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《刑事辩护的中国经验》一书是资深律师田文昌和法学教授陈瑞华围绕刑事辩护问题展开的对话。二人对话的目的是指出我国当前的刑事辩护制度在立法和司法适用中存在的问题，秉持着“发现问题——面对问题——解决问题”的理性态度，通过理论探讨和案例分享，提出具有可操作性的辩护思路和辩护方案。本书分为十四个专题，田文昌律师和陈瑞华教授从我国刑事辩护的发展脉络谈起，总结了我国刑事辩护的形态，进而围绕证据辩护、程序辩护、无罪辩护、量刑辩护分别展开讨论，然后按照时间顺序，对庭前、一审、二审和死刑复核程序的辩护技巧进行总结，最后探究律师职业风险及其防范问题。《刑事辩护的中国经验》一书首次出版距今已有十年，在这十年间，我国《刑事诉讼法》进行了重要修订，辩护律师的执业环境已经发生了不少变化，田文昌律师和陈瑞华教授对话中谈及的问题有些已经解决，而有些问题仍然存在，甚至随着新政策、新制度的施行又产生了新的辩护问题。本文将以新的司法环境为背景，选取几个问题，重新进行审视和思考。

一、审前辩护的独立价值
 

 审前辩护的产生与律师参与审前阶段的程度有关，我国审前阶段的律师参与经历了从“禁止参与”到“有限参与”再到“充分参与”的改变。1979年《刑事诉讼法》规定，人民法院决定开庭审判后，告知被告人可以委托辩护人。在这一时期，律师无权在审前阶段介入刑事诉讼，更谈不上审前辩护。1996年修订《刑事诉讼法》后，允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请律师。这虽然是一大进步，但是却将律师在此阶段定位于“提供法律帮助的人”，而未赋予律师辩护人身份，这就意味着立法上并未承认审判前的辩护活动。[1]直到2012年修订《刑事诉讼法》，承认律师在审前阶段具有辩护人身份，审前辩护这一概念才有法可依。
 

 从理论上讲，审前辩护的价值包括工具价值和独立价值。审前辩护的工具价值是指辩护律师在审判前进行的准备工作所具有的保证庭审辩护顺利开展的价值。比如通过会见犯罪嫌疑人、被告人，通过阅卷，辩护律师可以形成辩护思路和辩护策略。审前辩护的独立价值是指辩护律师在审判前进行的准备工作所具有的影响案件发展的价值。比如通过申请变更强制措施维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，通过调查发现侦查程序不合法，通过与检察机关积极沟通将案件结束在审查起诉阶段。不可否认，审前辩护的工具价值和独立价值同等重要，但在程序性规定还不完善的过去，独立价值的实现难度却远大于工具价值。近几年，随着认罪认罚从宽制度的实施和少捕慎诉慎押政策的推行，审前辩护的独立价值逐渐凸显，辩护律师审前程序中逐渐开始发挥较大的作用，具体而言：
 

 第一，辩护律师在认罪认罚案件的量刑建议提出阶段能够发挥重要作用。虽然对于认罪认罚从宽制度的性质，我国尚且存在听取意见式司法和协商性司法的争论，但是这并不能否认律师在检察机关提出量刑建议的过程中所拥有的提出意见权。从制度规定来看，《刑事诉讼法》第173条明确规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当听取辩护人关于“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚”的意见。也就是说，辩护律师就量刑问题提出的意见有可能会影响检察机关的决定。从司法实践的角度来看，不少律师表示通过多次和检察官沟通，对犯罪嫌疑人、被告人的量刑是有可能降低的，而且有可能获得比较好的结果。但是也需要注意，随着认罪认罚从宽制度的广泛适用，实践中也出现了一些操作性问题。比如辩护律师以侦查机关、检察机关收集证据的程序瑕疵和程序违法为筹码，通过不申请排除非法证据，和检察机关进行量刑协商。这可能是在控辩不平等的司法环境下的无奈做法，但是仍然存在一定的风险。一方面，这种做法会导致非法证据排除规则成为一个“僵尸规则”，进而损害刑事诉讼法的程序法价值。另一方面，这种做法会导致犯罪嫌疑人、被告人产生不合理的期待，为换取量刑减轻，犯罪嫌疑人、被告人可能会实施故意挑逗侦查人员的行为。
 

 第二，辩护律师能够在不捕、不诉犯罪嫌疑人、被告人方面发挥有效作用。最高人民检察院发布的《“十四五”时期检察工作发展计划》指出，检察机关要全面贯彻宽严相济刑事政策，落实少捕慎诉慎押司法理念。在我国的司法实践中，刑事政策对于法律适用有明确的导向性。少捕慎诉慎押刑事司法政策要求“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”，这意味着对于逮捕制度的适用要更加严格，至少不能出现过去“构罪即捕”的现象。同时，少捕慎诉慎押政策的推行激活了羁押必要性审查制度，比如2021年7月，最高人民检察院在全国检察机关组织开展为期6个月的羁押必要性审查专项活动，逐步推动羁押必要性审查制度常态化发展。对于不起诉制度的适用则要适当放宽，至少不能出现过去“不愿用”的现象。在这样的背景下，辩护律师审前辩护的难度相对降低，空间相对扩大。辩护律师可以围绕社会危险性进行充分论证，以说服检察机关变更逮捕措施。

二、程序性辩护的困境
 

 程序性辩护是指通过指出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在的违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护活动。中国的程序性辩护至少有两种形态：一是非法证据排除；二是根据《刑事诉讼法》第238条[2]的规定在二审中挑战一审程序的合法性。[3]
 

 从制度发展来看，以2012年修订《刑事诉讼法》为标志，我国形成了程序性辩护的基本框架。例如，2012年修订的《刑事诉讼法》在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的基础上对非法证据排除问题作出了较为完善的规定，同时建立了庭前会议制度，这为非法证据排除规则的适用提供了有力的保障。随着程序正义观念和人权保障观念日渐深入人心，律师对程序性辩护的重视程度也逐渐提高，但是在司法实践中，由于律师调查取证难、法庭上的举证责任分配和证明标准的设定比较混乱、关于非法证据的调查流于形式、对相关规定的理解不到位等原因，律师进行程序性辩护的效果并不乐观，纯粹的程序辩护在我国也很难独立存在。
 

本文认为，程序性辩护之所以面临这样的困境，是因为很多司法人员都认为“虽然程序违法，只要所获得的证据是真实的，仍然可以采纳”，[4]这根源于无罪推定原则的缺失。无罪推定原则是指在刑事诉讼中任何被怀疑犯罪或者受到刑事指控的人在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应推定或假定其无罪，或者说不得被认定为有罪的人。[5]无罪推定原则不仅有证据法上的意义，同时也有正当程序上的意义。因为无罪推定意味着每个人在未经法律证明其有罪之前是无辜的，不应被当作罪人来对待，这就要求程序的设置要从始至终保障被追诉人的人身权利。我国刑事诉讼制度的设计虽然在一定程度上吸收了无罪推定原则的精神内核，但一直未正式确立无罪推定原则，同时在立法规定中还存在诸如“如实回答”等有罪推定色彩的表述。在一个无罪推定原则缺位而有罪推定思想仍有广泛市场的社会，正当程序在促进人权保障方面的功用被一叶障目，程序也就成了刑罚实现的工具或媒介而变得无足轻重。[6]不过正如田文昌律师所言：“程序性辩护是一个必然的发展趋势，只要我们的法治建设向前发展，只要我们不从根本上否定程序辩护的正当性，在不久的将来一定会有一个很好的前景。”
 

 但是需要注意的是，近几年，在我国的司法实践中出现了不少死磕型的程序辩护，这也引起舆论的广泛关注。死磕型程序辩护虽然在一定程度上引发了各界对刑事程序的重视，倒逼侦查机关和司法机关依法办事，维护犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利，但是部分辩护律师的做法却超过了必要的限度，导致了辩审冲突。比如利用媒体和舆论不当干预司法，影响法官依法判决。本文认为，面对程序问题，辩护律师应当秉持理性的态度，该死磕的死磕，不该死磕的不死磕。比如在第二届刑事辩护专业化论坛上，潘金贵教授就指出要区分程序瑕疵和程序错误的界限，对于程序瑕疵问题可以采取“应提尽提、全面出击、点到为止，切勿过度”的辩护策略，对于程序错误问题则可以采取“重点突破、充分论证、紧抓不放，力争有效”的辩护策略。

三、犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权问题
 

 我国《刑事诉讼法》第39条规定，辩护律师自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这里所规定的“核实有关证据”引发了“犯罪嫌疑人、被告人是否享有阅卷权”的争议。支持者的理由主要是：（1）阅卷权来源于辩护权，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本诉权；（2）阅卷权是犯罪嫌疑人、被告人获知起诉罪名和理由的基本途径；（3）阅卷权是犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的前提；（4）赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权可以提高诉讼效率。反对者的理由主要是：（1）赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权可能导致其翻供；（2）阅卷范围难以把握；（3）阅卷权虽然来源于辩护权，但是阅卷权是辩护律师的固有权而非传来权。[7]
 

 上述理由都有一定的依据，但是本文认为，在审查起诉之后，应当赋予被告人阅卷权。第一，赋予被告人阅卷权是庭审实质化的应有之义。庭审实质化要求控辩双方参与庭审具有充分性和对抗性，只有赋予被告人阅卷权，其才有可能充分知悉信息，在法庭上面对检察机关的指控才能发表有针对性的辩护意见。在我国，刑事辩护方式包括律师辩护和自行辩护。但是我国辩护制度的完善主要围绕律师辩护展开，对于被告人自主性辩护权的关注则较少，这也导致被告人的自行辩护经常被忽视。但是我国已经有学者注意到这一问题，卫跃宁教授和严泽岷博士在《基于被追诉人自主性辩护权的辩护格局重构研究》一文中，就提出激活被追诉人辩护能力的措施，其中就包括赋予被追诉人阅卷权。
 

 第二，赋予被告人阅卷权是保证认罪认罚自愿性的重要手段。在认罪认罚从宽制度的背景下，赋予被告人阅卷权具有必要性。通说认为认罪认罚从宽制度的正当性基础是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚。我国《刑事诉讼法》也明确规定，被告人认罪认罚的，审判长应当审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。同时，对于适用速裁程序审理的认罪认罚案件，人民法院在审理过程中发现被告人违背意愿认罪认罚的，应当按照普通程序或者简易程序重新审理。认罪认罚的自愿性包括明知性、自主性和真实性三层含义，其中明知性是自愿性的前提。被追诉人只有在知悉所有相关证据材料的基础上作出的认罪决定，才是理性的判断，其认罪的真实性和自愿性才有可能得到保障。[8]因此，赋予被告人阅卷权是其知悉相关证据材料的必要途径。
 

 第三，赋予被告人阅卷权是国际通行的原则。根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款的规定，有相当时间和便利准备辩护并与律师联络是犯罪嫌疑人、被告人享有的最低程度保证。对于该项规定中的“便利”，联合国人权事务委员会表示：“‘便利’一词指的是被告人或其辩护律师被准予获得为准备辩护所必要的文件、记录等等”。[9]国际上通行的原则表明：获得全部案卷材料的副本，知悉指控的证据，是犯罪嫌疑人、被告人的一项当然的权利，而这项权利必须是在庭审活动之前实现的。在有律师的情况下，这项权利应当在律师帮助下实现。[10]
 

 第四，赋予被告人阅卷权有利于形成辩护合力。在以发现真实为导向的刑事诉讼中，在审查起诉之后赋予被告人阅卷权，有利于辩护律师和被告人充分沟通和交流，进而避免辩护冲突，实现理想的辩护效果。辩护律师和被告人的关系本质上是委托代理关系，在这样的关系中，被告人信任辩护律师是辩护权有效发挥的重要基础。而赋予被告人阅卷权，被告人可以充分了解公诉机关掌握的证据，在此基础上，被告人更容易接受辩护律师的辩护策略和辩护意见。另一方面，通过阅卷，被告人可能发现检察机关未收集的对其有利的证据，辩护律师可以就此调整辩护意见。

四、法院变更指控罪名的问题
 

 在无罪辩护这一章节，田文昌律师和陈瑞华教授交流罪轻辩护时还探讨了法院变更指控罪名的问题。陈瑞华教授认为法院可以变更指控罪名，但必须有几个限制条件：第一，变更后的罪名应当更轻；第二，不能改变指控的犯罪事实；第三，改变前后的两个罪名之间必须具有一定的关联性或包容性。事实上，对于法院能否变更指控罪名的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第295条第一款中有明确规定。根据该项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决”。从该条款的规定来看，法院有权自主适用法律，变更指控的罪名。对于陈瑞华教授提出的限制条件，是目前变更罪名的通行做法。但是劳荣枝案的二审，却引发了变更指控罪名的新争议——《刑诉法解释》第295条规定的变更罪名是否包含增加罪名的情形。
 

 在劳荣枝案的一审程序中，公诉机关在南昌案件和温州案件中，仅指控劳荣枝构成抢劫罪，而一审判决却增加了故意杀人罪。二审辩护人认为《刑诉法解释》第295条仅仅是对变更罪名的规定，而非对增加罪名的规定，一审法院主动增加没有起诉的故意杀人罪没有法律依据，违背了审判中立的要求。而二审法院认为判决是人民法院依据审理查明的案件事实，依法对案件作出的法律评价，认定的主体是人民法院，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。也就是说，二审法院认为变更罪名也可以是A罪变A罪和B罪，即法院可以增加罪名。本文不认同这一观点。在承认法院能够自主适用法律的同时，更不能忽视被追诉人的辩护权。法院增加罪名的结果是不利于被追诉人的，且对被追诉人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响，即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开，因不知悉法院最后要增加的罪名而无法进行当庭辩论和辩护。具体而言：
 

 第一，本案一审法院的做法有悖人民法院的中立地位。法院从来都是被动受案的，不是主动追求案件的机构，法律没有给人民法院设置主动追诉案件的职能。在我国，公安机关是发现犯罪，主动进行侦查的机关；人民检察院是负有提起公诉及法律监督职能的机关；而人民法院则是最终审判机关。为了保证审判的公正性，法院对案件不告不理，即不主动审理案件。如果法院主动寻求审理案件，则不可避免地形成先入为主的主观意识，对案件难以作出公正的处理。因此我国一直追求控辩相对平衡，以审判为中心的庭审模式：公诉机关与被告人、辩护人针对事实与证据进行指控与答辩，法院居中裁判，这样可以尽可能平衡控辩双方的力量，限制公权力，保障被告人的人权及合法的诉讼权利。从审判结构设计层面来看，法院如果主动地增加了公诉机关未起诉的罪名，则有悖控辨审制度的基本结构要求，属于重大的程序违法。
 

 第二，从法律层面来看，《刑事诉讼法》对法院增加罪名并没有作出明确的规定，但《刑诉法解释》对改变罪名作出了相应的规定。《刑诉法解释》第295条第一款第二项规定，法院审理后，认为指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。由此可以看出，最高人民法院认为审判机关可以改变公诉机关指控的罪名。但是该条第二款对于变更罪名作了一些程序性限制，即为了保障被告人及辩护人的辩护权，必须在作出判决前听取控辩双方的意见，必要时可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。该条规定也是审判机关可以按照审理认定的事实与罪名进行判决，改变起诉罪名的法律依据。但是法院在判决书中增加公诉机关指控的罪名却没有法律依据，改变罪名是基于同一犯罪事实的不同认识，公诉机关与审判机关产生分歧，一般是犯罪构成特别相似的两种罪名，如故意杀人罪和故意伤害罪，抢劫罪和绑架罪，非法持有毒品罪和贩卖毒品罪等。而增加新的罪名，意味着法官对犯罪事实有了新的认定，增加了对被告人的不利评价，超出了检察机关的起诉范围。在人民法院案例选（2015年第1辑）苏剑宁等贩卖、运输、制造毒品、非法持有枪支案（2012）云中法刑初字第37号中已明确：公诉机关没有指控的犯罪，法院不能增加罪名定罪处罚。在本案中，检察机关起诉的罪名是抢劫罪，一审法官却违法地增加了一个故意杀人罪，且没有让被告人对新罪名发表意见，没有重新开庭，剥夺了被告人的法定权利，严重影响判决的公正性。
 

 第三，司法实践中存在改变罪名但未保障被告人辩护权进而发回重审的案例，增加罪名但未保障被告人辩护权的，更应当发回重审。河北省石家庄市中级人民法院（2015）石刑终字第00572号刑事裁定书本院认为：本案原公诉机关指控各上诉人犯非法吸收公众存款罪，原判查明的事实与指控事实一致，但是对案件事实的法律评价发生了变化，认定上诉人的罪名重于起诉罪名，却未在判决前告知被告人及其辩护人，违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第241条第一款第（二）项、第二款之规定，没有保障被告人、辩护人充分行使辩护权。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条第（三）项、第233条之规定，裁定如下：撤销石家庄市裕华区人民法院2014年裕刑初字第00156号刑事判决，发回石家庄市裕华区人民法院重新审判。

五、律师职业风险问题
 

 1996年修订《刑事诉讼法》时，增加了“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定。与该规定相对应，1997年修订《刑法》时增设了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。田文昌律师认为，《刑法》第306条的制定本身就具有歧视性和引导性。[11]歧视性体现在：在《刑法》第307条对于一般主体实施同种行为已经有明确规定的情况下，又将律师作为特殊的犯罪主体单独设置一个罪名。引导性体现在：《刑法》第306条实施后，立即出现了大量律师被抓捕的现象。陈瑞华教授也指出，“将律师作为唯一的犯罪主体的条款，这在世界各国都是绝无仅有的”。[12]而随着媒体对职业报复事件的曝光，我国的刑法学者、刑事诉讼法学者以及律师开始关注和研究律师职业风险这一问题，呼吁废除《刑法》第306条的声音也越来越大。
 

 本文认为，《刑法》第306条之所以引起如此大的争议，除了立法规定的歧视性和司法实践的引导性，最根本的原因是：从结果主义视角来看，这一罪名导致我国律师执业环境恶化，这与我国保障律师执业权利和保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的发展方向相违背。
 

 第一，《刑法》第306条的规定导致辩护律师行使调查取证权的风险增加。《刑法》第306条“引诱证人违背事实改变证言”的表述较为模糊，导致该罪名有滥用的风险。一方面，在司法实践中，证人是否违背事实改变证言完全由侦查人员和检察人员判断，但却没有生效判决予以证实。另一方面，在证人改变证言的情况下，推定其改变证言系辩护律师诱导的做法较为常见。因此，在这样的背景下，辩护律师行使调查取证权的风险增加。我国《刑事诉讼法》对律师取证的限制性规定较多，辩护律师向被害人和被害人提供的证人取证则更为困难，《刑法》第306条给辩护律师带来的风险，无疑会使辩护律师调查取证难上加难。
 

 第二，《刑法》第306条的规定不符合立法的经济性目标。本文认为，辩护律师确有妨害作证、毁灭证据和伪造证据的可能性，但是对《刑法》第307条的规定加以改造完全可以惩治这一行为，没有必要以律师作为特殊犯罪主体单独规定。因为无论是从权利性质来看，还是从权利实现难度来看，侦查人员、检察人员和审判人员实施上述行为的可能性相对更大。通过单独设置一个罪名惩治律师的这一行为，确实带有歧视性色彩。

 第三，《刑法》第306条规定的最大受害者是犯罪嫌疑人、被告人。从宏观层面来看，我国的律师行业还处于发展中，当前公众对律师职业的误解较大，对刑事辩护律师的偏见更大；而监察体制改革也在一定程度上影响了刑辩律师的职业空间，不少专职刑辩律师转行成为民商事律师。在这样的背景下，律师行业的发展需要国家引导、支持和保障。《刑法》第306条的存在严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，明显影响到律师参与刑事案件的辩护率，[13]也明显导致刑事辩护专业化建设受阻。从微观层面来看，在个案中律师因涉嫌律师伪证罪被采取强制措施，将会导致犯罪嫌疑人、被告人突然陷入无辩护人的状态，这将直接影响犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的实现。