而不见，而是致力于与控方做量刑协商，最终导致冤假错案的发生。当前随着认罪认罚从宽制度的推行以及少捕慎诉慎押政策的贯彻落实，我国刑事诉讼已经形成以检察机关为主导的协商机制。由于检察机关兼具公诉人和法律监督人双重身份，律师在控辩关系中一直处于弱势。在控辩并不均衡的背景下，辩护律师执着于“对抗式”的辩护策略很难得到良好的辩护效果，选择积极的协商辩护策略更适应当前辩护环境，也可以为当事人争取更有利的结果。然而实践中出现部分辩护律师无差别适用“合作式”辩护策略，枉顾客观事实一味配合接受检察机关的起诉内容，在案件庭审时也并不发表实际性的辩护意见，结果法院作出“证据不足”无罪判决。例如在杨某、邹某诈骗案中，辩护人对公诉机关的指控事实及相关证据均无异议。而一审法院则认为公诉机关提供的指控证据不具有排他性，指控事实不清，证据不足，指控犯罪不能成立，并依法判处无罪。[27]

 即使辩护律师坚持展开辩护，在司法实践中也存在部分辩护律师会见阅卷不积极、庭审前辩护准备工作不认真、辩护意见千篇一律的现象。[28]在庭审过程中则对司法办案人员表示出了最大限度的谦恭，既没有针对控方证据体系质证，也不积极举证以支持自己的辩护主张，只是在庭审中走过场式地念辩护词。例如在呼格吉勒案中，两位辩护律师的辩护内容没有任何涉及证据的内容，一位甚至在庭审中不发一言。[29]有学者对C市Y中院的法官调研发现，控辩双方在案件调查、分析论证等方面的投入差异悬殊以及辩护内容千遍一律呈现模式化是导致辩护意见可采性差的重要原因。[30]显然，在此情形下被追诉人无法得到有效的法律帮助，律师也很难通过空洞单薄的辩护意见动摇或否定检察机关提出的指控。

（二）辩护重点分散，质证效率低下

 应当看到，近年来随着基层法院案多人少的情况逐渐显现，刑事诉讼模式的改革在强调办案质量的同时也要求诉讼效率的提高，这就要求辩护律师在证据辩护过程中尽量简明扼要，举证、质证有所针对。

 在证明实践中，控方往往将全案证据进行整合成完整的证据链或证据体系，控方的证据体系是否完整直接影响判决结果。正所谓“擒贼先擒王”，辩护律师应当针对控方证据体系中的关键证据展开辩护，清晰点出其试图达到的质证效果。然而部分律师的证据辩点在内容上显得面面俱到，但并没有分清主次，逻辑顺序颠倒，在举证过程中也只是简单罗列辩护证据，并没有将证据有效组织起来形成辩方证据链。这在实践中往往很容易将案件的焦点问题被掩盖，控方也可能借此机会转移论证重点，达到改变辩论主题的目的。例如在某次法庭质证模拟演练中，被告人在向法庭做有罪供述的同时多次提出侦查人员有变相刑讯逼供的嫌疑，但该辩护律师并没有抓住该辩点继续展开。[31]由于在司法实践中检察机关通常会以被告人供述为核心建立证据指控体系，因此否定被告人供述的合法性应当是该案的关键辩点。尽管该案辩护律师还发表了其他几点辩护意见，但在关键证据上的质证效率低下也将影响整体辩护效果。

 辩护意见的情绪化表达也是影响证据辩护效果的因素之一。法庭是查明事实证据、阐明法律适用问题的地方，在刑事法庭中当然允许辩护律师有一定情感表达，司法需要温情和温度。但这种表达应该有节有度，任由情绪泛滥则会导致案件焦点问题的发散，夸张的表达也会导致即使辩护律师在如实陈述案情，也会被法官归于不精确的语义发散，进而使得辩护意见不被采纳。例如在劳荣枝故意杀人案中，二审辩护律师的辩护词多处使用了反问、质疑和夸张等惊悚式表述。在论证本案存在非法取证时，辩护词表述为“辩护人集中看了几天同步录音录像，没想到同录视频竟然与笔录对比区别如此之大，以至于根本找不到完全一致之处。”[32]此处将焦点证据问题使用夸张的修辞手法表达，没有梳理不一致之处，进而论证为何需要排除该证据，可能使法官认为只是发泄情绪而被忽视。有实务律师认为该辩护词不当使用反问或不精准表述、发散性表述将问题导向无明确所指的方向，导致案件问题无解的同时，增添了控辩双方的对立。[33]

（三）辩护方案呆板，忽视证据科学发展

 在鼓励抗辩的刑事诉讼环境下，控辩双方在庭审过程中针对证据的对抗活动并非一层不变。辩护律师能否在法庭审理中对控方证据进行有效质证，不仅取决于庭前对已知控方证据进行质证准备的分析能力，也取决于当庭及时发现控方证据存在的问题并立即进行质证的能力。[34]这就要求辩护律师在事前进行充分的辩护准备，安排好完备的辩护方案；也要求辩护律师具备较好的随机应变能力，根据公诉方的应对情况实时调整辩护方案，及时对关键证据作出针对性质证。但在司法实践中，即使公诉人已经针对辩方所提出的证据质疑作出了无可辩驳的回应，法官也明确不支持辩方的诉求时，部分辩护律师仍旧不审时度势修改辩护方案，在后续的辩护活动中对同一问题“死磕”，甚至直接将法官作为对抗对象，引入舆论对抗审判行为。[35]

 辩护方案呆板的另一表现是过于依赖传统证据辩护手段，忽视了证据科学的发展。事实上，在科学证据时代，质疑包含技术性内容的指控证据，论证涉及专业问题的事实主张已经成为证据辩护策略的重点。[36]例如在美国辛普森杀妻案中，正是辩方的证据鉴定专家找到了血迹证据的漏洞，以此使得陪审团质疑由警方提供的一切证据，并最终致使辛普森被判处无罪。[37]在念斌投毒案中，也是辩护律师所聘请的专家辅助人依靠其科学知识和专业素养指出鉴定结果的大量错误，强有力地帮助辩护律师说明证据不足所在之处，并最终说服法官实现了无罪辩护。[38]而部分辩护律师未能把握当前证据辩护手段已经在发生变化的新形势，在专业领域广泛适用于刑事案件的前提下，采取传统辩护手段无法对专业问题提出合理质疑。

四、破局之策：证据辩护的未来样态构建

（一）完善律师获悉调查证据机制

 我国证据辩护适用率低且辩护律师展开证据辩护艰难的现象，与实践中律师获悉调查证据机制失能密切相关。为了更好地保障律师获悉调查案件证据，进而推动案件庭审辩护的实质化，应当对律师获悉调查证据机制予以完善。

 首先，进一步明确会见权的内容。一方面应当明确律师会见需要许可的范围，对限制会见的案件种类予以限定。通过司法解释的方式统一明确恐怖活动犯罪的范围以及贿赂犯罪中特别重大的具体情形，对于涉黑案件等特殊时期需要限制会见权的案件也应当涉及程序审查机制，防止办案机关对律师会见权的随意剥夺。另一方面应当继续改善律师会见相关硬件设施建设，提高会见质量和效率。各地司法部门应当重视部分看守所设备老化、会见室数量不足的问题，积极翻修扩建，提高会见容量。看守所自身也应优化会见流程，可以开发网上预约会见平台，充分利用微信公众号、APP等网络渠道方便律师预约或了解会见信息。此外，没有制裁措施就没有权利，美国证据规则将侵害会见权所取得的证据视为非法证据予以排除。[39]为保障律师会见权的顺利运行，可以考虑将侵害会见权所取得的证据纳入我国非法证据排除规则适用范围。

 其次，赋予辩护律师侦查阶段有限阅卷权。阅卷权是辩护律师有效进行证据辩护的基础，而侦查阶段正是了解证据展开辩护的黄金期。如果侦查阶段辩护律师不享有阅卷权，就无法及时介入案件、提出建设性的辩护意见。使律师享有全流程的阅卷权是保障被追诉人合法权益，实现控辩平等的必然要求。当然，出于侦查秘密原则的考虑，对于侦查阶段的律师阅卷权可以会在一定程度上被限制。但相较于在侦查阶段了解案情的渠道完全阙如，有限的阅卷权已经可以帮助辩护律师完成基础的证据辩护准备工作。值得注意的是，由于检察机关负有证明指控证据具有真实性、合法性的义务，因此笔者认为当辩护律师对指控证据的证据能力产生质疑时，询问中形成的录音录像作为证明其证据能力的辅助证据应当被纳入辩护律师查阅、复制的范围。

 最后，保障辩护律师调查取证权。仅有司法机关收集证据往往由于司法资源不足、取证选择有倾向等多方面原因无法全面地查明案件真相，将辩护律师纳入调查取证的主体范围无疑可以扩充案件证据量，更好地调查案件事实。因此一方面可以考虑引入在在民事诉讼实践中成熟的“律师查询令”制度，在律师自行调查困难且可以提供明晰申请理由的前提下，由法院签发支持律师调查、收集案件相关证据的正式文件，以提高辩护律师进行调查和获取证据的能力，并维护司法公正。[40]另一方面，应当加强检察院、法院在拒绝律师申请证据调查的释法说理工作，拒绝申请的决定也应由合议庭共同作出。如果错误地拒绝申请导致当事人失去出示有利证据的机会，可能影响判决结果的，第二审法院可以根据《刑事诉讼法》第 227 条做出撤销原判、发回重审的裁定。[41]此外，还应减轻辩护律师取证面临的法律责任。辩护律师在进行刑事辩护过程中承担法律责任是不可避免的问题，刑法对律师作伪证的相关始终如同“达摩克里斯之剑”使辩护律师不愿意积极行使调查取证。如果可以减轻辩护律师的法律责任，在违法程序轻微时给予强制措施的豁免权，无疑能够鼓励辩护律师积极进行证据辩护。

（二）健全我国证据准入审查程序

 证据裁判原则要求案件事实的认定必须依靠证据，但并非所有证明材料都能成为证据，也并非所有证据能成为定案依据。对证据的准入审查活动进行有效规则既是坚持证据裁判原则的要求，也是以审判为中心诉讼制度改革的应有之义。当前，我国证据准入审查程序的中立性不足，即使辩护律师在审前提起请求非法证据排除，法官仍不可避免受应受排除的证据影响形成预判，因此需要健全我国证据准入审查程序。

 充分利用庭前会议的非法证据排除功能。证据的“外部可靠性”部分内涵是在非法证据调查活动中得以呈现，而庭前会议恰可提供这样一种独立的程序性条件。[42]然而，由于庭前会议的主持者与庭审承办法官相同一，其在排除完证据后仍要参加其他裁判活动，因此难免在实际上影响法官心证。因此有学者认为应当在审前程序中设置客观中立的裁判者，由一个提前不了解案卷的且今后不再参与本案件的其他裁判活动的中立裁判者来审查案件证据。[43]笔者认为可以考虑由承办法官的法官助理主持庭前会议，一方面法官助理并不参加庭审，可以实现庭前会议主持人员和庭审法官的进一步分离，尽量规避非法证据在排除过程中对承办法官心证的影响，另一方面由法官助理主持审前会议也可以避免新增预审法庭的司法资源损耗。此外，我国刑事证据审查程序存在将证据的准入要求与证据证明力评估标准混同的问题，而这大大提高证据准入的一般性标准，也可能导致事实认定者为了证据的相互印证而忽略了证据的准入条件。[44]因此，有必要继续强化庭前会议对非法证据的处分权，尽可能将证据准入问题在庭前会议中解决，为辩护律师针对非法证据排除开展证据辩护框定专门的辩护场域。

 拓宽非法证据排除规则的适用范围。从域外比较视野来看，非法证据排除规则针对的是政府违反程序正当原则收集的证据，并未对规制的证据种类作出限制。对于违法证据之衍生证据，无论是直接取得还是间接取得，都不能在审判中予以采纳。[45]但在我国立法中，不仅从手段的非法性，程度的严重性等方面限缩非法证据排除规则适用范围，还将其限定于特定的证据类型，这造成了理论与实践上的混乱。[46]从司法实践来看，随着取证手段、司法实践的不断发展，证据种类的增加可以说是必然的。虚假、不规范的鉴定意见、电子数据虽然并未直接损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，但其不真实的内容将影响法官的内心心证，最终影响对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑。且这些证据已经广泛运用于法官对事实的认定方面，将其排除在适用范围外会导致我国非法证据排除的效果大打折扣。因此，应当拓宽非法证据排除规则的适用范围，允许辩护律师围绕上述证据展开质证等证据辩护活动。

（三）细化庭审质证相关配套措施

 庭审实质化要求落实直接言词原则，证人证言等言词证据的举证、质证都需要在法庭上完成，辩护律师也需要向证人询问质证才能开展有效的证据辩护。而专家辅助人的出庭可以为辩护律师提供专业意见，帮助其质证。目前我国证人出庭率低、专家辅助人质证方式也有待细化，而律师进行证据辩护的案件往往案情复杂，控辩双方对于事实和证据分歧巨大，证人不出庭、专家辩护人无法质证可能将严重影响案件的公正裁决。因此，应当明确证人出庭的必要性审查条件，构建专家辅助人质证模式。

 明确证人出庭的必要性审查条件。目前我国刑事诉讼法及相关司法解释对于证人应当出庭的条件较为严苛。需要同时满足辩方对证言有异议、证人证言对定罪量刑有重大影响，法院认为有必要等条件，证人才应当出庭作证；对于“证人证言对案件定罪量刑有重大影响的”的具体情形也没有明确。笔者认为应当明确证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，从证据证明的角度，当证人证言对对案件证据链的形成具有关键作用，且证言与在案其它证据存在矛盾难以排除的；对案件证据链的形成具有关键作用，且在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释的，[47]证人必须出庭。如果证人确有正当理由不能出庭，法院可以通过视频连线等方式实现辩方的对质权。如果该证人没有正当理由不出庭，且无法通过视频作证等方式保障辩方对质权，则该证人证言不能作为定案依据。此外，为了鼓励关键证人出庭，除了设置其不出庭的惩罚措施外，也可以设置关键证人出庭作证的激励机制，通过对其人身安全、经济条件等方面的保障为证人出庭作证消除后顾之忧。

 构建专家辅助人质证模式。目前根据我国刑事诉讼法及相关司法解释，只有在案件有鉴定意见且辩方提出异议时才能适用专家辅助人制度。但在诉讼事实越来越需要科学知识帮助查明的实践中，无需出具鉴定意见的案件也需要专家辅助人的协助，因此将专家辅助人制度适用范围延展至网络犯罪、金融犯罪等专业犯罪领域是构建专家辅助人质证模式的前提。为达到良好的质证效果，专家辅助人在针对鉴定意见帮助辩护律师质证时需要直接面对鉴定人对抗交流，而专家辅助人依赖专业知识提出意见，对其证言审查、认定更应当坚持庭审实质化原则。[48]因此，需要在交叉询问环节增设专家辅助人与鉴定人的对质环节，专家辅助人的意见也需要接受控方的实质性诘问。

（四）提高律师证据辩护技术水平

 尽管当前由于证据辩护运行机制的缺漏以及刑事司法政策的影响，律师进行证据辩护的空间确实受到了一定限缩，但这并不意味着律师完全无法进行证据辩护活动，也不能作为辩护律师“躺平”失职的理由。证据辩护活动贯穿于刑事诉讼全流程，因此应当分阶段展开辩护活动，提高证据辩护技术水平。

 在侦查阶段，现行法律规定辩护律师可以向侦查人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，辩护律师可以积极与侦查机关沟通协商。侦查机关受职权主义影响，对于影响犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据可能不会积极主动收集，此时辩护律师就应当在与当事人的会见中询问其是否存在有利于其的证据或线索。从诉讼程序行进的角度看，侦查阶段的指控体系尚不完善，且在少捕慎诉慎押政策的影响下，辩护律师仍有一定空间利用收集到的有利证据展开辩护，争取案件在诉讼前段解决。

 在审查起诉阶段，辩护律师应当有效行使阅卷权，善于发现控方证据材料中对定罪量刑较为关键，且存有疑点的证据；同时，也需要寻找能够证明被告人无罪、罪轻等有利于被追诉人的证据，以为后续的证据辩护做好切实准备。在审查起诉阶段，辩护律师还需要对其查阅、摘抄、复制的证据自行核实，在核实情况的基础上涉及辩护策略，撰写辩护词。

 审判阶段的证据辩护可以从“破”与“立”两方面展开，所谓证据辩护的“破”是指针对控方证据体系中的疑点展开挑战。由于控方承担证明责任，案件必须满足事实清楚、证据充分，排除合理怀疑才能依法裁判。因此，辩护律师可以站在证据链是否充实且和和谐统一的角度审查控方的指控证据，围绕控方证据体系中的关键核心证据展开辩护，运用辅助证据质疑关键实质证据的真实性、合法性。力求证明控方证据体系的异向性或不充分，并由此影响法官对案件事实存疑。所谓证据辩护的“立”是指积极构建辩方证据体系，利用案件证据讲好辩护版的故事。法官心证实际上就是基于证据素材和控辩双方辩论质证内容形成的故事文本，司法平台实际上演变为两方叙事者及对应故事对抗、交流、分裂和整合的竞技舞台。[49]因此辩护律师可以通过构建辩方证据体系，从推理结论是否唯一、排他的角度出发进行证据辩护，消解控方的指控故事。应当注意的是，在辩护过程中，辩护律师在庭审中发表的意见应当是简明扼要的，在论述具体问题时可以有一定情感流露，但在关键问题的表达上应当是专业且克制的，以避免辩护重点的分散。