尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题的提出

生态文明建设是关系人民福祉、民族未来的长远大计，已纳入中国特色社会主义事业总体布局。当下，我国正在对环境犯罪进行持续性专项治理，正确把握污染环境犯罪刑罚适用至关重要。我国刑法中的环境犯罪包括污染型和破坏型两种，“污染环境罪”“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”属于污染型环境犯罪，其他则属于破坏型环境犯罪。根据《刑法》第338条规定，“污染环境罪”是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。近年来，虽然司法解释明确了本罪认定标准并降低了入罪门槛，但实践中予以刑罚介入的污染环境犯罪案件却非常之少，这说明污染环境犯罪黑数高。

所谓犯罪黑数（Dark Figure of Crime），又称犯罪暗数、犯罪隐数，是指在一定时空中实际发生的而司法机关未知或未予登记的犯罪数量，即公开犯罪数与实际犯罪数的差数。一般来说，犯罪黑数具有三个特征：一是行为已经发生；二是行为系为法律所禁止的具有社会危害性的行为；三是行为应受刑罚惩罚，但因未被司法机关发现或证实，尚未受到刑事法律追究而未被计入犯罪统计。如果分别用DF、TS、OS 表示犯罪黑数（Dark Figure）、实际发生的犯罪总数（Total Statistics）以及官方统计的犯罪数量（Official Statistics），那么犯罪黑数即DF=TS–OS；由于犯罪黑数由未被察觉的犯罪数UD（Un-detected Crime）、未报案的犯罪数URP（Un-reported Crime）和未被记录的犯罪数URC（Unrecorded Crime）组成，犯罪黑数的构成即DF=UD+URP+URC。据此，可以把污染环境犯罪黑数界定为：在司法实践中确实已经发生的、符合污染环境犯罪构成要件的，但是碍于种种因素而未被计算到官方犯罪统计中的污染环境犯罪行为的数量。

犯罪黑数可以分为绝对犯罪黑数、相对犯罪黑数和可疑犯罪黑数三类。其中，绝对犯罪黑数是指未被察觉或无法予以回忆的犯罪行为总数；可疑犯罪黑数是指因证据不足未能在法律上定罪的犯罪行为总数；相对犯罪黑数则是指已被察觉但没有纳入官方统计的犯罪行为总数，包括两种情形，一是有关公民或组织对所知晓的犯罪未及时报案，二是警方对获悉的犯罪没有准确登记。就污染环境犯罪而言，考虑到绝对犯罪黑数所涉案件的核实可能性较低、可疑犯罪黑数只是未经完全证实的推断，并且绝对犯罪黑数和可疑犯罪黑数的数量很少，因而，真正对污染环境犯罪治理具有实际影响的主要是相对犯罪黑数，即已被公众知晓而未报案的污染环境犯罪数量和已被警方获悉而未登记的污染环境犯罪数量之和。

以污染环境犯罪黑数为对象的调查研究，在正确认识污染环境犯罪现象、优化现行立法与司法实践、提高政策制定妥当性方面具有重要价值，对于我国生态文明建设具有不可小觑的现实意义，理论层面应当对其予以足够重视。

首先，有利于弥补官方统计缺陷进而正视污染环境犯罪形势。“官方统计材料只有与犯罪黑数调查材料相互印证，才有可能对犯罪的实际状况作出正确评估。”这是因为，官方统计只能反映已侦破、起诉和判决有罪的污染环境犯罪，难以反映实践中污染环境犯罪现象的完整面貌，此为局限之一。局限之二，官方统计所表明的污染环境犯罪率增减变化，在很大程度上受公众告发意识、统计制度以及人员素质影响，未必准确反映污染环境犯罪率的实际增减变化。相比之下，污染环境犯罪黑数调查不仅以官方统计数据为参考材料，而且直接指向生态环境污染现状以及环境保护行政执法数据，能够较全面地反映污染环境犯罪的数量规模、较准确地反映污染环境犯罪率的实际升降，从而在较大程度上弥补官方统计数据的固有缺陷，为正确认识污染环境犯罪的客观形势提供现实依据。

其次，有利于检讨并改进污染环境犯罪现行立法和司法实践。在我国，犯罪学和刑法学的界限似乎很清晰，但在刑事一体化视野下，这种划分只是想象的、相对的。“比如说犯罪学的对象，实际上也是刑法想去处理的那种犯罪现象。犯罪现象由此成为犯罪学、刑法学的重心。”克服专业的片面性，实现各部分的有机统一，是德国学者李斯特所追求的伟大目标，他将之称为“整体刑法学”。“只有密切的、组织上有保障的合作，才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科，适应纷繁复杂和瞬息万变的社会的要求。没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法的犯罪学是无边无际的犯罪学。”在此意义上，污染环境犯罪黑数研究不仅能够作用于现行立法和司法实践，而且应当作用于现行立法和司法实践，以实现不同学科之间的资源整合，共同服务于污染环境犯罪治理与生态文明建设。

再次，有利于提高污染环境犯罪控制模式的科学性和合理性。根据现代国家对犯罪作出反应的系列理念和实践，犯罪控制模式可以划分为福利模式（the welfare modality）与刑罚模式（the penal modality）两种类型。前者建立在人道主义基础上，强调对犯罪人权利的保障，表现为相对轻缓的犯罪控制政策；后者建立在惩罚主义基础上，强调对被害人权利和公共安全的保护，表现为相对严厉的犯罪控制政策。对比而言，福利模式虽在表面上实现了人道理念，但过于强调对犯罪人权利的保障，迫使社会公众承受犯罪侵害的代价。反观刑罚模式，在降低公众犯罪恐惧感方面则具有积极效果。刑事政策的选择以现实条件为基础，污染环境犯罪黑数形势是污染环境犯罪控制模式选择的重要依据。倘若污染环境犯罪黑数高，则有必要在适度范围内采取刑罚控制模式，以有效控制污染环境犯罪，保护人类赖以生存的生态环境；反之，则可适当采取福利模式。

二、污染环境犯罪黑数的可视量化

犯罪黑数的数值大小与犯罪行为类型密切相关。“通常，凶杀、伤害、抢劫等暴力人身犯罪和盗窃、诈骗等财产犯罪的暗数比较低，而经济犯罪、职务犯罪、白领犯罪的暗数比较高。”依据犯罪暗数的高低，可以将犯罪分为高暗数犯罪和低暗数犯罪。所谓高暗数犯罪，是指确已发生但难以被司法机关甚至被害人自己及时发现的犯罪，例如贿赂犯罪、风化犯罪等；所谓低暗数犯罪，则是指一经发生便不可避免地进入司法机关视野的犯罪，例如故意杀人伤害犯罪等。相对而言，高暗数犯罪的犯罪人比低暗数犯罪的犯罪人的罪责感体验更弱。正是因为刑罚惩治对高暗数犯罪的威慑力较弱，驱使犯罪人实施此类犯罪的力量更强，导致高暗数犯罪的实际犯罪总量庞大，而污染环境犯罪正属于高暗数犯罪范畴。

为了弄清我国司法统计数据中的真实度，公安部曾组织专门的课题组对1985年、1987年以及1988年的统计数据作全国范围内的分层定比随机抽样调查。结果发现，官方统计数据较为严重地失真，存在派出所与公安分局的多层的刑事案件漏立现象，重大刑事案件漏立率达到三到四成。可见，犯罪黑数及其可视量化研究极为必要，对于犯罪治理具有重要意义。为克服污染环境犯罪官方统计数据的固有局限，本文尝试从以下三个视角对污染环境犯罪黑数进行可视量化，为进一步探析污染环境犯罪黑数的存在规律、成因以及抑制对策提供依据。

（一）基于生态环境污染状况的估量

在犯罪学研究领域，一般将罪案自报调查和被害人调查视为查明犯罪黑数的实证方法。但是，罪案自报调查难以处理时效问题，而且人们一般不愿吐露自身不轨行为，导致调查结果的真实性受到较大影响；对比而言，被害人调查方法涉及范围更广，操作可能性较强，成为目前世界范围内测量犯罪黑数的主要方法。然而，污染环境犯罪虽非贿赂、赌博、卖淫、偷税漏税等无直接被害人的犯罪，但碍于因果流程链条的复杂性和隐蔽性，往往难以准确识别被害人并特定对应某具体犯罪活动，导致难以直接适用通常意义上的被害人调查方法量化黑数。

尽管如此，以被害人为对象查明犯罪黑数的实证方法，在污染环境犯罪领域并非完全没有适用可能。考虑到污染环境行为的直接对象为生态环境，本文尝试变通应用被害人调查方法，将土壤、大气、淡水、海洋等作为污染环境犯罪行为的“被害人”，以此探究污染环境犯罪黑数的可视量化路径。按照这一可视量化方法，计算素材即土壤污染、大气污染、淡水污染、海洋污染等生态环境污染数据。比如，根据《全国土壤污染状况调查公报》，全国土壤总的点位超标率为16.1%；大气污染、淡水污染、海洋污染等生态环境污染情况，则可通过《中国生态环境状况公报》获得较为详细的数据信息，本文简要摘录如下（见表1）。

根据生态环境污染状况信息，可以在宏观层面对污染环境行为数量进行初步估量，将其与现有污染环境犯罪官方统计数据对比，在此基础上，排除一定数量的尚未达到刑事处罚条件的行为，所得差额即为污染环境犯罪黑数，即DF＝EP−OS−NC。其中，EP代表污染环境行为数量（Environmental Pollution），OS代表污染环境犯罪官方统计数据（Official Statistics），NC代表尚未达到刑事处罚条件的污染环境行为（Non-criminal）。但是，这一量化路径在微观层面存在局限，即大气污染、淡水污染、海洋污染、土壤污染数据难以直接对应污染环境行为数量。所以，仅凭生态环境污染状况很难实现污染环境犯罪黑数的精准量化，至多为污染环境犯罪黑数的可视量化提供参考。不过，上述信息足以证明，我国生态环境污染形势十分严峻，而且不同地区的生态环境污染情况存在较大差异。

（二）基于行政处罚决定数据的推断

概览《环境保护法》第六章规定，不难发现被实施行政处罚决定的环境违法行为多为污染类行为，比如第59条规定的“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物”、第60条规定的“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的”以及第63条规定的“通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的”等，并且行政处罚决定多为行政罚款。因此，分析环境保护行政部门行政处罚决定相关信息，能够对污染环境行为的总体数量样态进行粗略推断，将行政处罚决定数量与移送公安机关案件数量、一审刑事判决数量对比，即可对其行刑衔接情况形成较为直观的认识。

通过查询生态环境部公开告知的污染环境行政处罚信息，获知2014年环保部门下达行政处罚决定8.3万余份，罚款31.7亿元，向公安机关移送涉嫌环境污染犯罪案件2180件；2015年下达行政处罚决定9.7万余份，罚款42.5亿元，移送近3800件；2016年下达行政处罚决定12.4万余份，罚款66.3亿元，移送6064件；2017年实施行政处罚案件23.3万件，罚款115.8亿元，移送11340件；2018年实施行政处罚案件18.6万件，罚款152.8亿元，移送10590件。进一步地，通过“中国裁判文书网”检索相应年份判决信息，绘制对比图表（见表2）。统计可知，2014年-2018年全国环境保护行政机关共作行政处罚723195件，而同期污染环境犯罪一审刑事判决7868件，意味着仅有约1.09%的行政处罚案件转化为刑事犯罪案件。尽管环境保护行政违法与刑事犯罪的构成要件存在差异，但二者数量相差如此悬殊，无法排除大量污染环境犯罪案件被行政化处理的可能。并且，基于我国司法实践，公安机关的此类案件线索多来自处在执法一线的环境保护行政机关，因而，上述行政处罚决定数量与一审刑事判决数量的巨大落差，反映出环境保护行政执法领域有案不移、以罚代刑的现象较为严重。

需要说明的是，这已是检察机关针对环境犯罪开展专项立案监督后的样态。根据最高人民检察院2018年工作报告，全国各级检察机关连续4年开展破坏环境资源犯罪专项立案监督，起诉13.7万人，较前五年上升59.3%。2019年，长江经济带11省市检察机关深化破坏环境资源犯罪专项立案监督，重点针对工业废水偷排等违法犯罪活动，监督公安机关立案51件，占公安机关立案总数的7.93%。毋庸讳言，倘若检察机关未开展环境犯罪专项立案监督，行政处罚案件数量与刑事犯罪案件数量的差距势必更加悬殊，因专项立案监督而被追究刑事责任的案件极可能以黑数形式继续存在。诚然，开展专项立案监督也无法清查所有污染环境犯罪，污染环境犯罪黑数势必远大于已知犯罪数量，但是，专项立案监督结果足以表明，环境保护行政执法与刑事司法衔接工作中的渎职行为并不罕见。

当下司法实践中，环境监管失职罪的刑罚适用必定性和严厉性均有不足。其较高的犯罪黑数与过失责任标准模糊、因果关系复杂隐蔽不无关联，而地方保护主义严重、社会力量参与不足等现实因素迫使其刑罚适用必定性和严厉性均难以保障，偏低的法定刑配置更是直接导致该罪刑罚适用过于轻缓，无法对潜在犯罪人形成必要的刑罚威慑，滋生甚至纵容了环境监管失职行为存在。具体来看，部分环境保护行政执法人员或为避免越权之嫌，或因专业能力欠缺，对本应移送公安机关的涉嫌污染环境犯罪的案件直接以行政处罚了事。当然，也存在环境保护行政执法人员虽有意移送案件至公安机关，但碍于案件移送机制有待完善而只能以行政处罚作结的情形。并且，污染环境犯罪案件多缺乏直接的特定被害人，公民个人很少密切关注此类案件的处理进程。由此，多方面因素共同导致了环境保护行政执法领域有案不移、以罚代刑现象比比皆是，大量本应被追究刑事责任的污染环境犯罪行为没有得到相应的刑事处罚，最终沦为污染环境犯罪黑数。

此前，白建军教授对证券违法犯罪黑数进行实证研究，认为未被发现的证券违法违规案件是被发现的违法违规案的1倍至4倍。对比以数据信息操作为特点的证券违法违规行为，污染环境犯罪行为基本不涉及数据留痕问题，证据获取工作更多依赖于实地考察与专业鉴定，线索来源和证据收集难度相对较高，犯罪黑数占比势必也相对较高，远不止证券违法犯罪黑数的1倍至4倍。对于高暗数犯罪，我国学者根据腐败金额总量以及被查处金额比例推断我国腐败行为的实际查处率只有1%。反观污染环境犯罪，仅有约1.09%的行政处罚案件转化为刑事犯罪案件，意味着仅行政执法处理的污染环境犯罪数量便可能是生效判决数量的数十倍之多，加之另有大量污染环境犯罪行为不仅未被行政执法机关发觉而且未被刑事司法机关发觉，所以，污染环境犯罪黑数占比可能高达95%甚至更多。

（三）基于现有生效裁判文书的摸排

污染环境犯罪官方统计数据虽然在信度上存在局限，但对污染环境犯罪黑数的可视量化研究并非毫无参考价值。在犯罪学发展初期，德国犯罪学家阿道夫·凯特勒提出了关于犯罪黑数的“恒比定律”，认为犯罪明数与犯罪黑数之间存在一定比例关系：明数大的犯罪行为，其黑数也大；明数小的犯罪行为，其黑数也小。“在官方统计资料与犯罪总数（已知的和未知的）的关系问题上，凯特勒断定：不可能确切地知道犯罪总数，但是，可以大概地知道犯罪总数，因为所报告的犯罪与实际的犯罪几乎有着稳定的联系，根据这种联系可以推断犯罪的实际数量。如果缺乏这样的稳定联系，那么，整个犯罪统计都是虚假的、荒谬的。”这种计算方法在我国学者关于犯罪黑数的综述文献中也有踪迹。“德语国家犯罪学家认为犯罪黑数的范围可以借助于已被警方知晓的犯罪行为和未被警方获悉的犯罪行为之间的比例关系来确定。假设犯罪黑数的比例为1:3，则表明为刑侦机关知晓的犯罪行为是1，未被刑侦机关获悉的行为是3。比如，1990年德国记录在案的犯罪总数为4333726起，则该年度的犯罪黑数则是13001178起。犯罪黑数比例关系中前一组数字是官方的犯罪统计数据，而后一组数字则是估计性的。”尽管上述“恒比定律”观点在20世纪50年代被西方犯罪学家批驳，并且不同类型的犯罪行为之间的确存在黑数高低之别，但本文认为，同类型犯罪中，官方统计数据与犯罪黑数即便并无恒比也非毫无关联。因而，根据生效裁判文书情况对污染环境犯罪黑数进行大体摸排，也是污染环境犯罪黑数可视量化的视角。本文登录“中国裁判文书网”对污染环境犯罪裁判文书进行了数据提取与统计，考虑到通过调整检索条件便可直接获取数据的便捷性，在承认污染环境犯罪黑数与生效裁判存在关联的前提下，可以考虑将污染环境犯罪生效裁判文书作为相对直接的参考资料，进而探查污染环境犯罪的行为主体特征以及时空分布规律。

在某一犯罪行为较为常见的场合，倘若官方统计数据极具反向特殊性，那么，此类行为的犯罪黑数即可被公众直接感知。如前所述，我国刑法中的污染型环境犯罪不仅包括“污染环境罪”，还包括“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”。为此，本文在统计“污染环境罪”裁判文书之余，对“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”裁判文书也进行了检索。笔者以“案件类型：刑事案件”“案由：非法处置进口的固体废物罪”“文书类型：判决书”为条件，共检索到9篇裁判文书，实际有效裁判文书仅8篇，且犯罪主体均为自然人。然而，“实践中，本罪的主体大多为废物进口单位或废物利用单位……个人构成本罪的情况较为罕见。”即便是自然人，山东公安于2018年6月22日查处4家非法处置进口固体废物黑作坊，控制5名主要涉事人员，但山东省相关判决仅涉及2名被告人。笔者再以“案件类型：刑事案件”“案由：擅自进口固体废物罪”“文书类型：判决书”为条件，共检索到0篇裁判文书；以“案件类型：刑事案件”“全文：擅自进口固体废物罪”为条件，共检索到5篇裁判文书，实际有效裁判文书4篇，包括1篇系判决书、3篇系二审裁定书。在相关判决书中，被告人对检方指控犯罪事实以及“走私废物罪”罪名并无意见，但辩护人认为应当比照此罪量刑；在相关裁定书中，三起案件的辩护人均以上诉人构成此罪辩护，但二审法院均维持原审判决，对被告人以“走私废物罪”处理。这意味着，司法实践中甚至完全不存在以“擅自进口固体废物罪”处理的犯罪行为。显然，“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”刑罚适用必定性严重不足，此类污染环境犯罪行为的黑数比例甚至高达百分之百。

不过，“犯罪黑数研究的核心旨意并不是揭露发生了多少犯罪行为”，犯罪黑数调查研究的方法创新以及基于犯罪黑数现状的深度分析具有更强烈的现实意义。因而，在不断完善污染环境犯罪测量机制、尝试实现犯罪黑数可视量化的基础上，应进一步探寻污染环境犯罪黑数的存在规律，继而揭示其成因并制定应对策略。

三、污染环境犯罪黑数的存在规律

最高人民法院、最高人民检察院于2013年、2016年两次颁布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年版为《环境污染解释》），足以表明近年来党和国家对环境污染刑事案件的高度重视。作为污染环境犯罪治理的事实依据，污染环境犯罪黑数的存在特征及分布规律对于完善污染环境犯罪的治理对策具有重要参考价值。

（一）客观存在性

犯罪现象的存在是必然的，也是客观的。意大利犯罪学家菲利基于化学原理提出了著名的犯罪饱和法则，“就像我们发现一定数量的水在一定的温度之下就溶解为一定数量的化学物质但并非原子的增减一样，在一定的自然和社会环境下，我们会发现一定数量的犯罪。”同理，犯罪黑数也是客观存在的，犯罪统计工作不可避免地存在庞大黑数，“在有关犯罪统计的意义上便呈现出两种立场：一种是否定犯罪统计意义的立场，另一种是承认犯罪统计中不可避免地存在黑数，但是认为可以通过研究调查或测定黑数的方法，使犯罪统计接近犯罪的实际情况的立场。”后一种立场是更为可取的，犯罪黑数的存在具有客观性，与官方犯罪统计相伴相生，是官方统计中难以避免的常见问题。“犯罪黑数问题自有官方犯罪统计之日起就业已存在。官方犯罪统计作为警方职能活动情况的一种记载，反映的只是警方所能获悉的犯罪行为。因此，任何官方犯罪统计都只能是对社会实际犯罪行为的部分反映。”污染环境犯罪也是如此，其黑数的存在具有客观性和必然性，是司法实践中难以杜绝的现象。根据最高人民法院发布数据，2019年，全国法院受理环境资源刑事一审案件39957件，审结36733件，判处罪犯114633人。这一官方犯罪统计以法院判决为依据，可靠性较高，但其作为官方犯罪统计，仅是对记录在案的部分污染环境犯罪行为的反映，不能周全反映污染环境犯罪活动的完整面貌，我国污染环境犯罪实际数量远高于统计所体现出来的数量。

犯罪黑数的存在，“既有司法机关自身在犯罪统计中存在着的技术问题，也有统计者主观上的误认和失职”。对于污染环境犯罪黑数而言，除了官方犯罪统计中普遍存在的技术问题与此存在直接关联，环境行政执法和司法人员的失职所造成的影响也极为突出。根据《刑法》规定，“污染环境罪”系“行政犯”（或称“法定犯”），即违反行政法规中相关的禁止性规范，破坏国家社会管理制度之资源环境保护制度，在其社会危害性达到一定程度时则纳入刑法规制范畴。一旦论及“行政犯”概念，行政不法与刑事不法的关系便是不可回避的议题。为进一步健全环境保护行政执法与刑事司法衔接工作机制，环境保护主管部门与公安部、最高人民检察院于2017年1月共同发布《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》，适用于涉嫌环境犯罪案件办理工作，强调三者之间应加强协作，不断完善线索通报、案件移送、资源共享和信息发布等工作机制。然而，实践中，环境保护行政执法与刑事司法衔接工作中的渎职行为恰是犯罪黑数的重要成因。基于犯罪饱和法则，犯罪行为的存在具有必然性，环境保护行政执法和刑事司法环节均无法杜绝渎职行为，直接决定了污染环境犯罪黑数的存在不可避免。

但是，污染环境犯罪黑数的存在并非毫无规律可循。结合前述污染环境犯罪黑数可视量化的若干视角，在宏观了解生态环境污染情况以及污染环境犯罪黑数高这一现实后，根据生态环境污染状况以及相关行政处罚决定和刑事司法判决数据，不难揭示污染环境犯罪黑数的主体分布规律以及时空分布规律。

（二）单位犯罪比例低

在前述多种犯罪黑数的可视量化视角中，基于现有生效裁判文书数据的摸排方法相对便利，作为参考资料的裁判数据不仅内容详实细致，而且能够与行政处罚决定数据信息做交叉比对。一如前文所提到的“恒比定律”，在凯特勒观点及其否定观点的基础上，本文认为，对于污染环境犯罪范畴内同一类型的犯罪行为而言，其不同犯罪行为之间的犯罪黑数与犯罪明数之比应当是相对稳定的。也就是说，在不考虑特殊地方保护主义因素的情形，单位主体和自然人主体的污染环境犯罪黑数与既有生效判决之间的比例关系稳定，通常不存在悬殊差异。

在北大法宝司法案例库收录的13469例“污染环境罪”案件中，对涉案当事人主体类型进行统计，机构主体占比29.27%，个人占比70.73%。在近一年来的393例“污染环境罪”案件中，犯罪主体为自然人的有333例，占比85%，犯罪主体为单位的有60例，占比15%。可见，在被依法追诉的污染环境犯罪行为中，自然人主体与单位主体的涉案数量形成了明显反差，似乎实施污染环境犯罪行为的主要是自然人主体。但是，该结论不但背离了工业社会环境污染多系工厂生产造成的客观事实，而且背离了人们对污染环境犯罪活动生成机理的普遍理解。为了解司法实践状况，有学者对环保局和公安局负责相关案件的人员进行访谈，相关工作人员表示，污染环境犯罪主体确实以从事非法生产的自然人为主要，他们未经环保部门批准擅自建造造纸厂、玻璃厂、橡胶厂、皮革厂、水泥厂等从事非法生产，而合法企业涉嫌污染环境犯罪的情况相对较少。由此，印证了前述根据污染环境犯罪既有生效判决摸排犯罪黑数的推论，亦即：污染环境犯罪单位犯罪数量不仅在犯罪明数中占比较低，而且在犯罪黑数中也占比较低。

污染环境单位犯罪占比之所以较低，与单位犯罪的成立条件存在直接关联。根据《刑法》第30条规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益，或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。根据有关司法解释，私营公司、企业只有在具有法人资格时，才能成为单位犯罪的主体；个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业实施犯罪的，或者公司、企业依法设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。2019年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部联合印发《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》，进一步细化了环境污染犯罪案件单位犯罪认定标准，规定只有为了单位利益实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，才应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。因而，不具备法人资格的“黑作坊”并无单位犯罪主体资格，其所实施的污染环境犯罪行为只能以自然人犯罪处理，导致大量的污染环境犯罪活动看似是由某些工厂所实施，实则属于自然人犯罪范畴。

既然官方统计数据已经反映出“黑作坊”占较大比重，那么，污染环境犯罪黑数中以“黑作坊”为行为主体的自然不在少数。与非法建造的“黑作坊”对比，污染环境单位犯罪比例之所以较低，原因有二：其一，经工商、环保部门批准设立的合法企业受各类行政执法部门严格监管，其违法行为信息易被行政执法部门排查掌握，在各级行政执法部门严格执法、依法行政的前提下，相关企业的行政违法行为多被及时予以行政罚款、责令限期整改等，不至于放纵其污染环境违法行为恶化至刑事犯罪；其二，经依法成立的单位主体提出申请，环保部门依法审查、核实后，通常对具有排放、倾倒或者处置污染物需求的单位赋予一定权限，依法持有相关许可资格或处理资质的单位只要在国家规定的允许范围内排放、倾倒或者处置污染物，其行为便不会涉嫌污染环境犯罪。因此，排除地方政府有意对部分企业予以特殊保护，污染环境单位犯罪数量自然少于自然人犯罪数量。

（三）时空分布不均衡

1. 时间分布：大体增长但增速放缓

从环境保护部门行政执法数据看，2014年-2018年地方各级环保部门下达行政处罚决定数量和向公安机关移送涉嫌污染环境犯罪案件数量如下（见表3）。通过数据对比可以发现，近年来环保部门下达的行政处罚决定数量和移送至公安机关的涉嫌污染环境犯罪案件数量的增减趋势基本一致，虽然不同年份增减幅度差异较大，但总体呈现增长样态，而且移送公安机关的案件数量占比逐年增加，反映出污染环境行为愈发猖獗，越来越多的被行政查处的案件涉嫌刑事犯罪。

从司法机关生效刑事判决数据看，2014年-2019年“案由：污染环境罪”一审刑事判决相关信息如下（见表4）。可以明显发现，2014年-2019年污染环境犯罪一审判决数量虽然逐年增长，但是各年份的增长率总体上呈现下降趋势，意味着官方统计中的污染环境犯罪案件数量增速有所放缓。考虑到官方统计数据与犯罪黑数存在一定比例关系，可以推断，污染环境犯罪黑数亦呈逐年上升趋势，但其增长速度或许并非异常迅速，而是随着环境保护行政执法和司法工作加强而有所改善。由此，倘若环境监管力度与公民守法意识持续加强，那么，在未来一段时间内，不仅污染环境犯罪的案发数量可能在达到峰值后回落，形成相对稳定状态，而且污染环境犯罪黑数也会在达到一定程度后呈现相对缓和的形势。

2. 空间分布：与社会发展状况关联

从生态环境污染状况看，根据《全国土壤污染状况调查公报》数据，南方土壤污染普遍重于北方；长江三角洲、珠江三角洲、东北老工业基地等区域土壤污染问题较为突出，西南、中南地区土壤重金属超标范围较大；镉、汞、砷、铅4种无机污染物含量分布呈现从西北到东南、从东北到西南方向逐渐升高的态势。此外，根据2014年-2019年《中国生态环境状况公报》数据，环境空气质量相对较差的城市集中分布于华北地区，海河和辽河流域污染情况相对严重，劣四类海水主要分布于黄河入海口、长三角、珠三角一带。

从官方统计犯罪数据看，《中国环境司法发展报告（2019）》指出，环境刑事案件的犯罪类型、数量有明显的区域性差异，其影响因素有四：一是经济体量与经济社会发展水平；二是经济结构与产业结构；三是污染型企业的密集程度；四是环境执法与司法力度。为此，本文将近年污染环境犯罪判决数据分别以省市和区域进行统计。以省市为基准（如表5所示），浙江、河北、广东、山东、江苏名列判决数量前五，五省判决总量多达全国总量的50.89%；北京、上海、天津、重庆四个直辖市的案件数量较为适中，除重庆地域面积相对较大、北京功能设定相对特殊之外，另两地的单位面积污染环境犯罪比例仍然较高，海南、青海、新疆、甘肃和宁夏等地则污染环境犯罪判决数量稀少。观察区域数据统计则更为直观（如表6所示），华东地区污染环境犯罪判决数量占比过半，华北、华南次之，西北、西南、东北地区则判决数量稀少。考虑到官方统计数据与犯罪黑数并非毫不相关，这一数据对比能够侧面反映污染环境犯罪黑数的空间分布。

目前，我国正处于社会主义现代化建设转型时期，污染环境犯罪的空间分布差异与区域经济差距不无关联。国内生产总值（GDP）被公认为是衡量某一国家（或地区）经济体量最具有权威性的指标。结合各省市的GDP数据，可以发现污染环境犯罪的空间分布与经济体量呈正相关。以2019年全国GDP排名为例，广东、江苏、山东、浙江位居前四，其污染环境犯罪官方统计数据位列全国前五；新疆、吉林甘肃、海南、宁夏、青海、西藏位于末列，其污染环境犯罪官方统计数据远低于平均值。区域上看，华东地区与西北、西南、东北地区的经济体量差异更是不言自明，鲜明的数据对照再次证明了污染环境犯罪空间分布与地区经济发展情况的密切关系。

除此之外，污染环境犯罪空间分布与环境保护执法和司法力度也有密切关联。污染环境犯罪惩治活动是由环境保护行政机关、公安机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关等多个主体衔接完成的。实践中，公安机关所侦办的环境污染犯罪案件绝大多数来自环境保护行政机关移送，环境保护执法人员的工作精细化程度直接影响污染环境犯罪的发案率。根据《中国法治政府评估报告（2018）》，法治政府建设水平排名前十的城市为：深圳市、青岛市、广州市、苏州市、杭州市、上海市、北京市、南京市、宁波市和成都市。可见，法治政府建设水平高的地区集中于浙江、广东、山东、江苏等，与污染环境犯罪发案数量多的地区存在明显重叠。表面上看，法治政府建设水平与污染环境犯罪数量似乎呈正相关，但其内在意义并非如此简单。一方面，法治建设水平评估是对地方政府执法和司法力度的考量，法治政府建设水平优秀意味着地方环境保护执法和司法力度较强，使得污染环境犯罪发案率相对较高；另一方面，刑法运行成本覆盖发现犯罪、确认犯罪、惩罚犯罪全过程，污染环境犯罪的刑罚适用不仅涉及司法机关的内部资源，还存在被动员的政府资源与社会资源等其他外部资源，特别是环境保护执法机关的成本投入，因而，地区经济发展水平对此具有决定性影响。

关于犯罪黑数空间分布与社会发展状况的关系，亦有国外学者作出论证，其通过对比2004年-2014年拉丁美洲和加勒比地区的官方犯罪统计数据与被害人调查结论，量化了某特定类别的犯罪黑数占比为92%-95%，而同类行为在发达国家的犯罪黑数占比为63%-80%。必须承认，我国现阶段国情客观上决定了部分地区污染环境犯罪行为基数大，较大的污染环境犯罪基数与较高的污染环境犯罪发案率结合，必然导致相应地区污染环境犯罪官方统计数量较大。但是，污染环境犯罪黑数并不是一成不变、无法遏制的，正如子格·麦克唐纳德（Ziggy MacDonald）所强调的：犯罪黑数的变化是可控的。只要正确认识污染环境犯罪黑数现状及成因并施以针对性对策，随着我国社会主义现代化建设的稳步进行直至顺利转型，经济较发达地区的污染环境犯罪数量将逐步稳定，且环境保护执法和司法力度必然更加强劲，污染环境犯罪黑数自然会随之趋于稳定甚至逐步降低。

四、污染环境犯罪黑数的生成原因

关于犯罪黑数的成因，国内外学者进行了许多研究。陈兴良教授援引美国犯罪学家理查德·昆尼、约翰·威尔德曼的观点，认为犯罪黑数的成因主要在于：（1）有的犯罪只有犯罪人知道；（2）被害人或目击者缺乏刑法知识而未报告；（3）目击者怕麻烦、窘迫、胆怯或缺乏对司法的兴趣而未报告；（4）被害人或目击者怕在调查中卷入犯罪而未报告；（5）被害人或目击者怕报告犯罪后遭到报复而未报告；（6）朋友和亲戚庇护犯罪人而未报告；（7）被害人害怕报告犯罪后的舆论对自己不利而未报告；（8）社会价值观念和公众意见阻碍刑罚完全执行；（9）部分犯罪具有特殊性质而未被发觉；（10）司法机关希望隐匿部分犯罪。近年的域外实证研究表明，犯罪黑数与政府机关腐败程度、公民对警方的不信任程度呈正相关，并且，在信任程度对犯罪黑数的影响机制中，刑事侦查机关对待犯罪行为的态度比刑事审判机关对待犯罪行为的态度更为重要。考虑到污染环境犯罪与直接针对人身或财产的传统犯罪存在区别，污染环境犯罪黑数的形成在共性因素之外具有特殊性，需要以案件处理进程为线索加以细致考察，可归纳为案件难以启动、行刑难以衔接、侦查难以进行和刑法难以适用四个方面。

（一）案件难以启动

尽管“有案必立”的规定施行已久，但实践中仍然存在诸多不足，部分案件司法程序启动较为困难，污染环境犯罪案件便是如此，相关案件在启动环节面临多重现实阻碍，不但未能实现预期犯罪控制效果，反而滋生污染环境犯罪黑数。

1. 犯罪行为隐蔽复杂

一方面，污染环境犯罪主体多专门从事非法生产，对相关领域涉及的技术知识较为熟悉，往往精心设计并采取技术化、组织化手段实施犯罪行为，不易被环境保护行政执法和司法机关直接察觉。地理位置上，犯罪行为主要发生在城郊、农村等偏僻地区，环境保护行政执法力度和侦查力度较为有限，当地普通群众即便有所发觉也较少报案。手段方式上，为逃避监管，犯罪主体通常采取特殊方法，比如挖掘渗漏坑、渗透井，或者使用高压泵直接将大量污水等有害物质排入土壤等。不仅如此，犯罪主体可能跨地区倾倒污染物，或在夜间进行非法生产，甚至在工厂附近设置暗哨等，导致相关部门很难在日常监管排查中发现其犯罪踪迹。

另一方面，污染环境犯罪活动本身具有一定的复杂性，排放、倾倒、处置污染物的行为未必直接危害不特定多数人的财产安全和生命健康，而是通过土壤、水体、空气等中介物间接造成损害结果。生态环境是一个相对封闭的整体系统，污染环境行为在某地造成的污染结果极有可能引发衍生性的结果，这一过程具有潜伏性、持续性甚至不可预测性，导致污染环境犯罪行为并不会马上被人发觉，往往是在污染物质已经累积到一定数量，对土壤、水体、空气造成相对明显的污染结果之后才被环保监测系统或者当地群众发现。

2. 立案线索来源有限

基于前述犯罪行为的隐蔽复杂特征，环境保护行政机关和司法机关仅凭自身力量主动发现并掌握的案件线索较为有限，大量排放、倾倒或者处置有害物质的污染环境犯罪行为难以被国家机关发觉而成为犯罪黑数。与环境保护行政机关和司法机关对比，社会公众基于个人利益因素或地理位置因素考虑，往往对位于环境监管排查死角的污染环境犯罪情况更为了解，对非法生产经营活动的“黑作坊”更为熟知，对涉嫌污染环境犯罪的案件线索掌握更为充分。因此，对于污染环境犯罪治理而言，社会公众积极提供案件线索是社会资本的重要表现形式。

从社会资本与犯罪治理的关系看，公众参与不足则意味着社会资本缺失。法国刑事政策学家马蒂将国家关系与社会关系的主导现象作为刑事政策模式构造的基本法则，认为随着市场经济模式的纵深发展，国家单一型犯罪控制模式应当向国家与社会混合型控制犯罪控制模式转变，即“国家并不对所有的反犯罪反应进行指导与监督，而将其一部分推给市民社会”。然而，在社会转型进程中，许多前现代思想观念根深蒂固，法治思维尚未普及，传统的无讼、贱讼观念成为犯罪黑数的重要成因。由于污染环境犯罪并非直接损害某特定自然人的生命健康或财产安全，许多掌握案件线索的群众持有一种袖手旁观的心态，加之对相关法律法规了解不足或畏于犯罪主体事后打击报复，多与污染环境犯罪主体私了甚至主动隐匿线索，导致大量污染环境犯罪行为未能进入法律程序而沦为犯罪黑数。

（二）行刑难以衔接

污染环境犯罪属于行政犯，以行为违反行政法规中相关禁止性规范为前提。但是，一如前文所论及的，当下司法实践中，环境保护行政执法和刑事司法之间的衔接工作并不流畅，大量涉嫌刑事犯罪的案件未能依法进入刑事司法环节。

1. 地方保护主义遮蔽

环境资源开发与工业化进程相伴相生，部分地方政府片面追求经济增长不惜牺牲生态环境，甚至为部分企业充当“保护伞”，导致大量污染环境犯罪行为未纳入官方统计数据。当下，我国经济仍处于从高速增长到高质增长的转型阶段，高能耗型企业短期内确实能够增加财政收入，导致部分地方政府不惜以这种粗放型生产模式损害生态环境。“环保部门和公安机关属于政府的职能部门，一般不会违背政府的意愿查处企业的污染行为；即使违背政府的意愿去查处，也是‘胳膊拗不过大腿’，最终都不了了之。”面对生态保护与经济建设的可能冲突，部分地方政府被一时利益所蒙蔽，放纵污染环境犯罪主体肆意实施犯罪行为，使得大量污染环境犯罪行为沦为实践中的犯罪黑数。

部分地方政府出于种种政策和业绩的现实考虑，以复杂利益关系束缚污染环境犯罪司法工作。不仅环境保护行政执法行为在很大程度上具有了侦查性质，而且，即便案件被移送至公安机关，公安机关对于涉及复杂利益、难以迅速破获的案件往往拖延立案。同样，在现实因素牵制下，审判机关碍于职业风险而高度依赖司法解释，缺乏必要的司法能动性，仅对部分案件以污染环境犯罪处理，负有法律监督职责的检察机关也多保持缄默。在此，可以借用“犯罪生成模式理论”分析其未能依法履行职责的原因：首先，部分司法人员对社会规范和职责内容认识偏差，形成职务犯罪故意心理，成为“带菌个体”；其次，在复杂利益关系等“致罪因素”作用下，部分司法人员背弃公正法治信念和为民服务使命，故意心理得以强化；最后，鉴于污染环境犯罪行为鲜有被害人个体的高强度信访投诉，部分司法人员在此“催化剂”作用下严重渎职，为污染环境犯罪刑罚适用必定性的实现蒙上阴影。

2. 环境监管工作失职

考虑到污染环境犯罪的较强专业性特征，由环境保护行政部门移送案件至公安机关的侦查模式并非全无合理之处，借助环保执法人员获取相关案件线索，确实可以有效节约司法资源。《环境保护法》第63条明确规定了环境保护监督管理职责之一即移送严重破坏环境资源案件至公安机关。但是，这种侦查模式使污染环境犯罪案件的实际控制权落入行政部门，不免出现环保执法人员严重不负责任的情形，致使应当移送至公安机关的涉嫌污染环境犯罪案件未能进入刑事程序。

实践中，部分环境保护行政部门内部管理和执法工作并不规范，特别是部分基层环保执法人员业务水平不足，因能力有限未能准确识别案件涉嫌刑事犯罪，因而未将案件依法移送至公安机关。还有部分环保执法人员已经识别出案件涉嫌污染环境犯罪，仍然以行政罚款代替刑事处罚，故意不将移送案件至公安机关。正如边沁所说，人类的一切行为都是追求快乐和避免痛苦的结果，“按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”环保执法人员以罚代刑的行为逻辑也是一种理性选择：若案件移送公安机关后进入刑事程序，则极有可能溯源追究环境监管失职责任；若案件仅涉及环境监管部门权力范围内的行政程序，则其失职行为便难以被司法机关所发觉，同时能够以行政罚款创造部门收益，甚至收受贿赂谋取个人利益。加之环境监管失职罪的刑罚适用必定性和严厉性均有缺失，犯罪预期成本较低、对潜在犯罪人威慑不足。由此，多重因素使得环保行政部门未依法及时移送案件至公安机关，行政执法与刑事司法衔接工作中滋生大量污染环境犯罪黑数。

（三）侦查难以进行

侦查是公诉案件的必经程序。根据《刑事诉讼法》第162条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。当前司法实践中，污染环境犯罪案件的侦查工作面临诸多障碍，导致部分犯罪行为漏于法网之外。

1. 调查取证存在障碍

刑事证据是刑事诉讼的核心内容，调查取证是污染环境犯罪侦查的重中之重。污染环境犯罪主体的多样化手段与污染环境行为本身的专业性特征，导致侦查取证工作面临较大困难，传统调查取证方式在侦查此类犯罪时显得捉襟见肘。

污染环境犯罪案件调查取证工作障碍之一，即原始证据获取困难。一方面，污染环境行为及其危害结果的发生机理本身较为复杂，污染物随着土壤、水体、空气等中介物迁移、扩散、转化，侦查人员很难及时确定污染源并判断污染程度。加之污染环境犯罪行为的因果流程存在时空延展性，相关证据可能因时间推移而变质甚至消失殆尽，或发生空间位置变动，比如大气污染物随自然风即可发生地理位置偏移。另一方面，侦查机关通常在危害结果已经发生后才介入，使侦查机关失去了调查取证的最佳时机，无疑为犯罪分子逃避抓捕、毁灭罪证提供了可乘之隙。“例如，一旦现场执法检查结束，大多数污染企业会面临关停和取缔，会将设备拆除或对现场进行破坏”，大大增加了侦查机关获取证据的难度。

污染环境犯罪案件调查取证工作障碍之二，即证据转化适用困难。非法排放、倾倒或者处置污染物的犯罪行为发生后，往往只能通过环保监测站对相关物质作抽样技术分析来判断污染物及其与损害结果的因果关系。严重依赖环保行政机构监测数据报告，已经成为污染环境犯罪在侦查阶段因果关系证明和认定的常态。固然，《刑事诉讼法》第54条第2款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但是，行政执法过程中所获证据转化为刑事证据，以其对于待证事实确有价值为前提，并且行政执法环节证明材料不限于监测数据报告。实践中，公安机关往往缺乏对行政证据证明力的确认，并且对证明材料的收集较为单一，未能充分转化适用行政执法环节相关证明材料，导致侦查工作难以顺利进行。

2. 专业能力有待提升

侦查手段上，侦查人员对污染环境犯罪采用的调查方式较为单一，妨碍了侦查工作的证据取得。实践中，侦查人员常用的侦查手段包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查以及查封、扣押物证、书证等，这些侦查手段虽足够应对普通刑事案件，但难以满足环境污染犯罪侦查的现实需要。举例而言，对于污染现场的勘查，鉴于污染环境犯罪行为隐蔽复杂的特点，侦查人员很难在第一时间确定作案现场，在此情形，仅使用常规侦查手段难以有效完成污染环境犯罪侦查工作，侦查人员在与犯罪分子的博弈之中不免处于被动为地位，对污染环境犯罪侦查工作的开展造成消极影响，导致部分污染环境犯罪分子逍遥法外。

侦查思维上，侦查人员未能根据污染环境犯罪特性做出适时调整，影响了侦查工作的顺利开展。受传统刑事侦查思维影响，侦查人员对待污染环境犯罪往往采取传统的“由果溯因”模式，通过已经发生的危害结果发现污染环境犯罪行为，进而通过污染环境犯罪行为发现污染环境犯罪行为人。但是，污染环境犯罪与传统犯罪存在较大差异，传统模式无法满足追诉污染环境犯罪的需要。一方面，污染行为所涉物质成分较为复杂，污染结果可能由数个污染行为共同造成，受物证鉴定技术水平所限，难以快速鉴定并精准对应某污染行为关联的某污染物质；另一方面，污染环境犯罪行为的因果流程存在时空延展性，相当一部分案件无法根据污染结果追踪污染行为源头，导致案件追诉活动难以顺利开展。

（四）刑法难以适用

刑罚适用必定性的实现依赖于刑法适用。现行立法建构下，“污染环境罪”明示“严重污染环境”要件，却未明确表述罪过形式是否过失，增加了危害结果认定和主观罪过认定的难度，无益于污染环境犯罪控制效果的良好实现。

1. 危害结果认定困难

我国刑法只处罚过失的结果犯，即过失犯罪均以特定的法益侵害结果为客观构成要件，需要在实行行为和侵害结果之间存在因果关系，且结果能够归责于行为人。如前所述，我国刑法理论通说认为“污染环境罪”系过失犯罪，以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为必要，罪状表述也明示“严重污染环境”。在此基础上，《环境污染解释》第1条列举了应当认定为“严重污染环境”的具体情形。其中，前8项是针对排放、倾倒或者处置毒害物质行为本身的表述，倾向于行为犯或危险犯设定；后10项则是致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果等蕴含因果关系的表述，基本以原“重大环境污染事故罪”为蓝本，倾向于结果犯或实害犯设定。然而，行为犯与结果犯作为相对的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，可见立法者与司法者对于刑罚介入时点存在犹豫。既然本罪系以特定危害结果为构成要件的过失犯罪，又为何存在对于行为主体实施排放、倾倒或者处置毒害物质行为本身的规定？不过，即便仅以使用“致使”等蕴含因果关系表述的规定作为本罪认定标准，也不免导致本罪在司法实践中的刑罚适用缺乏必定性。

这是因为，污染环境行为因果关系证明本身即一大难点，环境保护行政机关的“证明难”导致行政执法移送刑事侦查的案件数量有限、公安机关的“证明难”导致刑事侦查终结移送公诉的案件数量有限、检察机关的“证明难”导致刑事检察终结提起公诉的案件数量有限。这一现象是多方面因素共同导致的，如前文所述，侦查取证环节障碍重重以及侦查人员专业能力不足是犯罪黑数的重要成因。除公安机关自身因素外，社会鉴定资源有限与此也存在较大关联。基于环境污染行为本身的复杂特性，环境损害类鉴定不仅专业技术性强而且准入门槛较高，具备环境损害鉴定资质的社会鉴定机构非常少，全国范围内具备环境损害鉴定资质的鉴定机构仅占鉴定机构总数3.6%，经济相对发达的东部沿海地区在这一数据对比中也未见明显优势。由此，极为有限的社会鉴定资源也是增加污染环境行为危害结果认定难度的重要因素，客观上为刑罚适用必定性的实现增加了难度。

2. 主观罪过认定困难

《刑法》第338条“污染环境罪”的规定系2011年《刑法修正案（八）》修改后的表述，此前为“重大环境污染事故罪”，是指违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。根据罪名设定和罪状表述可知，第338条原为过失责任形式犯罪，在《刑法修正案（八）》对此作出修改后，刑法理论的通说依然认为“污染环境罪”在主观方面系过失，甚至相关表述与原“重大环境污染事故罪”并无明显差别，“即行为人对于自己的行为可能造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果是过失。至于行为人对违反国家规定倾倒、排放或处性有害物质这一行为本身，则是有意为之。”

关于过失犯的理论构造，存在将预见可能性作为过失的实体的见解和将违反结果回避义务作为过失的实体的见解，由此形成了旧过失论和新过失论。其中，旧过失论立足于结果无价值论，主张将结果预见义务作为过失犯罪的注意义务，“过失的实体是，如果注意的话，就能预见犯罪结果，而且能够回避该结果的发生，但是，由于不注意而没有预见，所以导致了结果的发生”。据此，在行为与法益侵害结果存在因果关系的情形，只要行为人对该法益侵害结果具备预见可能性即成立过失犯罪。与旧过失论不同，新过失论衍生于行为无价值论的基本立场，认为行为的违法性在于没有遵照规范的要求，强调过失的本体并不在于预见可能性而在于违反了结果回避义务。“所谓过失，是指对社会生活中一般要求的结果避免行为即基准行为的懈怠。”就污染环境行为而言，考虑到行为主体多具有一定专业知识，能够轻易肯定其对危害结果的预见可能，旧过失论容易导致刑罚范围被不适当扩大。因此，倘若确将其设定为过失犯罪，则应采新过失论立场。

然而，司法实践情况与此存在较大出入。一方面，污染环境行为具有专业性，司法机关对其结果回避义务判断尚未形成具体一致意见，缺乏具有较强可操作性的明确标准。刑法理论虽意在通过缓和结果回避义务限定污染环境犯罪过失责任处罚范围，但最终导致大量犯罪行为未能依法得到刑罚惩治。另一方面，多个行为主体共同实施污染环境的行为并不少见，但我国刑法理论并不承认共同过失犯罪，如果侦查过程中无法明确认定严重后果究竟是哪一行为主体的行为所导致的，则难以“污染环境罪”悉数追究行为主体的刑事责任，无形中增加了污染环境犯罪的侦查难度，为其刑罚适用必定性的实现再设障碍。

五、减少污染环境犯罪黑数的对策

为有效遏制和降低污染环境犯罪黑数、改善污染环境犯罪刑罚适用乏力现状，犯罪控制模式选择不应片面强调给予犯罪人人道待遇，而应正视并顺应社会转型时期的现实要求，对污染环境犯罪施以相对严厉的刑事政策，根据前述种种障碍因素制定针对性应对策略。展开来说，应当鼓励社会力量参与犯罪治理、健全环境保护行刑衔接机制、适时调整相关案件侦查程序并以积极刑法观完善现行立法，从而提高污染环境犯罪的刑罚适用必定性，以期有效规制污染环境犯罪行为。

（一）鼓励社会力量参与

考虑到环境保护行政机关和司法机关主动发现的案件线索较为有限，而且污染环境犯罪在刑罚适用环节多缺乏有效社会监督，为提高污染环境犯罪的刑罚适用必定性，应当充分发挥社会公众参与污染环境犯罪治理的积极作用。

1. 拓宽案件线索来源

着眼于社会资本与犯罪治理的关系，社会资本存量与犯罪治理效果总体上呈正比关系。根据社会资本的一般理论，社会资本的构成和性质对社会成员的行为、社会的制度性安排和治理模式均有影响。作为一种嵌入在社会网络中的资源，社会资本可以分为个体社会资本与国家社会资本，具体表现为反映个体社会资本的个体与社会网络间的纽带关系，以及反映国家社会资本的社会结构稳定性、公民参与、社会信任、政治权威等。结合当前实践，我国正处于社会转型时期，工业化、城镇化快速发展，一如前文所提到的，许多实施非法生产活动的“黑作坊”较为隐蔽，其污染环境犯罪行为虽被当地群众知悉却难以被相关部门直接察觉。为此，鼓励知悉线索的群众积极参与犯罪治理，是增加社会资本存量以提升社会控制能力的有效途径，对于遏制和降低污染环境犯罪黑数具有重要作用。

目前，官方和社会组织已经认识到社会力量参与污染环境犯罪治理的意义，例如生态环境部专门设立了举报热线（12369）和举报平台（http://jubao.mee.gov.cn/

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），中华环保联合会也设立了环境污染投诉热线（010-51230023）和在线投诉平台（http://www.wurantousu.com），但是，由于社会公众的环境保护意识、法律意识和权利意识有待加强，尚未形成积极参与污染环境犯罪治理的自觉性和主动性，群众举报对污染环境犯罪的实际规制效果并不明显。因而，在社会保护与人权保障相协调、社会效益与经济效益相协调的前提下，可以尝试“奖励举报”模式这种特殊的信息交易制度，合理运用市场化机制鼓励公众参与污染环境犯罪治理，以有效打破当下污染环境犯罪治理信息失调的困境。当然，为有效调动公众参与污染环境犯罪治理的热情，不仅需要官方和社会媒体积极宣传，而且需要相关部门提供顺畅快捷的投诉举报渠道，以便公众及时提供污染环境犯罪行为相关信息，以期有效遏制和降低污染环境犯罪黑数。

2. 加强社会监督力度

从犯罪原因之社会控制理论看，合理的公众参与能够有效加强对犯罪行为的社会控制，尤其能够加强对涉及集体法益的犯罪行为的社会控制，从而有效抑制侵害法益的犯罪行为生成。根据美国犯罪学家赫希提出的社会控制理论，“任何人都是潜在的犯罪人，个人与社会的联系可以阻止个人进行违反社会准则的越轨与犯罪行为，当这种联系薄弱时，个人就会无约束地随意进行犯罪行为，因此，犯罪就是个人与社会的联系薄弱或受到削弱的结果”。尽管污染环境犯罪行为与社会公众身体健康和生态环境资源安全息息相关，但其并非故意杀人罪、盗窃罪等针对个人生命健康或财产法益的犯罪，而是以“维持人类存续的生态环境”为保护法益，往往难以确定污染环境犯罪行为的直接被害人个体，在社会力量未充分参与犯罪治理的情形，污染环境犯罪的刑罚适用环节不免缺乏有效社会监督。

公众监督是社会公众参与犯罪治理的重要形式，具有广泛性、动态性、针对性及隐蔽性等特点。通过批评、建议、质询、信访举报、检举揭发等公众监督形式，能够有效发挥对污染环境犯罪以及相关职务犯罪的社会控制作用，强化对环境保护行政机关和司法机关工作人员的舆论控制以及情境控制。在社会舆论对案件的持续密切关注下，相关国家机关工作人员滥用职权、徇私枉法的空间受到极大限缩，迫使其对相关案件予以正面回应，难以使用以往的消极态度；同理，在社会公众特别是受污染地区群众竭力维权的情形下，处理污染环境案件的相关部门受到严格监督，使其难以对污染环境犯罪案件徇私枉法。

因此，一方面，有关部门应当主动接受监督，依法推进行政公开、司法公开，主动提供多种合法监督渠道，最大限度保障公众知情权、参与权和监督权，鼓励公众参与污染环境犯罪社会治理。另一方面，社会公众应当自觉树立环境保护意识和法律意识、权利意识，强化对环境保护职务行为的社会控制，防止部分国家机关工作人员滥用职权徇私枉法，从而提高污染环境犯罪的刑罚适用必定性。

（二）健全行刑衔接机制

我国污染环境犯罪的侦查模式倾向于依赖型侦查，案件实际控制权落入环境保护行政部门，倘若负有环境监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，对于应当移送至公安机关的案件不予移送，那么，应当受到刑事追诉的污染环境犯罪便无法进入刑事程序。在此意义上，为有效遏制和降低污染环境犯罪黑数，健全环境保护行政执法与刑事司法衔接机制至关重要。

1. 打破地方保护掣肘

总体上看，打破地方保护主义掣肘最为关键。部分地方政府为追求经济增长不惜以牺牲环境为代价，纵容严重污染环境的生产经营活动，即便案件在媒体曝光后进入法律程序，也难免在层层上报过程中被有意遮掩。解决这一问题的根本在于扭转地方政府的错误观念，“杀鸡取卵、竭泽而渔的发展方式走到了尽头，顺应自然、保护生态的绿色发展昭示着未来”，地方政府必须树立可持续发展的科学观念，正确认识经济发展与环境保护的辩证关系，统筹经济高质量发展与生态环境高水平保护，鼓励传统产业升级转型和环保节能新兴产业发展，推动形成绿色生产方式和生活方式，以实现经济发展与环境保护的有机融合、良性互动。

针对当地行政机关和司法机关对污染环境犯罪可能的偏袒，必要情况下可以实施异地执法以及异地侦查、起诉、审判，借调异地办案人员参与本地案件调查工作，构建并完善以生态系统或者生态功能区为单位的跨行政区划集中管辖机制，以确保各职能机关严格依法行政、依法审判，防止相关部门碍于地方利益关系而推诿污染环境犯罪案件处理工作。就国家机关工作人员自身而言，应当树立坚定的理想信念，铭记公正法治信念和为民服务使命，自觉回避非法利益捆绑关系，重视污染环境犯罪刑罚适用，努力为污染防治攻坚战提供有力服务和坚实保障。

2. 落实环境监管工作

具体来看，打击环境监管失职行为最为直接。在污染环境犯罪呈依赖型侦查模式的背景下，倘若环境监管主体对于应当移送至公安机关的涉嫌污染环境犯罪的案件均予移送，便可较直接地避免应受刑事追诉的污染环境行为沦为犯罪黑数。为此，应当着力提高环境监管失职犯罪的刑罚适用必定性和严厉性，通过明确责任认定标准、推行专业分流办案、打破地方保护掣肘、鼓励社会力量参与和调整法定刑的配置等多方面协同发力，以提高犯罪预期成本、加强对潜在犯罪人的威慑，有效发挥其对环境监管失职行为的规制效果，由此强化对环境监督管理行为的社会控制，迫使环境监管主体严格履行环境保护监督管理职责。

当然，倘若能够有效驱散地方保护主义的阴霾，促使地方政府高度重视生态环境保护与污染治理工作，负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员自然会有所改观。此外，高素质的刑事司法审判队伍也不可或缺，应当牢固树立现代环境司法理念，着力提升审判人员职业素养和业务技能，加快推进环境资源审判体系和审判能力现代化，从而有效遏制和降低污染环境犯罪黑数。

（三）设立特别侦查程序

为逃避国家对污染环境犯罪的严厉打击，污染环境犯罪行为手段愈发多样化，加之污染环境犯罪行为本身的复杂特性，导致此类案件的侦查工作具有一定难度。在此背景下，为配合相对严厉的污染环境犯罪控制模式实施，侦查环节应当根据污染环境犯罪特性设立特别程序，以期有效遏制和降低污染环境犯罪黑数。

1. 改良调查取证模式

考虑到污染环境犯罪的行政犯属性，为有效化解侦查阶段调查取证的种种障碍因素，“需要合理使用环保法等一次法上的行政执法证据，促使法际关系在证据收集和使用上达到良好的衔接。”在侦查阶段进行调查取证工作时，环境保护行政执法机关与刑事司法机关应当相互协调和沟通，在以证据收集和证明事实为中心的基础上，不同的部门根据不同的证明机制承担不同的证据收集责任。一方面，环境保护行政执法机关务必认真履行职责，严格执法、依法行政，切实收集与污染环境行为有关的证据材料并按程序规定移送，不应有所隐瞒。另一方面，公安机关在侦查过程中应当对行政证据进行证明力确认，严格审查行政机关所获证据材料的真实性、合法性和可采性，实现对证据资源的有效利用。

针对目前司法实践中依赖型侦查模式的弊端，有学者建议根据污染环境犯罪的现实特点确立“同时侦查”和“协同侦查”制度。所谓“同时侦查”，是指侦查活动应与环境污染行为同时存在，或者先于环境污染行为；所谓“协同侦查”，是指侦查机关应亲自行使案件侦查权，但是必须与环保行政执法部门合作，防止应移交司法机关处理的案件不移交的现象发生。本文认为，鉴于污染环境犯罪行为的技术性特点与侦查资源的有限性，若环境保护行政执法工作确能担负环境保护监督管理职责，过度限制其对污染环境案件的处理权限并非必要，在保证环境保护行政执法与刑事司法衔接工作依法得到有效落实的前提下，充分利用环境保护行政执法部门处理污染环境案件的专业优势更能实现资源高效配置。

2. 提升专业能力水平

从侦查手段上看，污染环境犯罪侦查工作未必限于传统调查手段，应当积极引进大数据分析等新型技术侦查手段，与传统侦查手段有机结合。在必要情形还可以考虑运用特殊侦查手段，采用电子监听、监控等非常规侦查手段以提前发现犯罪线索，提高侦查机关处理污染环境犯罪案件的能力。此外，还有观点提出，考虑到多数污染行为的发生地点较为偏僻，给警方调查摸排工作造成很大困难，应当把培育特情秘密力量作为污染环境犯罪侦查工作重点内容。对此，本文认为，虽然培育特情秘密力量能够为侦查工作提供一定线索，但基于侦查资源的人力、物力因素考量，不妨充分发挥公众力量参与犯罪治理以实现类似效果。

从侦查思维上看，污染环境犯罪侦查工作要突破传统侦查思维，应当努力构建现代化、系统化、信息化侦查思维。在充分利用前述新型技术侦查手段获取案件线索后，侦查人员应当结合污染环境犯罪行为特性确定侦查突破点，适当引进具有专业知识的技术人才参与案件调查工作，此其一。其二，倘若立法层面提前污染环境犯罪刑罚介入时点，警方便可以在危害结果发生之前介入，回避传统“由果溯因”侦查模式对污染环境犯罪的不适应性。其三，对于跨地区污染环境犯罪案件，侦查人员应当及时共享信息以便各地警方协力打击污染环境犯罪行为，以防污染环境犯罪分子藉由地区间的信息盲区和管辖疏漏而逃脱法网。

（四）完善刑事立法建构

在大量污染环境行为碍于因果关系证明困难而未受法律规制的现实背景下，以“严重污染环境”为客观构成要件的现行立法有待审视，其过失责任形式认定亦受多重诘难。在积极刑法观视野下，污染环境犯罪的立法建构应当进一步完善，以配合相对严厉的污染环境犯罪控制模式实施。

1. 提前刑罚介入时点

考虑到污染环境犯罪的因果流程渐进性与实害结果重大性，为有效遏制和降低实践中的犯罪黑数，有必要将刑罚介入时点提前至严重污染环境的实害结果之前，将造成实害结果的行为作为结果加重犯处理。根据学者的实证分析，污染环境犯罪的因果关系证明困难主要在于证据空缺、证明责任分配不合理、推定制度不完善、证明方法单一等，应当合理完善证据收集制度、综合使用多种证明方法（比如因果关系推定等）以解决上述问题。客观而言，这一研究结论存在合理之处，可以将其适用于结果加重犯情形的因果关系认定，但并不意味着污染环境犯罪应当固守结果犯处理方案。与现行立法以危害结果作为必要条件的方案相比，提前刑罚介入时点的方案具有更充分的现实依据和更直接的现实意义。

从现实依据看，随着我国社会生产力蓬勃发展，经济快速增长、人口持续增多、工农业及生活污染物排放总量不断增加，生态环境保护形势十分严峻。根据《刑法修正案（八）》相关文件，污染环境犯罪修法最重要的内容便是将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”以降低入罪门槛。不仅如此，《环境污染解释》第1条前8项针对污染环境行为本身的表述也体现了法益保护早期化的立场。“虽然‘环境’这个概念太含糊，难以作为独立的法益适用，但是，‘保持土地、空气和水等的洁净，使之免受使环境承受负担的有害物质的侵害’，就绝对足够具体了。”既然没有造成严重后果也能成立污染环境犯罪，那么，人类赖以生存和发展的生态环境安全本身即污染环境犯罪的保护法益，提前刑罚介入时点并无不妥。

从现实意义看，污染环境犯罪的成立不以法益侵害结果为必要条件，意味着刑罚规制手段在污染环境行为造成严重后果之前即可介入。考虑到污染环境行为的因果流程具有时空延展性，证明危害行为与危害结果的因果关系存在技术难度，倘若是由多个行为主体违法排出的各种毒害物质共同造成的环境污染，则其因果关系证明与排污责任分配更加困难。在此意义上，提前污染环境犯罪刑罚介入时点至污染环境实害结果之前，不仅能够尽早规制犯罪分子的污染环境行为，避免污染环境行为在生态环境系统中引发衍生危害，而且能够有效减轻办案人员证明因果关系的技术负担，防止犯罪分子因因果关系难以证明而逃脱刑事责任追究，有效遏制和降低污染环境犯罪黑数，更加全面、及时地保护生态环境安全。

提前刑罚介入时点的做法可能会面临种种质疑，但这些担忧都是不必要的。第一，处罚早期化并不会导致行政违法与刑事犯罪界限模糊，刑事立法对行为犯或者抽象危险犯的设定，必然要对行为法益危险程度加以仔细评估，准确界定何种污染环境行为应纳入刑法规制范畴，以避免污染环境犯罪构成要件的形骸化，抑或行政违法与刑事犯罪边界重叠。第二，处罚早期化并不违背刑法谦抑性精神，“刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理”；并且，表征“严重污染环境”的行为地点、排放物重量、超标倍数等设定无不体现了谦抑精神。第三，处罚早期化意味着法益保护早期化，但并不意味着消解法益概念，“法益保护早期化虽然与社会生活的复杂化、科学化、高度技术化有一定关联，但并非建构于风险刑法理论之上”，提前污染环境犯罪刑罚介入时点的目的是强化法益保护，所处罚的仍是显现在外部的污染环境行为，并未超出行为主义框架，不存在消解法益概念的风险。具体操作上，可以参考《德国刑法典》将实施严重污染环境行为但未造成严重后果的作为基本犯、将行为致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的作为结果加重犯，并同步更新相关行政法规，以明确行政违法与刑事犯罪的界限。

2. 明确主观罪过认定

关于本罪的主观方面，我国刑法理论存在“过失说”“故意说”“故意和过失例外说”“模糊说”和“综合说”等。其中，“过失说”系通说，即行为人应当预见自己的行为可能造成严重污染环境的后果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。其不足之处如前所述，若将本罪设定为过失犯罪，则应以结果回避义务作为实体，但以新过失论认定本罪反增其适用难度。“故意说”认为，行为人明知自己的行为可能发生污染环境的结果，并且希望或者放任这种结果发生。“故意和过失例外说”则不再囿于规范论，提倡“罪刑规范—构成事实”的判断基准，“就罪过形式不明和仅罪过形式不同但共用一个法定刑幅度的犯罪而言，应当承认区分故意与过失的原则存在例外”。该说不足在于过分强调实践，理论根据有所欠缺。此外，“模糊说”和“混合说”偏向复合，前者认为法定犯之故意与过失的可谴责性差异不大，严格区分故意与过失不适应法定犯时代的要求；后者认为，立法修正本罪旨在纠正原“重大环境污染事故罪”偏差，只有主观方面既包括故意也包括过失才能满足惩治犯罪的现实需要。但是，两种复合观点均有逃避问题之嫌，更有悖罪刑法定原则之明确性，即便我国刑法对部分故意犯罪和过失犯罪的表述相近，司法解释也将其确定为不同罪名。

相较而言，“故意说”更为妥当。第一，从罪状表述看，将其设定为故意犯罪符合文理解释。《刑法》第338条并无明示过失的用词，俨然有别于原“重大环境污染事故罪”表述，基于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定，应当认定本罪为故意犯罪。第二，从罪名逻辑看，将其设定为故意犯罪更凸显环境法益，有利于实现立法者设置不同章节罪名的初衷，不必将故意污染环境行为认定为危害公共安全犯罪，避免危害公共安全犯罪适用过于泛化。第三，从司法适用看，将其设定为故意犯罪便于处理共同犯罪，在我国刑法理论并不承认过失共同犯罪的背景下，将本罪设定为故意犯罪能够缓解理论与实践之间的紧张关系，并与《环境污染解释》第7条“明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处”的规定相协调。最后，从处罚效果看，将其设定为故意犯罪与法益保护早期化相关联，不仅不会导致对犯罪行为的处罚疏漏，而且有助于提高刑罚适用必定性。一方面，倘若过失行为未对人身、财产法益造成实害结果，则不必动用刑罚手段，只追究行政责任或者民事责任即可；倘若过失行为致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡，则可以重大责任事故罪、危险物品肇事罪等处理。另一方面，故意犯罪并不以法益侵害结果发生为必要条件，配合前述提前刑罚介入时点的方案可以极大减轻因果关系证明负担，缓解污染环境犯罪侦查与审理的技术压力。

六、余 论

犯罪学是一门强调理论与应用并重的综合性学科，以污染环境犯罪黑数为对象的调查研究最终应落脚于犯罪治理。宽严相济刑事政策作为我国基本刑事政策，无疑具有重要理论价值和实践意义，但也有学者指出其在实践中的隐忧。我国自2006年实施宽严相济刑事政策以来，犯罪控制模式在一定程度上迈向福利模式，比如事实上废除腐败犯罪死刑、严格执行非法证据排除规则、坚守疑罪从无原则、推行认罪认罚从宽实践等。确实，福利模式对于缓和社会矛盾具有一定意义，但是，我国正处于社会主义现代化转型时期，有必要对福利模式过度化、刑罚模式衰退化趋势保持警惕，尤其是犯罪黑数高的污染环境犯罪治理领域。自上世纪80年代开始，美英等国的福利模式对我国犯罪控制理论研究影响深远，但美英等国的犯罪控制模式选择受制于特定的历史条件，并非政策性恣意选择的结果。基于我国转型时期的生态环境治理现状，污染环境犯罪控制模式不应盲目追捧福利模式，理性研判污染环境犯罪黑数现状后，不难发现当下仍有秉持刑罚模式治理的必要，因此，等待历史条件趋于成熟，污染环境犯罪控制再转向福利模式也为时不晚。

生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，严厉打击污染环境犯罪是新时代生态文明建设的应有之义。基于我国污染环境犯罪的严峻形势，以犯罪黑数切入研究污染环境犯罪治理意义重大，应当在尝试对污染环境犯罪黑数可视量化的基础上，探索污染环境犯罪黑数的存在规律，剖析其黑数成因并施以针对性对策，正确把握宽严相济刑事政策适用与犯罪控制模式选择，使污染环境犯罪黑数研究真正作用于犯罪治理，助力社会主义新时代生态文明和美丽中国建设。