尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 习近平总书记在党的十九大报告中指出，中国特色社会主义进入新时代，社会主要矛盾已经从人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。[1]在当前的社会矛盾之下，表现出来的是“我国社会生产力水平总体上显著提高，社会生产能力在很多方面进入世界前列，更加突出的问题是发展不平衡不充分。”[2]十九届五中全会宣告我国以及全面建成小康社会，开启全面建设社会主义现代化国家新征程的情况下[3]，我国进入现代化社会——准确来说是后工业社会已经成为事实。

 在后工业时代的当下，社会整体的基本物质需求以经实现满足，从而迈向了更高层次的需求。[4]特别是对于安全的需求呼声日益高涨，人们已经从“我饿！”的驱动模式转向为了“我怕！”的驱动模式，“不安全”的社会价值在慢慢代替“不平等”的社会价值。[5]每当出现食品安全问题、重大交通事故、环境污染以及重大生产事故，都会引起社会的广泛关注。这些都是后工业社会所展现出的显著特点，贝克的《风险社会》即是对后现代性的观察与思考之上所构建起来的一种新的社会形态的描述，但是其并不同于马克思根据生产资料的权属划分阶级的社会形态，后现代社会一定程度上消弭了人与人之间因为生产资料的不均匀分布所导致的显著的不平等性——因为任何人面对风险的可能性在当前都基本一致，在人们无法感知到的风险当中，焦虑感普遍扩散。在这种情况下，对风险的预防性的需求寄托在严厉惩罚事故的结果性需求之上，传统的行政违法逐步上升到了刑事违法的高度。与此同时，案件的专业性与科学性逐步提高，科学证据不断成为重要组成部分，这对证据法学提出了新的要求，以适应后工业社会犯罪结构与行为模式的变化。

一、风险社会及其基本理论概述

（一）风险与风险社会

《辞海》中解释风险为：“由于未来不确定因素的影响，而产生与预期不一致的负面结果的可能性。”也就是说在现代汉语的语境下，风险是一种不可控制的损害。而作为风险社会观点的核心基底，贝克认为风险可以被定义为以系统凡是应对又现代化自身引发的危险和不安[6]，在外延上其更加关注于那些完全逃离人类感知能力的放射性，空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期的和长期的对植物、动物和人的影响。[7]也就是说，贝克更加着眼于人们无法感知但是又无时不受影响的生态环境方面的危害，包括化学污染、毒物以及核泄漏。不过，从结构上，贝克认为风险并非完全实在意义上的概念，其既有实在性又有构建性。[8]由于风险同时兼具实在性与建构性，风险感知与实在的风险之间就并非是简单的对应关系。举例来说，人们死于恐怖主义的风险客观上要远小于死于机动车交通事故的风险，但公众对恐怖主义威胁的感知却更为强烈。政府对公共问题的决策和有限资源的配置，主要不取决于实在的风险本身，而更多地受到公众关于风险的感知与判断的影响。这意味着，风险的评估与接受风险的意愿不仅是心理学上的问题，而且首先是社会问题。应当注意的是，风险于损害并不相同，风险并不必然带来危害结果，只是存在危害的可能性。[9]这也是笔者认为将风险于风险社会概念引入刑事诉讼法与证据法之中有别于引入刑法当中的区别。刑法可以实现预防性的功能，通过对风险行为划定作为或者不作为的义务以敦促人们注重避免风险带来危害，但是程序法更多是追诉犯罪，也就是说只有当风险真正带了社会危害成为犯罪时候，才会需要启动刑事程序进行追诉，才会需要相应证据予以证明风险与损害结果之间的因果关系。

 风险社会的概念现在已经分化出主观主义立场和客观主义立场。以贝克为首的客观主义认为风险来自于一种后现代性，其是工业社会发展到一定阶段的必然产物——贝克认为是生产力在现代化进程中的指数式增长，由此带来风险于潜在自我威胁的释放达到了前所未有的程度。[10]正如沃特·阿赫特贝格所言：“风险社会不是一种可以选择或拒绝的选择。它产生于不考虑其后果的自发性现代化的势不可挡的运动中。”[11]与之相对的主观主义立场则认为是由于人们意识到的风险增加和加剧而导致了风险社会，把风险社会看做人们主观意识的结果。玛丽·道格拉斯和威尔德韦斯认为：“在当代社会，风险实际上并没有增多也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了。”[12]实际上，主观主义立场和客观主义立场来说，风险社会是两种因素同时作用的产物，当社会生产迈向工业化、机械化之后，人类对安全的可控性从整体上来说有所提高，但是在个体上却被削弱——我们可以应对以前难以应对的天气因素、地理因素等，但是个体却在飞驰的汽车、旋转的车床威胁下行动。而当人民从工业化的成果中获得了果腹和保暖的需求，甚至留有结余时候，就会关注生活质量和安全问题，也会有更多的人重视风险。所以这是一个相互促进的过程，也正是这样的主客观统一性，让风险社会成为现代化和工业化的必然发展结果。

（二）后现代性的社会变化

 贝克在书中以“后现代性”和“后工业主义”为主体，其在前缀增加“后”（post），其认为这样会保留同我们熟悉事物的联系，又加以否定。[13]实际上，贝克开宗明义的对“后”字的解答，也是其对风险社会相较传统工业社会有别的巨大变化，那就是过去、现在与未来三者关系的逆转变化——过去已经无力决定现在，它作为现在经验和行为的归因的地位已经被未来取代了。风险鞭策今天奔驰向前。可怕的未来对现在投下的危险阴影越多，由现在揭示出的风险引发的打击也就越大。这不仅可以从环境危机的话语，而且也可以从全球化话语的例证中得到证明，甚至是强调。[14]而导致风险社会中不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量的理由，有以下五个：第一，产生于晚期现代性的风险在知识里可以被改变、夸大、转化或者削减，它们是可以随意被社会界定和建构的，因而掌握着界定风险的权力的大众媒体、科学和法律等专业拥有关键的社会和政治地位；第二，生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的，风险产生了新的国际不平等，包括第三世界和工业化国家的不平等以及工业化国家之间的不平等，风险社会在这个意义上是世界性的风险社会；第三，虽然风险的扩散和商业化并没有完全摒弃资本主义发展的逻辑，但它使资本主义进入了一个新的阶段，即随着对工业社会自身释放的风险的经济发掘，工业社会产生了风险社会的危险和政治可能性；第四，在阶级和阶层地位上存在决定意识。但在风险地位上，意识决定存在，知识获得了新的政治意义，风险社会的政治可能性必须在一种有关风险知识的起源和扩散的社会学理论中进行阐述和分析；第五，从社会学理论认识的风险，包含一种特殊的政治爆炸力，避免和管理这些风险可能包括对权力和权威的再认识。[15]正是这种过去与现在的割裂性，导致普通民众无法获取经验以应对风险，而专家的作用与话语权得到提升。反过来自然科学的研究也越来越与社会理性糅合，因为无论是对风险的控制与极限值的设置来说，都不可能从数学模型上实现完全控制损害，而要根除风险则需要倒退社会工业的进程回归原始，这种因噎废食、舍本逐末的方式显然不可取，所以现阶段采取的是在社会道德伦理中获取一定的退让，实现二者的共存。

 在上述情况下，风险社会带给了人们思维观念的转变：首先，人们认识到社会和自然、文化和环境之间的界线日益模糊；其次，人们对安全和风险的认识和理解发生变化，在很大程度上对传统社会秩序的基本假设提出了质疑；最后，传统工业社会文化的阶级意识、进步信念等集体观念正在退化，个体化的观念日益强化。[16]财富虽然能够提供更好的防护措施，但是也无法避免风险。生态的“回旋镖”效应肆虐全球，人类在风险之下处在命运共同体的位置。

（三）风险社会的启示：新的社会制度破茧而出

 笔者初读完《风险社会》，虽然贝克的一些观点笔者并不认同，比如将科技工具理性的泛滥与消费主义的扩张看作是现代性的根本必然的后果，进而把 “反思现代性 ”作为根本的改善之路。但是从整体上来说，对其风险社会的提法深感认同，贝克没有如十九世纪的哲学家们一样勾勒出人类未来制度的走向，而是对现实社会总结的基础上揭示出人类发展所面临的共同问题。

 现阶段中国社会是否已经进入了风险社会时代？我想这个问题实际上没有必要争论一个确切的答案，但是很多迹象表明，中国社会现阶段的物质生活水平普遍得到了较好的保障，人民已经开始转移自身注意力于生活质量上。对飞来横祸般的重大交通事故的担忧以及环境污染、食品安全的持续性损害，都会引起社会舆论的沸腾。现在，我们站在了后疫情时代的开端，个体的力量在社会性风险的危害结果面前无能为力的现实已经为公众所认识，民众更加呼吁国家对社会安全的保护提高。

《风险社会》虽然是一本社会学的著作，但是其对法学研究有着重要的影响。美国法学家罗斯科·庞德在《通过法律的社会控制》一书中有一核心观点，其认为由于人具有扩张性自我主张的倾向，因而，世界上充满了各种利益的冲突。法律的社会控制职能，就是要调整各种相互冲突的利益，从而实现社会正义。[17]因此，在风险充斥的现在，如何实现个体安全的保护与社会发展就需要法律作出新的价值平衡。笔者在进一步研究时候发现，将风险社会理论引入法学研究早也不是创新之举，并且在与刑事诉讼法学学科精密联系的刑事实体法研究中，前人早有建树，业已形成完整的体系。

二、风险社会与刑法研究

 刑法学界在本世纪的前十年对风险刑法理论展开了激烈的讨论，学者们对风险社会的概念进行刨析之后融入刑法体系中进行探讨，形成了风险刑法理论，也慢慢形成了支持风险刑法和反对的对立观点。虽然有学者认为这样的争论和并未深入本质[18]，但是在真理越辩越明下，现阶段一些作者已经形成了系统的观点。笔者进一步拓展阅读了清华大学劳东燕教授的著作《风险社会中的刑法》，以探寻刑法学者如何将风险社会理论融入法学研究中。该书分为上下两个部分，上篇主要是从风险刑法与刑法理论的宏观结合展开，其中预防性刑法的走向是最为显著的变化，同时也改变了法益理论和刑事责任理论。下篇则从风险社会与刑法理论的具体结合，主要是对一些传统刑法中的因果关系理论、犯罪故意理论、危害原则等理论展开。笔者认为，站在刑事一体化的视野，实体法的变化也需要程序法的适应，特别是一些传统刑法理论遭到冲击的情况下，恪守传统证据理论可能不合时宜。在《风险社会中的刑法》一书中，两个方面的内容对程序法有着重要的影响，其一是预防性刑法的兴起，其二是事实因果与客观结果归责的变化。

（一）预防性刑法的方兴未艾

 风险社会可以说是一种“焦虑社会”[19]，安全构成风险社会的基础，也是政治上的动力。因为“现代社会的社会成员对安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度、广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家接入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”[20]如是，对犯罪问题的看法也发生了根本改变。上世纪六七十年代起从英美法系开始，矫正与复归的构想最终衰落，控制理论逐渐成为主流，犯罪被逐渐认为是控制不足所导致的。在次之下，犯罪单纯被视为对社会安全的一种正常的、常规的威胁来源，这样的观念强化了报复性、威胁性的政策，也直接导致对犯罪预防的转向。[21]

 为应对风险，大致出现两种路径：一是集体层面，通过群体决策或制度性的措施；二是个体层面，个人会针对所感知的风险采取个体化的处理方案。在集体制度层面，由于数量化的风险概念并不适合作为法律概念，“所以其让位于更能提供法律规范性诊断的概念，如排除[22]危险或者预防。同各国运用这两个概念，法律试图以双重方式获得与未知性和不可权衡相对的安全性：一是法益安全，即所涉及法益提供安全保障；二是法律的安全，即保证法律作为一个决定体系本身的可靠性和可预见性。”[23]由此积极的一般预防、间接的或是整合的一般预防占据上风。因此，风险社会与刑法理论以安全为连接，形成如是的逻辑路径：风险为人所感知，不安感蔓延­——安全问题为政策关注核心——影响刑法目的设定，使功能主义定位变得流行——目的的调整使刑法体系呈现结构性的变化，刑法逐渐成为一项规则性的管理事务。

（二）事实因果与客观的结果归责

 传统刑法在因果关系理论与客观归责理论都围绕结果归责展开，“制造风险”与“实现风险”作为两大支柱将之构建。罗克辛认为客观归责具有三大原则：其一使制造不被容许的风险；其二是实现法不被允许的风险；其三是构成要件的效力范围。[24]我国结果归责领域中，形成共通性在于都是建立在归因和归责二分的基础之上，归因等同于事实因果的判断，归责则是在具备事实因果的情况下，进一步从规范上考察其结果是否归责于行为主体。[25]传统刑法理论中的结果规则有两大类型，第一是支配维度的结果归责，在自由主义因果观的影响下，将刑法中的因果关系等同于发生在客观世界中、涉及现实物理对象的物理性过程。在支配维度分为“造成型”和“引起型”两种归责类型，前者意味着作为主体的行为人使用积极力量去干预或介入一个本来能够正常发挥的事件过程。[26]后者则是结果归责于行为人的行为不是因为其行为直接操控了因果流程，而是因为他为介入者实施危害提供了行动理由或制造机会。第二是义务维度的结果归责类型，其以作为义务的存在，只有相应行为人的不作为被认定与结果之间存在合法则的因果关联即可将危害归因于行为人。[27]

 但是，风险社会的逐步显现，使得上述归责原则陷入一定得窘境，因为为应对风险而创设得部分法益保护，并不能以上述结果归责的类型进行判断与审查。另外，正如贝克所言，“高度分化的劳动分工对应着普遍的合谋，而这种合谋对应着普遍的不负责任。既然每个人同时都是原因和结果，页就意味着没有原因”。[28]因此，风险社会之下再难以还原曾经的“因——果”关系，行为的不法部分与结果之间无法证明存在着“非P则Q”的必要条件关系，也不存在“若P则Q”的充分条件关系。[29]例如现阶段所出现的疫学因果关系与风险升高理论，都是风险社会之下对因果关系进行法律评价的重要理论[30]，可以看出一种“概率提升”型的归责模型业已出现。但是这也遭到刑法学界的指责，认为其是属于罪疑从轻的范畴[31]，然而这也凸显了当代社会发展潜质与现阶段理论正当性的冲突。[32]基于此，劳东燕教授认为应当培养一种类型思维。[33]在类型学之下，各类型之间不仅在要素组合方式上有所不同，甚至作为基本成分的要素构成可能都存在差别。通过类型思维维持“整体图像”的同时又使体系具有开放性，其相较于概念更容易灵活、妥当地处理生活素材而避免僵化。[34]以此，在“概率提升”的归因模型中，其适用作为“造成”型因果留下的归责空隙弥补，对风险社会下特定犯罪的归责进行完善。

三、风险社会对证据法学发展方向与转变的启示

 风险刑法的理论分析对于证据法学发展研究具有两个重大作用：其一，实体法与程序法之间具有紧密，正如储槐植先生所倡导的形式一体化思维。[35]实体法从宏观与微观层面的转向为程序法特别是证据法提供了新的研究方向和思路，对于案件的证据运用以及证明思路都提出了新的要求。其二，通过对风险刑法理论系统的刨析，有助于我们建立起一个大致的风险社会理论下的证据理论的方向。笔者对风险社会理论与风险刑法体系均是不求甚解的研究与思考，而对证据法学也仅属于浅尝辄止的学习。但是从个人愚见中，认为以下四个方向，对于我们在风险社会理论下研究证据法学大有裨益。

（一）社会科学证据在证明过程中重视

 在对社会科学证据进行探讨之前，先要对科学证据具有一定认识。《布莱克法律词典》定义科学证据为：为体现其证明价值而以来技术性的或专门性的知识并且基于科学方法的言辞证据或意见证据。[36]英美法研究者普遍认为科学证据通常是以专家证言的形式提出，因此属于专家意见，也即科学证据属于意见证据。我国部分学者认为专家意见是科学证据的上位概念，科学证据则是专家意见的具体表现形态。[37]社会科学证据是一种学理划分的概念，其与自然科学证据共同组成科学证据的概念集合。根据上述概念描述，笔者认为社会科学证据可以定义其外延为运用心理学、精神病学、经济学、政治科学、社会学和统计学等社会科学用以在诉讼中发挥证明作用的专家意见。应当明确，自然科学属于“解释性”的科学，人文社科属于“理解性”的科学[38]，这造就了社会科学证据更多在于理解行为人类行为，提供社会性评价的作用。美国学者认为其包括描述型的统计数据、社会调查报告，推导型的的现象解释人身评估或人格调查。[39]除此之外，还有就是关于事故的调查报告，这类报告兼具描述性与推导性，是一种比较特殊的社会调查证据。[40]由此，社会科学证据的外延和内涵业已有了较为明晰的定位。

 在风险社会理论和风险刑法理论日益盛行的情况下，对于科学性的重视出现了一种矛盾的现象，以贝克的观点而言就是：“科学关注工业发展中的危险，事实上也依赖于社会的期望和价值视域，这就像社会对风险的讨论和感知有赖于科学的论证一样。”[41]也就是说，纯粹的科学性不再大行其道，转而科学性与社会性在因果溯及里面产生更加紧密的联系，相关风险转化而成的危害结果和事故需要合规律性与合目的性的解释。这就不断凸显出社会科学证据的重要性，统计数据分析、事故调查报告以及社会调查在刑事诉讼中广泛运用，甚至其中已经部分证据已经上升到了可以作为定案依据的范畴。

 不过在此笔者需要提醒出一个实践中已经出现的问题，那就是对相关社会科学证据乃至整个科学证据范畴的盲目崇拜问题。贝克在阐释现阶段民众的科学理性时候表示：“公众的风险感知之所以偏离正途，之所以呈现一定的非理性，是因为他们大部分人的举止行为就像刚入学的工程类新生。在技术精英的眼中，公众无知带听话，努力却不得要领………只要人们获悉技术人员知道的那些，并像技术人员那样思考，他们就会放松情绪，否则他们就会表现出理性的绝望。”[42]当人们获取了一丝半屡科学知识，对自己所能够理解范围内的“科学”呈现出批判态度，而超出理解范围之外的“科学”只会更加迷信——这就使大部分专家意见在法庭审理当中得不到很好的质疑。但是正本清源来看，社会科学证据归根结底仍然使专家意见的范畴，其作为言辞证据和意见证据，虽然披上了科学性的外衣，但仍然是个体人的思维活动的结果，那么就要受到相关意见证据和言辞证据规则的制约。以事故调查报告为例，虽然其具有行政化的指令，但是首先不能直接适用其结论作为定案依据判断，其次应当适用传闻证据规则要求相应专家或专家代表出庭予以阐释相关科学性内容。

（二）证据分布理论重要性提升

 证据分布理论实际上就是一种类型学的产物，不同法律行为因行为性质、外在环境、实施方式等的不同，所遗留的相关信息也不同，即证据的分布状态不同。[43]是故刑事证据分布包括三层含义: 一是犯罪行为发生后相关证据与控方或者辩方之间的 “证据距离” 问题。二是犯罪行为发生后的证据分布状态，这主要体现为证据分布的时空状态三是证据分布的规律性问题，即不同罪名下 证据分布是否存在差异性，同一罪名下证据分布是否具有规律性。证据分布理论在现阶段实践中的表现形式体现为了类罪收集指引的制定，虽然在实践中仍然存在相关问题[44]，但是现阶段也在积极探索相应的理论完善。

 在风险社会之下，对于社会的治理更多是回应公众安全的需要，如何运用刑罚以敦促相关风险制造者恪守义务以减少风险是为必要。传统印证证明模式之下，证明的关键在于获得相互支持的其他证据，实现“外部性”的满足，以达到普遍接受性的一般判断。[45]而当面对惩治环境污染、交通肇事、安全事故等问题时，就会出现当因果关系不能从证据中获得直接性证明，只能通过类似于风险升高、疫学因果关系等“概率提升”模型中窥见时，裁判者因无法获得证据印证因此无法下判，从而导致公众的安全性需求难以得到回应。实际上笔者主张证据分布理论并非反对传统印证证明模式，而是强调于“精细化”的一种司法发展趋势。通过证据分布理论，对工业化问题的犯罪进行类罪证据归纳，也适当允许相关的“概率提升”式的证据在诉讼中适用。实际上还存在一个传统刑事司法思维的转变问题，相较于民事法律可以作出“一定比例”性质的认定，刑事诉讼只有“是与否”的两种选择，因此对是否犯罪的判断应当谨慎。刑法虽然应当恪守谦抑性，但是面对日益凸显的工业社会副作用问题仅仅是民事赔偿有时难以对风险制造者产生震慑以实现风险预防。

结语

 风险社会的理论给予社会科学更多的思考空间，因噎废食的放弃工业发展显然是一种新型的“休克疗法”，从可持续的角度而言正视风险，同时积极应对才是最佳之策。这十年来，中国一直践行绿色发展理念，为应对风险社会提供了中国方案和中国智慧。但是这其中仍有一个问题需要注意，贝克在《风险社会》中极力的批判现阶段工业生产中设置的极限值，认为是“骗人的把戏”。[46]因为其认为数值问题是一个伦理问题，因为这是文明的退路。划定极限值清单会导致没有进入清单的被误认为是无害的不加以防范，这就是私法领域“法无禁止皆可为”的另一种表现形式。落实在刑事司法领域，实际上就是对一些犯罪特别是环境类污染犯罪的一种临界值设定的问题。这实际也是体现出风险社会的利益权衡的需要——是需要回应公众安全的需求，还是保护社会经济发展的秩序？或许我们无法回答，但是现阶段强调“绿水青山就是金山银山”的理念，或许可以将废气含硫含碳指标数值降低，将食品中的添加剂含量降低，对药品管控更加严格。